Vistos, etc. 

Trata-se de Embargos de Declaração simultâneos opostos por RODRIGO SANTOS DA COSTA e por MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A, em face do acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, nos autos da Apelação Cível tombada sob nº 0502851-87.2014.8.05.0150, lavrado nos seguintes termos: 

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA PENAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) Em relação à cláusula penal, o contrato prevê sanção apenas para o consumidor em caso de inadimplemento, sem previsão de penalidade ao fornecedor por atraso. A análise dos autos revela que o atraso ocorreu, mas não foi desarrazoado a ponto de justificar aplicação de cláusula penal, respeitando-se o prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato, conforme precedentes jurisprudenciais. Quanto aos danos materiais e morais, o atraso na entrega do imóvel não ultrapassa o mero incômodo do comprador, não configurando dano extrapatrimonial indenizável. Inexiste prova de prejuízo econômico concreto que justifique a reparação por danos materiais. Mantida, portanto, a sentença quanto à ausência de direito a indenizações e à distribuição dos ônus sucumbenciais. (...) IV. DISPOSITIVO E TESE NEGADO PROVIMENTO a ambos os recursos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Tese de julgamento: "O atraso na entrega de imóvel, respeitado o prazo de tolerância previsto contratualmente, não enseja a aplicação de cláusula penal em desfavor do fornecedor e tampouco gera obrigação de indenização por danos materiais ou morais na ausência de prejuízo específico demonstrado." (...) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.° 0502851-87.2014.8.05.0150, originária da 2ª Vara de Relações de Consumo Cível e Comercial da Comarca de Lauro de Freitas – BA, apelantes e apelados RODRIGO SANTOS DA COSTA, MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO aos recursos nos termos do voto da Relatora”. (ID 82910399). 

Alega o Embargante RODRIGO SANTOS DA COSTA: "O v. acórdão incorre em omissão relevante ao não enfrentar a preliminar de intempestividade da apelação interposta pela ré, devidamente suscitada nas contrarrazões apresentadas pelo embargante (Id 55246613). [...] Entretanto, as rés apenas protocolaram sua apelação em 25/04/2022 – mais de um ano após o encerramento do prazo legal, sem qualquer justificativa processualmente idônea que pudesse afastar a preclusão” 

Aduz: “Ocorre que tal afirmação contradiz frontalmente as provas constantes dos autos. [...] o Habite-se do empreendimento foi expedido apenas em 08/09/2014, e a entrega das chaves ocorreu somente em novembro de 2014 — ou seja, um atraso de 8 meses além do prazo de tolerância contratual. [...] omitiu-se quanto à aplicação de jurisprudência obrigatória (art. 927 do CPC), deixando de condenar as rés ao pagamento de cláusula penal compensatória."  

Requer: “Diante do exposto, requer-se o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração para que o v. acórdão seja integrado e sane as omissões, contradições e erros de fato apontados, nos termos do art. 1.022 do CPC, e para fins de prequestionamento (art. 1.025 do CPC), garantindo-se a prestação jurisdicional adequada e efetiva.” (ID 84438441). 

As embargadas MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A rés apresentaram contrarrazões (ID 84825641). 

As Embargantes MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A alegam: "A respeitável sentença de origem julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na ação principal e na reconvenção. [...] Apesar disso, atribuiu às Apelantes a responsabilidade pelo pagamento de 75% das custas processuais e dos honorários de sucumbência”.  

Aduzem: “[...] A distribuição realizada configura contradição lógica entre o resultado do julgamento e a sanção processual imposta às embargantes, uma vez que a) A reconvenção foi julgada improcedente (ré reconvinte vencida); b) A ação principal também foi julgada improcedente (autor vencido); c) Ainda assim, as embargantes foram penalizadas de forma desproporcional com 75% das custas e honorários."  

Requerem: “a) O acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que seja sanada a omissão e a contradição apontadas, com manifestação expressa sobre o pleito de redistribuição proporcional dos ônus de sucumbência; b) Que, reconhecida a sucumbência mínima das embargantes, seja revista a distribuição dos ônus sucumbenciais, aplicando-se o art. 85, §10, do CPC e o princípio da causalidade, com a consequente redução do percentual das custas e dos honorários que lhes foram imputados; c) Subsidiariamente, que o acórdão esclareça os fundamentos jurídicos que justificam a atual proporção (75% para as rés/embargantes), nos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC.” (ID 84254213). 

A parte  embargada RODRIGO SANTOS DA COSTA apresentou contrarrazões (ID 85002729). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a impossibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os art. 937, CPC e art. 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Embargos de Declaração simultâneos opostos por RODRIGO SANTOS DA COSTA e por MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A, em face do acórdão proferido por esta Segunda Câmara Cível, nos autos da Apelação Cível tombada sob nº 0502851-87.2014.8.05.0150.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço ambos os recursos.

Analiso a omissão apontada pelo Embargante RODRIGO SANTOS DA COSTA. 

Compulsando os autos, verifico que a sentença dos aclaratórios de primeiro grau foi publicada em 04/03/2021 (ID 55246555). O prazo recursal, considerando a suspensão por Decretos Judiciários, encerrou-se em 08/04/2021.  

As rés protocolaram a peça sob o nome de "Apelação", com fulcro no art. 1.009 do CPC, apenas em 25/04/2022 (ID 55246579). Inexiste amparo para a aplicação do princípio da fungibilidade no sentido de receber o recurso como adesivo. A interposição de recurso autônomo fora do prazo legal, sem qualquer menção à natureza acessória ou ao art. 997 do CPC, constitui erro grosseiro. 

Neste molde, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou:

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE APELAÇÃO. RECEBIMENTO COMO RECURSO ADESIVO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. Conforme entendimento firmado neste Tribunal, na hipótese de interposição de recurso nominado pela parte como apelação, com fundamento no art. 1009 do CPC, não há falar em afastamento de intempestividade para fins de recebimento de recurso principal como adesivo. Da mesma forma, não se revela possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro. 2. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1609677/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 04/09/2020)"  

Com efeito, resta prejudicada a análise das razões expostas pelas empresas rés em seus aclaratórios, uma vez que sua pretensão recursal originária (Apelação) padece de vício insanável de intempestividade, o que torna inviável o acolhimento de qualquer pedido de redistribuição de ônus sucumbencial formulado por quem sequer logrou êxito na admissão de seu apelo. 

Conforme as alegações acostadas por RODRIGO SANTOS DA COSTA, constata-se erro de fato na análise do prazo de entrega.

O contrato previa entrega no mês de setembro de 2013, com tolerância de 180 dias, prazo findo no mês de março de 2014. O Habite-se (ID 20815978) foi expedido na data de 08/09/2014, o que demonstra atraso de seis meses após a tolerância. 

Diante da mora injustificada, concluo ser necessária a aplicação do Tema 971 do STJ: 

 "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. [...] No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)"  

Deste modo, condeno as rés ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado do contrato, acrescido de juros de 1% ao mês, a incidir de abril de 2014 a setembro de 2014. 

Por outro lado, observo que a referida penalidade moratória possui natureza eminentemente indenizatória, visando recompor o patrimônio do adquirente pela impossibilidade de fruição do bem no tempo aprazado. 

Nestas condições, a incidência concomitante de lucros cessantes configuraria inegável bis in idem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Em estrita observância ao Tema 970 do STJ, resta vedada a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes, dada a identidade de fundamentos das referidas verbas. 

Confira-se a tese vinculante: 

"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)"  

Concluo que o acórdão foi omisso ao desconsiderar as provas de abalo psicológico. O atraso injustificado na entrega do imóvel transcende o mero aborrecimento, configurando dano moral in re ipsa, porquanto inerente à frustração de legítima expectativa de moradia. 

No caso concreto, o autor comprovou que planejou o casamento para abril de 2014, um mês após o esgotamento da tolerância do prazo contratual, sendo compelido a residir em condições precárias na casa dos sogros, dormindo em colchão no chão, com pertences armazenados em malas por oito meses (ID 55246556). 

Esta Segunda Câmara Cível possui entendimento consolidado sobre a matéria, conforme se extrai do seguinte julgado: 

"PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO JULGADA PROCEDENTE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM POR CULPA DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL DEVIDO. VALOR ARBITRADO DENTRO DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (...) Compulsando detidamente os autos, verifica se que o prazo para conclusão da obra do imóvel objeto da lide era 31/10/2015, conforme a cláusula 2 do contrato. Contudo a parte recorrente não se desincumbiu de comprovar que houve a entrega no prazo estipulado no contrato de compromisso de compra e venda (ID' 11026818) O dano moral no presente caso se caracteriza in re ipsa porquanto inerente à situação, bastando a comprovação dos fatos apreciados. Na espécie, a aquisição de um imóvel envolve planejamento e sacrifícios, tratando se de negócio permeado por forte carga emocional. A angústia, a apreensão e a ansiedade decorrentes do inadimplemento da construtora, que não cumpre os prazos fixados no contrato e atrasa por meses a conclusão da obra, configuram verdadeiro dano moral indenizável. Com relação à devolução do valor pago, este deve ser imediato, objetivando com isso resguardar o direito do adquirente do imóvel e, por consequência, obstaculizar o enriquecimento ilícito das construtoras/incorporadoras, nos termos da Súmula 543 do STJ 'Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento'. Recurso improvido. (TJ BA APL 05217806220168050001, Relator MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação 07/03/2021)" 

Deste modo, resta caracterizada a ofensa à dignidade e ao projeto de vida familiar do adquirente, justificando-se a reparação arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto aos aclaratórios opostos pelas Embargantes MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A, verifico que não possuem qualquer suporte fático ou jurídico. O recurso busca a rediscussão de matéria já acobertada pela preclusão oriunda do erro grosseiro na interposição do apelo.

Os argumentos sustentados nas alegações da Apelação (ID 55246555) intempestivamente protocolada pelas Embargantes não devem ser acolhidos. Diante disto, sendo a Apelação um recurso inadmissível, é imperioso concluir que as alegações sustentadas em sede de Embargos de Declaração, por estarem ancoradas no recurso intempestivo, não subsistem e não devem ser conhecidas.

Inexiste razão para a manutenção da distribuição dos ônus sucumbenciais do acórdão embargado. Diante da sucumbência das rés e da intempestividade de seu próprio recurso de apelação, condeno-as integralmente às custas e honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre a condenação. 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE RODRIGO SANTOS DA COSTA, com efeitos infringentes para (i) declarar a intempestividade da Apelação das Rés MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A, (ii) condenar as rés MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado do contrato, acrescido de juros de 1% ao mês, a incidir de abril de 2014 a setembro de 2014; e (iii) condenar as rés MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A a reparar o autor RODRIGO SANTOS DA COSTA em danos morais, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos dos consectários legais; e de CONHECER E NÃO ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A, por não possuírem as alegações suporte jurídico frente à intempestividade do recurso de apelação. 

Sala das Sessões, Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII