PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8007069-46.2024.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL |
| Advogado(s): ANTONIO EDUARDO GONÇALVES RUEDA |
| APELADO: MARCIA CRISTINA DE LIMA FERREIRA BORGES |
| Advogado(s): BRUNA PIRES VALENTE |
Trata-se de Apelação, com pedido de efeito suspensivo, interposta pela CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL, contra a decisão proferida no processo n.º 8007069-46.2024.8.05.0080, que julgou procedente a demanda, para determinar o custeio da cirurgia objeto da lide, bem como fixou indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL, FORMULADO NO APELO
Em suas razões de recurso, a parte ré requereu a antecipação da tutela recursal.
A teor do disposto no art. 1.012, caput do CPC/2015, a apelação possui efeito suspensivo.
O art. 1.012, § 1º do CPC/2015 estabelece as hipóteses em que o apelo não possuirá efeito suspensivo, de forma que a sentença produzirá seus efeitos imediatamente após a sua publicação. Em tais hipóteses, poderá ser requerida a concessão de efeito suspensivo, com amparo no § 3º do art. 1.012 do CPC/2015.
De acordo com Araken de Assis (Manual dos Recursos [livro eletrônico]. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2021), com base em tal dispositivo, poderá ser requerida a antecipação dos efeitos da pretensão recursal. Confira-se:
“O art. 1.012, § 3.º, também se presta para obter a antecipação dos efeitos da pretensão recursal, porque a competência para medidas de urgência, uma vez interposta a apelação pelo vencido, transfere-se para o órgão ad quem (art. 299, parágrafo único). Não se mostraria razoável, porquanto, no agravo de instrumento, o art. 1.019, I, engloba as duas providências, empregar outro mecanismo para esse efeito. Ao vencido, requerendo a medida, importará demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, e o prognóstico favorável ao provimento. Também o vencedor poderá pleitear por essa via tutela provisória a seu favor e nas mesmas condições”.
Quanto à forma de requerer o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela recursal, os incisos I e II do § 3º do art. 1.012 do CPC/2015 preveem o seguinte:
§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
Nesse sentido, o art. 336-A, I do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça estabelece:
Art. 336-A – A tutela provisória poderá ser requerida, por petição autônoma, ao Tribunal de Justiça:
I – para a concessão de efeito suspensivo, nos termos do inciso I do § 3º do art. 1.012 do Código de Processo Civil, ou da antecipação da tutela recursal na apelação cível.
Na hipótese, o requerimento de antecipação da tutela recursal não foi formulado por petição autônoma, mas no bojo da apelação, acarretando o não conhecimento do recurso neste ponto, diante da inadequação da via eleita.
Sobre o tema, confira-se os julgados:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PRETENSÃO FORMULADA NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. MÉRITO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA VALIDADE DE PROCURAÇÕES E DE CESSÕES DE DIREITOS SOBRE IMÓVEIS COM A FINALIDADE DE VIABILIZAR A INCLUSÃO DOS BENS EM ACERVO HERDITÁRIO. QUESTÃO ANALISADA NA AÇÃO DE INVENTÁRIO. MATÉRIA SUBMETIDA À PRECLUSÃO. REDISCUSSÃO EM AÇÃO DECLARATÓRIA. NÃO CABIMENTO. 1. De acordo com o § 3º do artigo 1.012, do Código de Processo Civil, o requerimento de concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal à apelação cível deve ser formulado mediante petição autônoma dirigida ao Tribunal, no período entre a interposição do recurso e sua distribuição; ou ao relator do recurso em petição apartada se já distribuída a apelação. Reconhecimento da inadequação da via eleita, nos casos em que a parte recorrente requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal no próprio bojo do recurso de apelação. 2. Não configura error in procedendo o reconhecimento da decadência do direito em relação ao pedido formulado em caráter subsidiário, uma vez que não implica supressão do exame dos pedidos principais. 2.1. Tendo em vista que os pedidos principais deduzidos pela parte apelante foram examinados pela d. Magistrada de primeiro grau, não se encontra evidenciado o julgamento citra petita, a justificar o reconhecimento da nulidade da sentença. 3. De acordo com o artigo 507 do Código de Processo Civil é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão. 3.1. Observado, no caso concreto, que a controvérsia acerca da alegada simulação de aquisição de imóveis, com a consequente inclusão dos aludidos bens sonegados no acervo hereditário, já fora objeto de decisão judicial nos autos do inventário, sem que tenha sido interposto recurso pela parte interessada, mostra-se caracterizada a preclusão a respeito da pretensão de reconhecimento de validade de procurações in rem suam e de cessões de direitos relacionadas aos mesmos negócios jurídicos. 4. Apelação Cível parcialmente conhecida. Na extensão conhecida, preliminar rejeitada e no mérito, recurso não provido. Honorários recursais majorados. (TJ-DF 07158107820198070020 1623560, Relator: CARMEN BITTENCOURT, Data de Julgamento: 28/09/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/10/2022) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL - EXONERAÇÃO DA PENSÃO ALIMENTÍCIA - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO E TUTELA RECURSAL NAS RAZÕES DA APELAÇÃO - NÃO CABIMENTO - MÉRITO - DEFENSOR DATIVO - ACORDO ENTRE AS PARTES - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL -AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PODERES ESPECIAIS. - A apelação, ordinariamente, é recebida em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo). O art. 375-A do RITJMG dispõe que o requerimento de tutela recursal deve ser formulado mediante petição simples, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição; e, ao relator, caso já distribuída a apelação, instruída com os documentos aptos a demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal - O Defensor Dativo possui poderes gerais para o foro, e somente pode transacionar se lhe forem outorgados em procuração poderes especiais para tal fim. (TJ-MG - AC: 10000222980641001 MG, Relator: Delvan Barcelos Júnior, Data de Julgamento: 16/02/2023, Câmaras Especializadas Cíveis / 8ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 17/02/2023) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL. PRELIMINAR. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. TRANSPORTE ANIMAL. OPERAÇÃO ISENTA DE ICMS. EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL E DEMAIS DOCUMENTOS PARA CONTROLE DA ATIVIDADE. MULTA. CONFISCO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal veiculado nas razões do apelo não merece ser conhecido, uma vez que, nos termos do artigo 1.012, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil, deveria ter sido formulado em petição autônoma e não como preliminar recursal, por demandar análise anterior ao julgamento do recurso. (…). 7. RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. (TJGO, PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Recursos -> Apelação Cível 5497143- 59.2019.8.09.0125, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR GERSON SANTANA CINTRA, 3ª Câmara Cível, julgado em 22/11/2021, DJe de 22/11/2021) (grifou-se).
Ademais, o julgamento do mérito do apelo por este Órgão Colegiado acarreta a perda superveniente do objeto do pedido de efeito suspensivo à apelação.
Nesse sentido, cite-se:
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO. MÉRITO DO RECURSO PRINCIPAL JULGADO NESTA SESSÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PERDA SUPERVENIENTE De SEU OBJETO. pretensão prejudicada. ART. 932, III, DO CPC/15. PEDIDO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação n. 5021958-16.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Helio David Vieira Figueira dos Santos, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 10-09-2020). (TJ-SC - Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação: 5021958-16.2020.8.24.0000, Relator: Helio David Vieira Figueira dos Santos, Data de Julgamento: 10/09/2020, Quarta Câmara de Direito Civil).
Assim, o recurso não deve ser conhecido quanto a este pedido.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA
Em suas razões recursais (Id. 74876614), a seguradora apelante se insurge contra a validade da sentença, tendo em vista a rejeição do pedido de produção de prova pericial pelo juízo de primeiro grau. Aduz que a probabilidade do direito da autora não deve se basear unicamente em relatório médico, exarado por profissional escolhido pelo próprio beneficiário.
O julgamento antecipado do mérito consiste em técnica de abreviamento do processo, autorizada pelo sistema processual civil pátrio, em homenagem ao princípio da razoável duração do processo, positivado pelo art. 5º, LXXVIII da CF/1988 e pelo art. 4º do CPC/2015. “Cuida-se de amoldamento do procedimento ao evento do processo com vistas a autorizar a imediata prolação de decisão”, como já tivemos a oportunidade de explicar em sede doutrinária (BASTOS, Antonio Adonias. A razoável duração do processo. Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2009, p. 65).
Ele deve ser realizado pelo juiz nas hipóteses do art. 355 do CPC/2015:
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Da leitura do comando legal, depreende-se que ele tem cabimento em duas situações: quando não houver necessidade de produção de outras provas, além daquelas já acostadas à inicial e à defesa, para a prolação de uma decisão de mérito, estando os fatos suficientemente provados a ponto de tornar a fase instrutória do feito desnecessária (art. 355, I do CPC/2015) ou quando tiver ocorrido os efeitos da revelia e não houver requerimento de produção de prova (art. 355, II do CPC/2015).
A respeito da matéria, esclarecem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):
“O pressuposto essencial para que caiba o julgamento imediato do pedido é o convencimento judicial a respeito das alegações de fato da causa. Vale dizer: não pode o juiz julgar de maneira imediata o pedido alçando mão da regra do ônus da prova na sua acepção de regra de julgamento (art. 373, CPC). Se o pressuposto para incidência do art. 355, CPC, é estar o feito bem instruído, evidentemente não pode o juiz julgá-lo de maneira imediata quando há insuficiência probatória, contingência que o forçaria a formalizar o seu julgamento com a aplicação do art. 373, CPC. De duas, uma: ou o feito está bem instruído e julga-se de maneira imediata o pedido ou observam-se todas as etapas do procedimento, utilizando-se ao seu final, como última medida para o julgamento da causa, a norma do ônus da prova na sua acepção de regra de julgamento (art. 373, CPC)”.
Não sendo o caso de julgamento antecipado total ou parcial do mérito, o juiz deverá, em decisão de saneamento e de organização do processo, proceder às condutas definidas no artigo 357 do CPC/2015:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
Assim, para que o julgamento antecipado da lide seja cabível, é imprescindível a observância do requisito objetivo previsto no art. 355 do CPC/2015, qual seja a desnecessidade de produção de outras provas, sob pena de os autos subirem, em grau de recurso, com conjunto probatório insuficiente, impedindo a completa apreciação da demanda pelo Tribunal.
Veja-se o entendimento da doutrina a respeito do tema:
“Essa possibilidade de abreviação do procedimento deve ser utilizada com cautela e parcimônia, não só porque pode implicar restrição ao direito à prova, mas também porque, sem a audiência de instrução e julgamento, podem os autos subir ao tribunal, em grau de recurso, com insuficiente conjunto probatório. Como não é praxe, em órgãos colegiados, a realização de atividade de instrução probatória complementar (não obstante isso não esteja vedado pelo sistema, conforme se vê do arts. 932, I, e 938, § 3º, CPC), é possível que, diante de um processo mal instruído, o tribunal resolva anular a sentença, para que se reinicie a atividade probatória - e isso não é desejável”. (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 21. ed. - Salvador: Ed. Jus Podivm, 2019, p. 797)
Se existe necessidade de dilação probatória para dirimir aspectos relevantes da causa, não é cabível o julgamento antecipado da lide.
No caso, o juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova formulado pela ré, “uma vez que, conforme entendimento da jurisprudência, versando a controvérsia sobre o procedimento/técnica a ser utilizado no tratamento da paciente/autora, é suficiente para o julgamento do mérito a análise das provas documentais juntadas pelas partes, em especial os relatórios médicos.” (Id. 74876609).
No caso, os relatórios médicos (Id. 74876571 – pg. 1 a 2 e 8) são suficientes para constatar o direito da autora, porquanto descrevem pormenorizadamente a condição de saúde da paciente, indicando a necessidade do procedimento cirúrgico, em razão de sequelas de pós-operatório, que resultaram em fratura em sua estrutura óssea.
Nesse sentido, confira-se o julgado desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS. AFASTADA. MÉRITO. PLANO DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. APLICABILIDADE DAS NORMAS DO CDC. ENTENDIMENTO SUMULADO PELO STJ À ÉPOCA DO DECISUM. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. NOVO ENTENDIMENTO DE SÚMULA STJ. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DA ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. NÃO APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO À RELAÇÃO PROCESSUAL ESTABILIZADA. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL NO CORPO DO VOTO. SEGURADO PORTADOR DE QUADRO CLÍNICO DE POLIPOSE NASAL COM RINOSSINUSITE CRÔNICA. NECESSIDADE DE CIRURGIA COM A UTILIZAÇÃO DE LÂMINA SHAVIR. RELATÓRIO MÉDICO QUE EVIDENCIA A NECESSIDADE DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - Preliminar de cerceamento de defesa desacolhida. Inexistindo necessidade de produção de outras provas, como no caso, pode o juiz proferir o julgamento antecipado da lide, conforme disciplina art. 330, inc. I, do CPC/73, correspondente ao art. 355, inc. I, do CPC/15. 2 - Na hipótese, tem-se que a demanda foi ajuizada em novembro de 2009 e sentenciada em maio de 2013. Ou seja, durante todo o processamento do feito, havia a incidência do entendimento da Súmula Nº 469 STJ, pela aplicação do CDC aos contratos de saúde de autogestão. Apenas em abril de 2018, quando a demanda já estava sentenciada, sobreveio a edição da nova Súmula, Nº 608 STJ. Com isso, imperioso invocar o quanto estabelecido no § 3º, do Art. 927 do CPC, que trata da modulação dos efeitos da alteração de jurisprudência, no interesse social e no da segurança jurídica. Assim, sob pena de suprimir a segurança jurídica, entendo pela aplicação do CDC à demanda em revista. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, no corpo do Voto. 3 - Dos autos, colhe-se que a Autora, ora Apelada, estava em acompanhamento médico, por ser portadora de quadro clínico de polipose nasal com rinossinusite crônica. O relatório médico acostado aos autos se mostra fundamental ao desenlace do feito e dá guarida ao pleito autoral, na medida em que destaca ser necessária a realização de procedimento cirúrgico com a utilização de lâmina Shavir para melhorar o tempo cirúrgico, diminuir o sangramento e obtenção de melhor resultado pósoperatório, inclusive considerando-se que se trata de uma paciente idosa, que, à época, já contava com 71 anos de idade. 4 – AFASTADA A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. RECURSO IMPROVIDO. CONFIRMADA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJBA, Apelação nº 0153573-31.2009.8.05.0001, Segunda Câmara Cível, Relator: Desª. Maria do Socorro Barreto Santiago, Data de julgamento: 11/01/2019).
Portanto, rejeito a arguição de cerceamento de defesa.
DA COBERTURA OBRIGATÓRIA
De acordo com o relatório médico de Id. 74876571 (pg. 1 a 2), subscrito pelo Especialista em Cirurgia e Traumatologia Bucomaxilofacial, Dr. Pedro Berenguer, a Apelante foi diagnosticada com disfunção da mandíbula e fratura patológica da mandíbula, reabsorção do enxerto ósseo, do ramo e côndilo mandibular.
No documento de radiografia panorâmica da face (Id. 74876571, pg. 8), a radiologista, Dra. Vanessa Guimarães, CRO 15063, descreve o quadro da autora, observando “ausência de dentes”, “perda óssea leve generalizada”, “remodelamento apical generalizado”, “descontinuidade óssea” e “fratura mandibular”.
A Resolução Normativa n.º 465/2021 da ANS, que estabelece a cobertura assistencial obrigatória a ser garantida nos planos privados de assistência à saúde, prevê, no artigo 22, § 1º, que “os procedimentos bucomaxilofaciais que necessitarem de internação hospitalar não estão cobertos pelos planos odontológicos, porém têm cobertura obrigatória no plano de segmentação hospitalar e plano-referência”.
No art. 19 da referida Resolução, constam os procedimentos e eventos que o plano de segmentação hospitalar deve garantir, entre eles:
Art. 19. O Plano Hospitalar compreende os atendimentos realizados em todas as modalidades de internação hospitalar e os atendimentos caracterizados como de urgência e emergência, conforme Resolução específica vigente, não incluindo atendimentos ambulatoriais para fins de diagnóstico, terapia ou recuperação, ressalvado o disposto no inciso X deste artigo e, devendo garantir cobertura para:
(...)
VIII - procedimentos cirúrgicos buco-maxilo-faciais listados nos Anexos desta Resolução Normativa, para a segmentação hospitalar, conforme disposto no art.6º, incluindo a solicitação de exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem, alimentação, órteses, próteses e demais materiais ligados ao ato cirúrgico utilizados durante o período de internação hospitalar;
IX - estrutura hospitalar necessária à realização dos procedimentos odontológicos passíveis de realização ambulatorial, mas que por imperativo clínico necessitem de internação hospitalar, com equipe de saúde necessária à complexidade do caso, incluindo exames complementares e o fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões, assistência de enfermagem e alimentação utilizados durante o período de internação hospitalar.
No caso dos autos, os documentos acostados demonstram que a demandante possui plano “Absoluto Nacional Coletivo Empresarial”, com cobertura “ambulatorial + hospitalar com obstetrícia”, conforme dados do plano de saúde (Id. 74876570). Além disso, foi prescrito pelo Dr. Pedro Berenguer (CRO-BA 8322), profissional que a acompanha, a realização de “cirurgia para substituição protética da ATM, ramo e parte do corpo mandibular esquerdo para restabelecimento e correção da sua queixa” (Id. 74876571 pg. 1 a 2).
Os procedimentos solicitados pelo profissional que acompanha a recorrida constam expressamente no Anexo I da RN n.º 465/2021 da ANS como sendo de cobertura obrigatória para os planos de segmentação hospitalar com obstetrícia (HSO), sendo esse o caso da autora.
A indicação do tratamento adequado ao consumidor cabe ao médico, não devendo a operadora do plano intervir ou impor restrições à recomendação médica, negando-se a amparar os procedimentos e os exames solicitados para o tratamento necessário ao paciente (STJ – Resp: 1914799 SP 2021/0003440-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 19/02/2021).
Além disso, não cabe ao magistrado questionar a indicação do médico assistente. Além de não ter qualificação técnica para prescrever tratamento diverso, não conhece as necessidades e o quadro de saúde do paciente. Cabe ao Judiciário analisar apenas as implicações jurídicas do caso posto à sua apreciação.
Nesse sentido, confira-se julgados deste Tribunal de Justiça:
RELAÇÃO DE CONSUMO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO COMINATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE LOMBOCIATALGIA E RADICULOPATIA EM DOIS NÍVEIS. MATÉRIA INCONTROVERSA. SUBMISSÃO A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. INDICAÇÃO MÉDICA. RECUSA. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A JUNTA MÉDICA DO PLANO DE SAÚDE. INADMISSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELOS EGRÉGIOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA PÁTRIOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Da detida análise dos autos, observa-se que é incontroverso que a agravada é portadora de lombociatalgia e radiculopatia em dois níveis associadas à claudicação neurogênica ciatalgia recorrente diária, causando-lhe diminuição de força, flexão e extensão do Háluz e dores que limitam o seu movimento, bem como hérnia discal lombar e estenose foraminal, necessitando se submeter a procedimento cirúrgico. Nesses termos, vislumbra-se que a negativa de sua cobertura é conduta abusiva, eis que coloca em risco o objeto do contrato, ou seja, a preservação da saúde da usuária. 2. No caso, tem-se como inadmissível a agravante deixar de assumir o risco pelo tratamento de determinada doença e restringir sua responsabilidade em relação ao procedimento e material que se mostram indispensáveis para a manutenção da saúde da agravada, sob pena de comprometer, com essa atitude, o objeto do contrato. 3. Na situação em tela, tendo em vista que o médico que acompanha a recorrida fixou os materiais necessários para o procedimento cirúrgico, cabe ao plano de saúde cumpri-lo, independente de nova avaliação médica com o objetivo de reduzir custos com o fornecimento de menos materiais cirúrgicos. 4. Assim, havendo previsão contratual para o tratamento de determinada doença, conclui-se pela abusividade da conduta de negativa da cobertura de custeio de tratamento nos termos solicitados pelo profissional que acompanha a agravada, restando vislumbrado o fumus boni iuris e o periculum in mora em favor da ora recorrida. 5. Frise-se, ademais, que a decisão proferida pela Junta Médica solicitada pela agravante não pode se sobrepor à indicação médica daquele que acompanha toda a situação de saúde da agravada, conforme entendimento pacífico dos Egrégios Tribunais de Justiça Pátrios. 6. Ante o exposto, vota-se no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento, mantendo-se a decisão agravada em todos os seus termos. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos de Agravo de Instrumento nº. 8003094-33.2022.805.0000, da Comarca de Salvador, em que são agravante e agravado, respectivamente, AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S/A e EDNA GOMES CAVALCANTI NASCIMENTO. Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator adiante expostos. Sala de Sessões, de de 2022. PRESIDENTE JOSEVANDO SOUZA ANDRADE RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA
(TJ-BA - AI: 80030943320228050000 Desa. Maria do Socorro Barreto Santiago, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2022) (grifos nossos)
AÇÃO OBRIGAÇÃO FAZER C/CPEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS TUTELA DE URGÊNCIA. EXISTÊNCIA DE RELATÓRIO MÉDICO PROCEDIMENTO CIRURGICO. NEGATIVA DE COBERTURA PELOPLANO DE SAÚDE. ILEGALIDADE. PREVALÊNCIA DOPRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PELO JUIZ QUO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Da análise situação fática descrita, no âmbito da tutela de urgência, reconhece-se a verossimilhança das alegações e o periculum in mora, pois é incontroverso os agravantes possuem um vínculo contratual. 2. Restou exaustivamente demonstrada através da documentação carreada aos autos a necessidade de realização do procedimento cirúrgico em questão (doc. Id de nº doc. Id de nº 164501683, pág. 2, 3 e 5). 3. Seguro de saúde é facultado ofertar a cobertura a doenças específicas (eventos) e nunca estipular qual é o melhor tratamento ao segurado, porque é o médico assistente é quem decide sobre o tratamento do doente. 4. A hipótese dos autos, evidencia-se que, de maneira alguma, a concessão da tutela poderá causar dano maior do que o que se pretende evitar, ressaltando-se que o risco do réu, ora agravante, com o deferimento da medida, é de longe menor que o risco do autor com o indeferimento, considerando-se a saúde como um bem inestimável. 5. O Quantum fixado em decisão deste juízo, a título de multa diária que se revela proporcional às peculiaridades do caso concreto. 6. Para de que o cálculo da multa não se perpetue, atendendo-se ao fim coercitivo a que se destina, e sem caracterizar enriquecimento ilícito, mantém-se o valor diário de R$ 400,00 (quatrocentos reais) deferido em decisão deste juízo, fixando, de ofício, seu limite até R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Necessidade de dilação probatória para auferir o real desequilíbrio econômico contratual. 7. Recurso Improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000805-30.2022.8.05.0000, em que figuram como apelante AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A. e como apelada CAROLINA RODRIGUES SACRAMENTO. ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador. (TJ-BA - AI: 80008053020228050000, Relator: IVANILTON SANTOS DA SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2022) (grifos nossos)
A parte autora também requereu que a cirurgia fosse realizada pelo profissional assistente indicado na inicial, sob o argumento de que “os honorários requeridos são devidos, vez que, os planos de saúde têm obrigação de disponibilizar para seus segurados especialistas credenciados para atendimento. O que, no caso em tela, a Ré não fez”.
Como regra, é imputado ao plano de saúde o custeio integral de serviços médicos realizados em sua rede credenciada e, em situações excepcionais, no caso de atendimento por profissionais não vinculados à operadora, o reembolso nos limites previstos em contrato. Eis a redação do art. 12, VI da Lei 9.656/1998:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada.
O STJ firmou o seu entendimento no sentido de que “o reembolso das despesas médico-hospitalares efetuadas pelo beneficiário com tratamento/atendimento de saúde fora da rede credenciada pode ser admitido somente em hipóteses excepcionais, tais como a inexistência ou insuficiência de estabelecimento ou profissional credenciado no local e urgência ou emergência do procedimento.”. (STJ. 2ª Seção. EAREsp 1459849/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 14/10/2020).
Mesmo nos casos de urgência ou emergência, existindo rede credenciada capaz de atender o beneficiário, o reembolso deve ser limitado ao valor estipulado contratualmente, não sendo devido o ressarcimento integral. O Tribunal Superior já se manifestou no sentido que “a obrigatória cobertura do atendimento em casos de urgência e emergência, como prevê o art. 35-C, I e II, da LPS, não implica, necessariamente, o seu custeamento integral pela operadora do plano de saúde, senão garante, salvo disposição em contrário, a restituição do que foi despendido pelo contratante, limitada, no mínimo, aos preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, nos termos do art. 12, VI, daquela lei.”. (STJ - REsp: 1392560 PE 2013/0221332-8, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 05/06/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2018)
Em que pese a alegação da Ré de que “possui prestadores referenciados e aptos para a realização do procedimento”, não colaciona aos autos provas nesse sentido, eximindo-se de indicar especialistas disponíveis pelo plano.
Na hipótese, considerando que a seguradora recorrente não comprovou possuir rede credenciada para atendimento das necessidades da paciente, o reembolso deve ser integral, conforme determinado em sentença.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
No caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois ela descumpriu o dever de custear o procedimento cirurgico da autora e fornecer os materiais necessarios a sua realização, cuja cobertura é obrigatória para os planos de segmentação hospitalar com obstetrícia (HCO).
O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista que o ilícito em que incorreu a parte acionada provocou o dano sofrido pelo(a) consumidor(a).
A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492) explica:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
No caso, a parte Ré deve ser condenada a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor, considerando que a recusa no fornecimento do procedimento cirúrgico, da qual dependia a qualidade da sua vida não se resume a mero inconveniente ou aborrecimento.
O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”
A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.
Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da parte ré, sendo devida a indenização por dano moral.
A respeito do tema, confira-se o posicionamento dos tribunais pátrios:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde. Precedentes do STJ. 2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em fornecer o material necessário para a cirurgia, devidamente prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano, configurou danos morais indenizáveis, pois "não bastasse o sofrimento físico da autora, ainda teve de suportar a dor psíquica do constrangimento e da humilhação, ante a demora na autorização do referido procedimento." 2. Montante indenizatório pelos danos morais estabelecido pelo Tribunal de origem que não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3.Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1837756 PB 2019/0273397-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 31/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2020)
EMENTA: PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DECISÃO ATACADA QUE DEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, CONSUBSTANCIADO NA AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM FAVOR DE BENEFICIÁRIO. EXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO MÉDICA ESPECÍFICA. PACIENTE COM DIAGNÓSTICO DE CÂNCER. URGÊNCIA CARACTERIZADA. RISCO DE DANO GRAVE À PARTE AGRAVADA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE ALTERAR AS CONCLUSÕES DA DECISÃO ATACADA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJ-RN - AI: 08040068220238200000, Relator: DILERMANDO MOTA PEREIRA, Data de Julgamento: 30/06/2023, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/07/2023)
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros objetivos para a determinação do respectivo valo
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):
“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.
(...)
Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”
Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).
Os Tribunais Pátrios têm decidido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar o ofensor, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixada pelo Juízo de primeiro grau, deve ser mantida, pois está dentro do patamar do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se os seguintes julgados desta Corte:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM AUMENTO DE VOLUME INTRABUCAL DIREITO PELA VESTIBULAR E LINGUAL, QUE APESAR DE DISCRETO É DOLORIDO À PALPAÇÃO E PERICORONARITE RECORRENTE. INDICAÇÃO CIRÚRGICA. AUTORIZAÇÃO NEGADA. ABUSIVIDADE. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. SENTENÇA QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DA CIRURGIA BUCOMAXILOFACIAL PELOS MÉDICOS CREDENCIADOS AO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL CARACTERIZADO. VERBA INDENIZATÓRIA QUE DEVE CUMPRIR SUA FUNÇÃO PUNITIVO-PEDAGÓGICA. RAZOABILIDADE DO VALOR FIXADO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Muito embora não seja aplicável a legislação consumerista ao caso, tendo em vista o teor da Súmula nº608, do STJ, que afasta a aplicação da Lei nº 8.078/1990 a planos de saúde administrados por entidades de autogestão, evidente que não incumbe a qualquer espécie de convênio de cobertura de tratamento médico indicar o que deve ser realizado junto ao paciente para obtenção de sucesso terapêutico.II – Paciente diagnosticada com aumento de volume intrabucal direito pela vestibular e lingual que apesar de discreto, dolorido à palpação, além disso, apresentando quadro de pericoronarite recorrente, necessitando de osteotomia para cuidadosa remoção das unidades com ponta ultrassônica para que não ocorra lesão nervosa ou vascular, retirada de lesão expansiva e estudo anatomopatológico. III – Em que pese as alegações recursais, não cuidou o plano de saúde apelante de demonstrar concretamente eventual ausência de justificativa médica ou de pertinência dos procedimentos e/ou materiais cuja autorização foi negada, pois a sentença de mérito restou fundamentada na perícia judicial realizada pelo cirurgião bucomaxilofacial indicado pelo juízo de origem, profissional que após o exame técnico e imparcial do caso, concluiu pela necessidade da realização dos procedimentos cirúrgicos requeridos pela autora, confirmando a indicação da cirurgiã-dentista que acompanha a segurada. IV - A cirurgia buco-maxilo-facial faz parte do rol de cobertura mínima obrigatória da ANS (Agência Nacional de Saúde) quando sua realização for em ambiente hospitalar, prevista na RN 262/2011 da ANS. Sumula Normativa n.º 11 da ANS V - Além do mais, o juízo de origem teve a cautela de determinar a realização do procedimento bucomaxilofacial pelos profissionais credenciados ao plano de saúde apelante, e, “(…) caso a demandante opte por se submeter à cirurgia apenas perante o profissional indicado na preambular, deverá arcar com os respectivos custos, em observância às possibilidades de reembolso contidas no contrato.” (Id n. 64760532) VI - Evidenciada a recusa injustificada do Plano de Saúde a custear tratamento médico indispensável ao segurado, resta configurado o ato ilícito, decorrente do comportamento abusivo, apto a frustrar o próprio sentido e a razão de ser do negócio jurídico firmado entre os litigantes, gerando-se a obrigação de indenizar a título de dano moral. Considera-se proporcional e razoável o montante de R$ 8.000 (oito mil reais) a título de danos morais.VII – Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-BA, Apelação, Número do Processo: 8056043-31.2022.8.05.0001, Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, Data de publicação em: 01/10/2024).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. LIMINAR CONCEDIDA PARA AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA BUCOMAXILAR. SENTENÇA PROCEDENTE. 1° APELO - UNIMED SJRPRETO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO. PROCEDIMENTOS NÃO COBERTO PLEO PLANO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. CONDUTA LICÍTA QUE NÃO ENSEJA DANO MORAL. RECURSO NÃO PROVIDO. NÃO CABE À OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE DETERMINAR QUAL O PROFISSIONAL DEVERÁ REALIZAR O TRATAMENTO. PROCEDIMENTOS QUE CONSTAM NO ROL DOS PROCEDIMENTOS DE COBERTURA OBRIGATÓRIA DA ANS. APLICAÇÃO DO CDC. ILEGALIDADE . DANO MORAL CONFIGURADO. 2º APELO - MAICON DERLON IRLENON PASSOS DE OLIVEIRA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO CONSTANTE DA SENTENÇA QUANTO AO LOCAL E PROFISSIONAL A SER REALIZADO O PROCEDIMENTO E QUANTO AO PAGAMENTO DAS ASTREINTES. SENTENÇA CLARA QUANTO A CONFIRMAÇÃO DOS TERMOS DA TUTELA DEFERIDA E SOBRE NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO PARA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS ASTERINTES. RECURSO NÃO ACOLHIDO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. (...) Da detida análise dos autos, verifica-se que a parte requerente apresenta quadro clínico de dores na região da face e musculaturas associadas, bem como da dificuldade mastigatória, fonatória e respiratória, foi-lhe recomenda a realização de cirurgia, com aplicação de anestesia geral, consistente em osteotomias alvéolo palatinas, fístura oro-antral, enxerto ósseo e reconstrução parcial da mandíbula com enxerto, conforme relatório do profissional médico que acompanha o paciente, mais detalhado, em ID. 49500921. Vale dizer que os procedimentos indicados pela cirurgião assistente da parte apelada constam no rol de tratamentos de cobertura obrigatória elaborado pela Agência Nacional da Saúde Suplementar – ANS. Com efeito, não cabe ao plano de saúde delimitar o tratamento para as doenças objeto da cobertura contratual, ou mesmo a que profissional cabe realizar determinado procedimento cirúrgico. Os danos morais atingem pois, as esferas íntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimônio alheio. Ambos, porém são suscetíveis de gerar reparação na órbita civil, dentro da teoria da responsabilidade civil. (Carlos Alberto Bittar, danos morais: Critérios para a sua Fixação. Artigo publicado no repertório IOB de jurisprudência n. 15/93, pág. 291/293)”. Nestas condições, conclui-se que a indenização por dano moral arbitrada no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) pelo eminente magistrado de Primeiro Grau revela-se razoável e proporcional, tendo em vista que cumpre com as funções compensatória e punitiva inerentes ao instituto, não se mostrando exorbitante, notadamente por se tratar de valor compatível ao patamar estabelecido por esta Colenda Câmara Cível. Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO às Apelações, mantendo integralmente a sentença. (TJ-BA, Segunda Câmara Cível, Apelação, Número do Processo: 8133821-77.2022.8.05.0001, Relator(a): MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO, Data de publicação em: 03/09/2024).
Assim, o valor da condenação por danos morais deve ser mantido em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
A sentença recorrida fixou a correção monetária e os juros da seguinte maneira:
“b) CONDENAR a parte acionada, também, ao pagamento da importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação e correção monetária pelo INPC, desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ).” (Id. 74876609).
Em outubro de 2024, a Corte Especial do STJ decidiu que a SELIC é o índice aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional:
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÕES CIVIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PROVIDO. 1. O art. 406 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado no sentido de que é a SELIC a taxa de juros de mora aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa "em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
2. A SELIC é taxa que vigora para a mora dos impostos federais, sendo também o principal índice oficial macroeconômico, definido e prestigiado pela Constituição Federal, pelas Leis de Direito Econômico e Tributário e pelas autoridades competentes. Esse indexador vigora para todo o sistema financeiro-tributário pátrio. Assim, todos os credores e devedores de obrigações civis comuns devem, também, submeter-se ao referido índice, por força do art. 406 do CC.
3. O art. 13 da Lei 9.065/95, ao alterar o teor do art. 84, I, da Lei 8.981/95, determinou que, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".
4. Após o advento da Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021, a SELIC é, agora também constitucionalmente, prevista como única taxa em vigor para a atualização monetária e compensação da mora em todas as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Desse modo, está ainda mais ressaltada e obrigatória a incidência da taxa SELIC na correção monetária e na mora, conjuntamente, sobre o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, sendo, pois, inconteste sua aplicação ao disposto no art. 406 do Código Civil de 2002.
5. O Poder Judiciário brasileiro não pode ficar desatento aos cuidados com uma economia estabilizada a duras penas, após longo período de inflação galopante, prestigiando as concepções do sistema antigo de índices próprios e independentes de correção monetária e de juros moratórios, justificável para uma economia de elevadas espirais inflacionárias, o que já não é mais o caso do Brasil, pois, desde a implantação do padrão monetário do Real, vive-se um cenário de inflação relativamente bem controlada.
6. É inaplicável às dívidas civis a taxa de juros moratórios prevista no art. 161, § 1º, do CTN, porquanto este dispositivo trata do inadimplemento do crédito tributário em geral. Diferentemente, a norma do art. 406 do CC determina mais especificamente a fixação dos juros pela taxa aplicável à mora de pagamento dos impostos federais, espécie do gênero tributo.
7. Tal entendimento já havia sido afirmado por esta Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp 727.842/SP, no qual se deu provimento àqueles embargos de divergência justamente para alinhar a jurisprudência dos Órgãos Colegiados internos, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais" (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 8/9/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008). Deve-se reafirmar esta jurisprudência, mantendo-a estável e coerente com o sistema normativo em vigor.
8. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1795982 SP 2019/0032658-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2024, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 23/10/2024)
Em seu voto-vogal, o Ministro Herman Benjamin ressaltou que “a decisão que a Corte Especial tomar no caso presente definirá, pois, a forma de atualização dos débitos civis nas relações envolvendo pessoas físicas e jurídicas de Direito Privado, sejam os atinentes à responsabilidade civil extracontratual (aquiliana), sejam os derivados da responsabilidade civil contratual, quando o instrumento não dispuser sobre correção/juros”.
Assim, o STJ reafirmou o quanto decidido no EREsp 727.842/SP (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/09/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008), consignando a taxa SELIC como o índice oficial aplicável na correção monetária e nos juros de mora das relações civis, como ocorre na hipótese dos autos.
Embora a prolação da sentença e a interposição do apelo tenham sido anteriores ao precedente fixado pela Corte Especial do STJ, o próprio STJ firmou também entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Considerando a superveniência do entendimento firmado no REsp 1.795.982-SP, faz-se necessário adequar os consectários legais, a fim de que seja aplicada a taxa SELIC.
Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre o dano moral é a citação do demandado (art. 405 do Código Civil/2002). Já a correção monetária incide a partir do arbitramento (Súmula n.º 362 do STJ).
Considerando que o STJ decidiu que a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária (REsp 1.136.733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 26/10/10) e que há diferentes termos iniciais para a fluência dos juros e da correção monetária em relação ao cálculo da indenização por danos morais, devem ser aplicados o § 1º do art. 406 e o parágrafo único do art. 389 do Código Civil, que preveem:
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.
Sendo assim, quanto aos danos morais, entre o momento da citação e o arbitramento da indenização, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.
DAS ASTREINTES
A multa diária consiste em técnica judicial de coerção indireta, tendo como objetivo promover a efetivação da medida imposta, estimulando o cumprimento das decisões judiciais, na forma do art. 536, § 1º do CPC/2015. Ela integra o poder geral de efetivação preconizado pelo art. 139, IV do CPC/2015, e deve ser suficiente e compatível com a obrigação, nos termos do art. 497 do CPC/2015. Também deve ser determinado prazo razoável para cumprimento do preceito, nos termos do art. 537 do CPC/2015.
Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de Processo Civil Comentado. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, [livro eletrônico]) lecionam que:
A finalidade da multa é coagir o demandado ao cumprimento do fazer ou do não fazer, não tendo caráter punitivo. Constitui forma de pressão sobre a vontade do réu, destinada a convencê-lo a cumprir a ordem jurisdicional (STJ, 1.ª Seção, REsp 1.474.665/RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 22.06.2017, julgado sob a forma de repetitivo). Para que a multa coercitiva possa constituir autêntica forma de pressão sobre a vontade do demandado, é fundamental que seja fixada com base em critérios que lhe permitam alcançar o seu fim. Assim é que o valor da multa coercitiva não tem qualquer relação com o valor da prestação que se quer observada mediante a imposição do fazer ou não fazer. As astreintes, para convencer o réu a adimplir, devem ser fixadas em montante suficiente para fazer ver ao réu que é melhor cumprir do que desconsiderar a ordem do juiz. Para o adequado dimensionamento do valor da multa, afigura-se imprescindível que o juiz considere a capacidade econômica do demandado. Se a multa não surte os efeitos que dela se esperam, converte-se automaticamente em desvantagem patrimonial que recai sobre o demandado desobediente.
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que as "astreintes" têm caráter sancionatório-coercitivo, atuando como mecanismo indutor da execução específica (Código de Processo Civil comentado [livro eletrônico] 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022):
"O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz".
Sua imposição é legítima e o valor da multa deve refletir quantia significativa para que se alcance a finalidade almejada. Do contrário, o descumprimento pode se revelar mais vantajoso ao devedor, o que retiraria a autoridade da decisão judicial. Sua fixação deve ser apta para compelir o demandado a cumprir o comando judicial, objetivando, precipuamente, o adimplemento adequado e tempestivo da obrigação. Além disso, sua fixação deve considerar o direito em litígio, bem como a capacidade econômica daquele a quem é dirigida a ordem judicial. Assim, a sua finalidade não é a de indenizar o beneficiário da medida diante de eventual descumprimento da liminar.
Em relação ao valor das astreintes, o STJ entende que devem ser considerados dois vetores: a) a efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) a vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo. (STJ - AgInt no AgRg no AREsp: 738682 RJ 2015/0162885-3, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 17/11/2016, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2016).
No referido julgado, a Corte Superior também indica que o arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade devem ter como norte os seguintes parâmetros: “i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)”.
No caso dos autos, a multa foi estipulada pelo Juízo a quo em R$ 400,00 (quatrocentos reais) por dia, limitada a R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). Ela atende à sua finalidade, que é a de compelir o Apelante a adotar todas as medidas necessárias para providenciar o procedimento e os procedimento necessários à cirurgia da autora (Id. 465468194).
Dessa forma, a multa possui proporcionalidade com a hipótese dos autos, razão pela qual deve ser mantida. Ela não se mostra excessiva e atende aos preceitos legais acima mencionados.
Assim, não há reparos a fazer na sentença recorrida, devendo ser mantida em sua integralidade.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
De ofício, adequo os consectários legais da condenação, para que incidam da seguinte forma: entre o momento da citação e o arbitramento da indenização, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.
Majoro os honorários sucumbências para 15% do valor da condenação, com base no art. 85, § 11 do CPC/2015.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator