PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 8001414-23.2024.8.05.0168 – Comarca de Monte Santo/BA
Apelante: Valdomiro de Jesus
Advogado: Dr. Caio Henrique Ferreira Miranda (OAB/BA: 48.350)
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Dr. Adriano Nunes de Souza
Origem: Vara Criminal da Comarca de Monte Santo
Procurador de Justiça: Dr. Adriani Vasconcelos Pazelli
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Valdomiro de Jesus, por intermédio de advogado constituído, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Monte Santo/BA, que o condenou às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Narra a exordial acusatória (ID. 84630149), in verbis: “Consta do incluso Inquérito Policial anexo que no dia 8 de setembro do ano de 2024, por volta das 18 horas, nas imediações da Av. Luís Eduardo Magalhães, nesta cidade de Monte Santo, que uma guarnição da Polícia Militar, em regular serviço de patrulhamento preventivo e ostensivo, abordou a pessoa de Valdomiro de Jesus, ora denunciado (que aparentava está nervosismo extremado), encontrando em poder/posse do mesmo 20 (vinte) papelotes de cocaína. Após breve e informal “interrogado”, o denunciado afirmou/confessou aos militares que em uma residência (desabitada), situada no Povoado Caixão, Zona Rural de Monte Santo/BA, possuía/guardava outra quantidade de cocaína. No local apontado, onde ingressaram com a expressa autorização do denunciado, os policiais encontraram os seguintes objetos/drogas: 01 (Uma) bolsa preta com 4 (quatro) sacos plásticos lacrados, contendo cada um, 1.000 (mil) papelotes de cocaína; 05 (cinco) pacotes fechados, contendo 100 (cem) papelotes de cocaína; 01 Um saco aberto contendo 66 (sessenta e seis) papelotes de cocaína; 01 (Uma) balança de precisão; 02 (Dois) rolos de fita adesiva; 01 (Uma) espingarda de fabricação artesanal, apta ao disparo (ver auto de apreensão e exibição de Num. 463359487 - Pág. 22 - IP) O denunciado mantinha a droga e a arma de fogo sob sua posse/guarda em desacordo com a determinação legal. Ex positis, está o denunciado incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/2003”. (sic).
Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (ID. 84630537), suscitando a Defesa, nas razões recursais (ID. 92916766), a preliminar de nulidade das provas, sob a alegativa de que foram obtidas ilicitamente, por meio de busca pessoal realizada pelos policiais sem a fundada suspeita que a autorizasse e posterior invasão domiciliar, devendo ser consideradas inadmissíveis e desentranhadas dos autos, absolvendo-se o apelante por inexistência de prova. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, aduzindo que não foram encontrados elementos que comprovem a traficância, bem como sustentando o afastamento da condenação pelo art. 12 da Lei nº 10.826/2003. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, postula a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixação da pena no mínimo legal. Por fim, requer a revogação da prisão preventiva mantida no édito condenatório.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.
Não merece acolhimento a preliminar de nulidade das provas, ao argumento de que foram obtidas ilicitamente por meio de busca pessoal ilegal e invasão domiciliar.
Conforme disciplina o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”, situações essas que justificam a realização da revista independentemente de mandado judicial, na linha da previsão contida no art. 244 do CPP, que dispõe: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).
In casu, de acordo com os depoimentos prestados pelos agentes policiais, a legalidade da busca pessoal encontra amparo no art. 244 do Código de Processo Penal, uma vez que a abordagem de Valdomiro de Jesus não se deu de forma arbitrária ou motivada apenas por “nervosismo isolado”, mas sim por um conjunto de elementos objetivos que configuraram a fundada suspeita. A agitação incomum e a tentativa deliberada de desviar o caminho ao avistar a guarnição em patrulhamento ostensivo revelaram comportamento evasivo apto a ensejar a intervenção policial.
Tais circunstâncias, corroboradas pelos depoimentos coesos dos policiais militares em juízo, legitimam a atuação preventiva do Estado, resultando na apreensão imediata de 20 (vinte) papelotes de cocaína em posse direta do denunciado, o que consolidou o estado de flagrância.
Veja-se:
A abordagem não ocorreu unicamente pela demonstração de nervosismo. Segundo a testemunha Tiago Vieira dos Santos, o réu tentou desviar o caminho quando viu o policiamento (https://midias.pje.jus.br/midias/web/site/login/?chave=i3YxyBAzS0mOGg3wUyQi). Do mesmo modo, a testemunha Ricardo dos Santos Sampaio alegou que Valdomiro de Jesus também estava agitado (https://midias.pje.jus.br/midias/web/site/login/?chave=t91sgGZg3KjhtEDk3JAB). Logo, os agentes de segurança pública abordaram o acusado com base no nervosismo, agitação e por ter desviado o caminho, razão pela qual não prevalece o argumento defensivo. (ID. 84630525). (grifos acrescidos).
Em Juízo, as testemunhas Ricardo dos Santos Sampaio, Tiago Vieira dos Santos e Fernando Andrade Oliveira (policiais militares que participaram da prisão) apresentaram narrativas coesas e confirmaram as informações prestadas perante a Autoridade Policial. A primeira testemunha afirmou que foi encontrada certa quantidade da substância ilícita com o autor, momento em que este indicou o imóvel em que o restante da droga foi localizada. O segundo asseverou, em suma, que: Confirma a abordagem e que a droga estava com o réu. Que confirma que na residência estava o restante da droga e a arma de fogo. Não conhecia o acusado. Que na casa havia uma farta quantidade de droga e que o réu autorizou a entrada e indicou os locais. Que a arma era de fabricação artesanal. O terceiro também deixou expresso que Valdomiro portava e armazenava a droga no imóvel. Por fim, o réu confessou durante a fase inquisitorial e em juízo a prática delituosa. (ID. 84630525). (grifos acrescidos).
Oportuno registrar que a qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, que são revestidos de fé pública, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos nos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Inclusive, não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com a intenção de prejudicar o Sentenciado, não havendo nos fólios elementos que evidenciem a ocorrência de rixa anterior com o réu.
Cita-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. BUSCA VEICULAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDICAÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS DO VEÍCULO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A busca veicular decorreu de denúncias anônimas especificadas, que correspondem à verificação detalhada das características descritas do veículo do paciente (C4 Pallas, final da placa "0630"). Desse modo, as informações anônimas foram minimamente confirmadas, sendo que a referida diligência traduziu em exercício regular da atividade investigativa promovida pela autoridade policial, o que justificou a abordagem após a confirmação das características relatadas nas denúncias apócrifas. - É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os depoimentos dos policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando confirmados pelos demais elementos de provas nos autos. Ademais, não foram trazidos quaisquer indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do recorrente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). (grifos acrescidos).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. […] 7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. […] (STJ, HC 608.558/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020). (grifos acrescidos).
Nesse contexto, em linha oposta à tese ventilada pela Defesa, verifica-se plena convergência entre os depoimentos colhidos em juízo e os elementos da fase inquisitorial. Enquanto os agentes estatais descrevem com precisão a fundada suspeita derivada do comportamento anômalo do então transeunte, que denotou nervosismo exacerbado e desviou o caminho ao avistar a guarnição, o próprio réu confessou a prática da traficância, razão pela qual se depreende que ele havia tentado se esquivar ao policiamento ostensivo para ocultar os objetos ilícitos.
Outrossim, a Suprema Corte já se manifestou no sentido de que “Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC nº 229.514-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 23/10/23).
Nesse sentido, os Tribunais Superiores sedimentaram a legalidade da busca pessoal em situações nas quais se observa nervosismo injustificado e condutas evasivas por parte do abordado, como na hipótese vertente. Confira-se:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. I - O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. II - No caso ora em análise, os agentes públicos, ao patrulharem via que havia sido apontada por denúncia anônima como ponto de tráfico, depararam-se com o réu que, em atitude suspeita e demonstrando sinais de nervosismo ao avistar os policiais, mudou de direção com intenção de distanciar-se dos policiais. III - Na situação descrita, houve fundadas razões para a busca pessoal, que foram devidamente justificadas a posteriori, pois foram encontrados drogas e dinheiro na posse do réu, indicando a situação de flagrante delito. IV - Agravo regimental parcialmente provido, apenas para enviar os autos ao Superior Tribunal de Justiça para que proceda a análise de questões pendentes” (ARE n. 1.493.264-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 4.7.2024). (grifos acrescidos).
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO . TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2 . O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude suspeita do acusado e o nervosismo ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de diversas porções entorpecentes destinados à mercancia ilícita. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo a que se dá provimento. (STF - ARE: 1467500 SC, Relator.: Min . CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024). (grifos acrescidos).
Desse modo, caracterizada a fundada suspeita para a realização de abordagem no apelante, não há nulidade a ser reconhecida.
No que tange ao posterior ingresso domiciliar no Povoado Caixão, a validade da medida é inquestionável sob o prisma da jurisprudência atual, fundamentando-se no fato de que o réu residia em outro local e o aludido imóvel se encontrava desabitado, salientando-se que, mesmo se o bem servisse de residência, a prova testemunhal produzida em juízo indica que houve autorização expressa e voluntária do abordado para o acesso das equipes, onde foi encontrada vultosa quantidade de entorpecentes e armamento.
Nessa esteira, conforme explicitado pelo Magistrado de origem, a própria testemunha arrolada pela defesa, Sueli da Silva Santos, asseverou que o acusado morava na Pedra Vermelha e que não sabia de outro domicílio no “sítio” (Povoado Caixão). No mesmo sentido, Adilson Oliveira França informou que “Valdomiro estava morando com o padrasto na cidade de Monte Santo” (ID. 84630525). A testemunha arrolada pelo Ministério Público, PM Fernando Andrade Oliveira, aduziu que “na casa só tinha um colchão no chão e aparentava ser desocupada [...] que durante a busca foi usada a lanterna do celular”, circunstâncias as quais indicam que o local não servia de residência habitual do denunciado (ID. 84630525).
Conforme o entendimento fixado pela jurisprudência pátria, a inviolabilidade domiciliar não se aplica a imóveis abandonados ou utilizados exclusivamente para o tráfico de drogas. Isto é, a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio depende de sua efetiva utilização como moradia, o que não restou evidenciado nos eventos em comento:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR . IMÓVEL ABANDONADO UTILIZADO PARA TRÁFICO. INAPLICABILIDADE DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO CONFIGURADA. ACESSO A TELEFONE SEM MANDADO E DIREITO AO SILÊNCIO NÃO APRECIADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INDÍCIOS SUFICIENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS . TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1 . Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa alega nulidade da busca domiciliar, quebra de cadeia de custódia, ausência de advertência sobre o direito ao silêncio e acesso irregular ao telefone do paciente sem mandado judicial. Pleito de absolvição pelo crime de associação para o tráfico e reconhecimento do tráfico privilegiado. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões centrais em discussão:(i) Se a busca domiciliar realizada em imóvel supostamente abandonado, utilizado para o tráfico de drogas, respeitou a garantia de inviolabilidade do domicílio.(ii) Se houve quebra da cadeia de custódia no manuseio das provas relacionadas aos entorpecentes apreendidos.(iii) Se a condenação pelo crime de associação para o tráfico é válida, diante dos indícios apresentados, e se é possível reconhecer o tráfico privilegiado . III. RAZÕES DE DECIDIR3. A inviolabilidade domiciliar não se aplica a imóveis abandonados ou utilizados exclusivamente para o tráfico de drogas. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a proteção constitucional da inviolabilidade do domicílio depende de sua utilização como moradia (AgRg no HC 873670/AL, Rel . Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/02/2024). No caso, o réu negou vínculo com o imóvel, que se tratava de casa abandonada usada por traficantes, afastando a incidência do art. 240, § 1º, do CPP . [...] IV . ORDEM DENEGADA. (STJ - HC: 882236 RJ 2024/0000854-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024). (grifos acrescidos).
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE . BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. IMÓVEL DESABITADO. DESCARACTERIZAÇÃO COMO DOMICÍLIO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603 .616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015). 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação da prova, compreenderam que se tratava de imóvel desabitado, não servindo de moradia ou de estabelecimento comercial, mas apenas de depósito de drogas e armas, de modo que não pode ser invocada, nesse contexto, a inviolabilidade de domicílio, tampouco quaisquer de suas prerrogativas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 860489 SE 2023/0368812-1, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023). (grifos acrescidos).
Ademais, paira isolada nos autos a versão arguida pelo interrogado de que o ingresso domiciliar ocorreu clandestinamente, porquanto os depoimentos firmes e consistentes dos policiais, prestados em ambas as fases da persecução penal, demonstram que o próprio abordado indicou-lhes o local onde estava armazenado o restante dos entorpecentes.
Outra não foi a compreensão esboçada pela douta Procuradoria de Justiça (ID. 98553869):
“[…] Tecidos todos os argumentos, no caso em testilha, de acordo com a prova oral acusatória e o depoimento do acusado, não há dúvida razoável sobre a legalidade da atuação dos agentes do Estado, posto que a abordagem inicial ao denunciado resultou na descoberta de substâncias ilícitas, configurada, portanto, a prática do delito de tráfico de drogas. Nesse sentido, as testemunhas confirmaram que o apelante residia em outro endereço e que o imóvel vistoriado estava desabitado, com aparência de desocupação e contendo apenas um colchão no chão, indicando uso como local de armazenamento de produtos ilícitos, o que afasta a proteção da inviolabilidade domiciliar. De todo modo, ainda que se considerasse tratar-se de residência, o ingresso foi legítimo porque as testemunhas, especialmente os policiais, foram uníssonas em afirmar que houve anuência expressa do proprietário ou de quem o representava. Por fim, os depoimentos dos agentes públicos possuem elevado valor probatório quando coerentes e alinhados ao conjunto de evidências, como ocorreu no caso, inexistindo nulidade a ser reconhecida […]”. (grifos acrescidos).
Por essas razões, também não há que se falar em nulidade do ingresso no local desabitado, cumprindo-se rejeitar as sobreditas preliminares.
No mérito, cumpre destacar que não merece albergamento o pleito de absolvição por insuficiência probatória.
Inicialmente, impende dizer que, ao contrário do que foi aventado nas razões recursais, o apelante não foi condenado pela prática do art. 12 da Lei 10.826/2003, uma vez que o Magistrado de origem procedeu à emendatio libelli para o reconhecimento da consunção da figura típica de posse ilegal de arma de fogo pela causa de aumento descrita no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas (ID. 84630525).
Posto isto, a materialidade e a autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório colhido nos fólios, merecendo destaque o Auto de Prisão em Flagrante (IP apensado n. 8001412-53.2024.8.05.0168 – ID. 463359487, Pág. 05); o Auto de Exibição e Apreensão, documentando a identificação de 4.566 (quatro mil, quinhentos e sessenta e seis) papelotes de um pó branco análogo à cocaína, dois rolos de fita adesiva, uma espingarda artesanal e uma balança de precisão (IP apensado n. 8001412-53.2024.8.05.0168 – ID. 463359487, Pág. 22); o Laudo de Constatação atestando que os entorpecentes apreendidos se tratavam de cocaína, substância de uso proscrito no Brasil (ID. 84630421); o Laudo de Exame Balístico, verificando que o artefato bélico tinha aptidão para a realização de disparos (ID. 84630152 , Págs. 03 e 04); o Laudo Pericial dos rolos de empacotamento, avaliando-lhes em cerca de R$ 8.000,00 (oito mil reais) (ID. 84630152, Pág. 05); bem assim os depoimentos dos Militares Ricardo dos Santos Sampaio, Tiago Vieira dos Santos e Fernando Andrade Oliveira, policiais responsáveis pela prisão do acusado, prestados tanto em sede preliminar (IP apensado n. 8001412-53.2024.8.05.0168 – ID. 463359487) quanto em Juízo (ID. 84630522 e Pje Mídias), já reproduzidos alhures.
A configuração do crime de tráfico de drogas é inconteste, uma vez que a conduta do denunciado se amolda perfeitamente aos núcleos “guardar” e “trazer consigo” substâncias entorpecentes destinadas ao repasse a terceiros. A desclassificação para consumo pessoal é inviabilizada pelas circunstâncias objetivas da apreensão: a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos, que somam mais de quatro mil e quinhentos papelotes de cocaína, extrapolando qualquer estimativa de uso individual e evidenciando uma estrutura de armazenamento destinada ao comércio em larga escala; os apetrechos típicos de mercancia encontrados no imóvel desabitado, como balança de precisão e volumosos rolos de fita adesiva, elementos que, aliados à confissão do réu e à forma de acondicionamento da droga, ratificam a subsunção inequívoca da conduta ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei de Drogas.
O tipo penal contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, dispensando-se a prova da efetiva mercancia. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
A esse respeito, os seguintes arestos:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 27,726 G DE COCAÍNA, 332,545 G DE MACONHA E UMA BALANÇA DE PRECISÃO. CONDENAÇÃO. USO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICA. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravante condenado pelo crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 27,726 g de cocaína e 332,545 g de maconha, além de uma balança de precisão. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos elementos fáticos da lide, entenderam ter sido comprovada a ocorrência do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, para que fosse possível a revisão de tais assertivas, seria imprescindível o reexame de provas, providência incabível no âmbito do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 3. Incabível, na estreita via do writ, proceder ao aprofundado reexame de fatos e provas para apreciar o pleito de ausência de autoria e de desclassificação da conduta de tráfico para a de uso de entorpecentes (HC n. 609.798/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/6/2021). 4. [...] é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.872.753/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/08/2021). 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 684.722/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021). (grifos acrescidos).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA ESTREITA DO WRIT. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do delito, tendo em vista que, para se desconstituir a conclusão obtida pelas instâncias locais sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heróico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo, restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 618.667/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020). (grifos acrescidos).
Impõe-se, igualmente, a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ante a comprovação de que o tráfico era exercido com o emprego de arma de fogo. A apreensão de uma espingarda de fabricação artesanal, devidamente periciada e considerada apta ao disparo, no mesmo local onde se encontrava o robusto estoque de entorpecentes, demonstra que o artefato bélico servia como instrumento direcionado a assegurar a eficácia do exercício da traficância.
Do exposto, na situação em comento, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que permitem concluir pelo acerto da condenação do réu pelo crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta.
Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas.
Transcreve-se, a seguir, o pertinente trecho do decisio vergastado (ID. 84630525):
[...] Do Tráfico Privilegiado.
Em relação à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, entendo por discordar do pedido da defesa.
Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, são insuficientes para o afastamento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”.
No entanto, no caso em tela, a gravidade da conduta não se esgota com a quantidade de entorpecentes (mais de 4.566 papelotes). Durante a persecução penal houve produção de elementos de informações e provas de que o acusado, ao sentir deste juízo, não é um “marinheiro de primeira viagem” no ramo do tráfico de drogas, estando inserido no mundo da criminalidade, dedicando-se à atividade criminosa.
Valdomiro de Jesus relatou na fase inquisitorial que é primo de pessoa conhecida por “Zé Gavião” e que as drogas pertenciam a este. Tal indivíduo constantemente vem sendo referenciado por diversos autuados em flagrante por tráfico de drogas como sendo fornecedor das substâncias localizadas. Seria uma espécie de líder de possível grupo criminoso.
Além deste fato, a forma como a substância estava armazenada (em sacos plásticos padronizados), a balança de precisão, os rolos de fita adesiva e o vínculo de parentesco citado denotam que o indivíduo atua como “longa manus” de organização criminosa.
Por estas razões, entendo incabível a aplicação da causa de diminuição. Ressalto que, por força da Tese de Repercussão Geral do STF n. 712, a quantidade e natureza das substâncias apreendidas não foi utilizada para afastar o “tráfico privilegiado”, uma vez que será valorada na primeira fase da aplicação da pena (artigo 42 da Lei de Drogas).
Passo agora a individualizar-lhe a pena, em estrita observância ao art. 68, caput, do Código Penal e ao art. 42 da Lei 11.43/2006.
Primeira fase:
A Culpabilidade extrapola os limites do exigido pelo tipo penal. A prática de mais de uma conduta prevista no caput, do artigo 33, da Lei n° 11.343/2006, indica maior grau de reprovabilidade do comportamento, notadamente quando em comparação com aqueles autuados que cometem apenas um núcleo do tipo. No caso dos autos, o sentenciado “trazia consigo” cerca de 20 papelotes de cocaína, “guardava” e “preparava” para venda (material apreendido) as mesmas substâncias em imóvel que lhe pertencia. Assim sendo, objetivando dar concretude aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, elevo a reprimenda base.
[...]
O réu não possui antecedentes criminais.
A conduta social e a personalidade: não há elementos para valoração, aptos a influenciar no juízo de mérito.
O motivo para a prática da conduta foi a busca pelo lucro, sendo esta motivação inerente à própria tipificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deixo de valorar negativamente.
Quanto às circunstâncias, são especialmente gravosas por conta da arma de fogo apreendida. Entretanto, deixo de realizar a valoração, por ter sido esta circunstância prevista como causa de aumento.
Não houve comprovação nos autos quanto a eventuais consequências negativas, além das comuns a esta espécie de delito.
Quanto ao comportamento da Vítima, nada se tem a ressaltar.
A natureza e quantidade de entorpecente apreendido podem ser valoradas negativamente nesta fase, com fulcro no artigo 42 da lei 11.343/2006. Ao todo foram apreendidos 4.566 papelotes de cocaína em poder do sentenciado. A quantidade é extremamente elevada, notadamente quando se observa as circunstâncias envolvidas (Município pequeno e predominantemente rural). Por seu turno, a cocaína é substância com uma nocividade acentuada. Por todos estes motivos, entendo pela elevação da pena base.
Com isso, considerando as circunstâncias supra analisadas, fixo a pena-base em 8 (oito) anos.
Segunda fase: Ausentes agravantes e presentes atenuantes da menoridade relativa (artigo 65, I, do CP) e confissão fixo a pena intermediária em 6 (seis) anos.
Na terceira fase:
Tendo em vista o indeferimento do pedido de aplicação da minorante do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, pelas razões expostas na fundamentação, inexistente causa de diminuição para o crime. Reconheço a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei n° 11.343/2006, por ter o sentenciado utilizado arma de fogo na prática do delito, circunstância que autoriza a elevação da pena em 1/6.
Fixo a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão.
DA MULTA. À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo, observado o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, a pena de multa no pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo de salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, que deverá ser corrigido monetariamente, desde então, pelo IPCA-e.
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
O regime inicial para o cumprimento de pena constitui parte da individualização da reprimenda legal realizada pelo juízo. Nesta tarefa, deve ser observado o aspecto quantitativo e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.
No caso em apreço, a pena definitiva foi fixada em menos de 7 (sete) anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a aplicação do regime semiaberto (artigo 33, § 2°, b, do CP).
Entretanto, as circunstâncias judiciais, que no caso de tráfico de entorpecentes incluem a natureza e quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/2006), são negativas.
Restou evidenciado que a culpabilidade do agente é acentuada, quer por ter praticado mais de um núcleo do tipo, quer por utilizar arma de fogo para seu intento. Para além, com o sentenciado foram apreendidos 4.566 (quatro mil quinhentos e sessenta e seis) papelotes de substância análoga à cocaína. É inegável que este entorpecente possui alto grau de poder viciante, apresentando grande potencialidade deletéria à saúde humana. Da mesma forma, a significativa quantidade de cocaína localizada também deve ser valorada de forma negativa.
Tais circunstâncias, quando conjugadas, autorizam a imposição do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, na forma do artigo 33, § 3°, do Código Penal.
[...]
Por todo o exposto, aplico o regime fechado para o início do cumprimento de pena.
DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. A pena aplicada ultrapassa 02 anos, com supedâneo nos arts. 77 e 44, I, ambos do Código Penal, deixo de aplicar a suspensão condicional e de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, respectivamente.
DA DETRAÇÃO. Deixo de aplicar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado.
DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. Ausente pedido expresso na denúncia, deixo de fixar a indenização prevista no art. 387, IV, do CPP.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Tendo em vista ainda permanecerem os motivos da prisão cautelar, o sentenciado não poderá apelar em liberdade. Não estão preenchidos os requisitos para a concessão de liberdade provisória, sendo necessária a manutenção da custódia cautelar como forma de assegurar a aplicação da Lei Penal. Tal conclusão se impõe já que fora reconhecida sua culpa por meio desta sentença, devendo permanecer no cárcere para que a pena aqui aplicada não reste frustrada.
Para além, observo que a prisão ainda deve ser mantida diante da gravidade em concreto do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente localizado.
Tal circunstância revela que o sentenciado se dedica à atividade criminosa, razão pela qual a liberdade representa sério risco de reiteração delituosa.
[...]
Por todo exposto, mantenho a prisão preventiva do sentenciado e DENEGO o direito de apelar em liberdade [...]. (grifos acrescidos e no original).
Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão, à razão de 3/5 (três quintos) sobre a pena mínima, devido à valoração negativa da culpabilidade (prática de múltiplos núcleos do tipo penal) e pela natureza altamente nociva e considerável quantidade da substância encontrada (quatro mil, quinhentos e sessenta e seis papelotes de cocaína). Na segunda fase, a reprimenda foi reduzida para 6 (seis) anos em razão das atenuantes da confissão e da menoridade relativa. Na etapa final, ausentes causas de diminuição e aplicada a majorante pelo uso de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei de Drogas), a pena definitiva consolidou-se em 7 (sete) anos de reclusão e 750 dias-multa.
Quanto ao regime prisional, fixou-se o inicial fechado, em que pese o quantum da pena, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da gravidade concreta do delito. Pelo mesmo motivo, e para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, foi negado o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva diante do risco de reiteração criminosa e da dedicação do Sentenciado a atividades ilícitas abrangentes.
Nesse ponto, pleiteia a Defesa a fixação da sanção no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que o réu não se dedica às atividades criminosas, bem assim pretende a revogação da constrição cautelar mantida na prolação da condenação.
Feitas as considerações acima, é imperiosa a retificação da primeira etapa do referido cálculo dosimétrico.
Isso porque o tráfico de drogas é um crime de conteúdo variado ou tipo misto alternativo. A prática de vários núcleos (atos) no mesmo contexto fático configura crime único, de forma que o cometimento de mais de um verbo do art. 33 não serve, por si só, para elevar a pena-base.
Ressalte-se, ainda, que o Juiz a quo não justificou o emprego de fração mais gravosa para a valoração das vetoriais supracitadas. Não obstante se reconheça que, diante do silêncio do legislador, o fator de exasperação das circunstâncias judiciais se insere no âmbito da discricionariedade regrada do Magistrado, a utilização de um multiplicador mais elevado do que as frações consagradas na jurisprudência pátria (1/6 sobre o mínimo ou 1/8 sobre os intervalos) exige fundamentação concreta específica, o que não se verificou no caso em exame.
Nessa linha intelectiva:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESCAMINHO . PRETENSÕES DEFENSIVAS DE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA E DE REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADO E INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III. Razões de decidir4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre pena mínima abstratamente cominada para o delito ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. [...] IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, ressalvada a possibilidade de adoção de outras frações desde que haja fundamentação idônea para tanto. 2. A revisão da capacidade econômica para fixação da prestação pecuniária é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ". [...] (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2497407 PR 2023/0396287-2, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2024). (grifos acrescidos).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. PRETENSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PELO RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DAS CONDUTAS DE TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ . CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. MESMO CONTEXTO FÁTICO E SUCESSIVO. CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO. PRECEDENTES . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, "Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar", é crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado). Assim, caso o agente, dentro de um mesmo contexto fático e sucessivo, pratique mais de uma ação típica, responderá por crime único, em razão do princípio da alternatividade. [...] (STJ - AgRg no AREsp: 1738871 PR 2020/0196284-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020). (grifos acrescidos).
Em virtude da fundamentação inidônea, é mister proceder, de ofício, ao decote da vetorial da culpabilidade e ao respectivo redimensionamento da pena-base, com a valoração da quantidade e natureza das drogas como circunstância única (incindível), na fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, de modo a fixá-la em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
Na segunda fase, por ocasião das atenuantes preponderantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a pena intermediária será aplicada no mínimo legal, de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância ao óbice contido na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, na terceira etapa, revela-se escorreita a fundamentação utilizada pelo Sentenciante para negar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), porquanto existem elementos que indicam a dedicação a atividades criminosas, superando a mera análise da quantidade de droga. Para a aplicação da sobredita benesse, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: a) o agente seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
No caso em apreço, o armazenamento em sacos plásticos padronizados, a presença de balança de precisão e rolos de fita adesiva não são condutas típicas de um “traficante eventual”, senão que demonstram uma estrutura de preparação e venda em larga escala. Além disso, o próprio réu mencionou que as substâncias pertenciam a seu primo, “Zé Gavião”, indicado como fornecedor e líder regional. Assim, ao denegar o privilégio na terceira fase, o Juiz de origem buscou fundamentos autônomos em relação à natureza e quantidade de drogas, não havendo que se falar em bis in idem com a exasperação realizada na fase inicial.
Observe-se:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO . TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES E A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Não prospera a tese de desclassificação da conduta. Com efeito, a prática do tráfico ilícito de entorpecentes foi devidamente comprovada nos autos pela quantidade de drogas apreendidas (700 (setecentos) gramas de maconha), de dinheiro, calculadora, balança de precisão e apetrechos relacionados à venda de narcóticos, além dos depoimentos testemunhais dos agentes estatais, das declarações da genitora do Réu, bem como da sua confissão extrajudicial. Outrossim, não há que se falar em tráfico privilegiado, porquanto a dedicação às atividades criminosas também foi comprovada pelas circunstâncias do caso concreto acima expostas. Afastar a conclusão adotada pela instância pretérita demandaria o amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada no âmbito da estreita via do habeas corpus. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 795727 SP 2023/0000905-1, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2023). (grifos acrescidos).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2 . Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n . 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023). (grifos acrescidos).
Dessa forma, com a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei de Tóxicos, na fração mínima de 1/6 (um sexto), a pena será elevada ao patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, tornando-se definitiva pela inexistência de causas de diminuição.
Mantém-se a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos, observadas as condições do art. 33, § 3º, do Código Penal, em simbiose com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006. No caso concreto, a gravidade da conduta não é meramente abstrata, mas sim embasada na apreensão de 4.566 papelotes de cocaína, substância de natureza especialmente deletéria. Tal volume de entorpecentes, acondicionado de forma profissional em imóvel desabitado e guarnecido por arma de fogo, denota uma logística que transborda o tráfico ocasional, evidenciando uma clara dedicação às atividades criminosas.
Insta consignar que a valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase, notadamente a natureza e quantidade da droga, autoriza a imposição de regime mais gravoso do que o sugerido pela quantidade de pena.
Colacionam-se os seguintes julgados a respeito da matéria:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO . HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 223209 SP, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 27/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 14-04-2023 PUBLIC 17-04-2023). (grifos acrescidos).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART . 42 DA LEI N. 11.343/2006. ART . 33 DO CP. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO . RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não ocorre bis in idem quando a quantidade e a qualidade de drogas são valoradas negativamente para exasperação da pena-base, pois são circunstâncias judiciais preponderantes (art. 42 da Lei n . 11.343/2006, c/c o art. 59 do Código Penal), e depois são consideradas para fundamentar a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Precedentes . 2. A quantidade e a qualidade das drogas são expressivas (4,460Kg de cocaína), justificando a majoração da pena-base e a estipulação do regime inicial fechado. 3. Embora a agravante seja primária e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art . 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11 .343/2006. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1963450 RJ 2021/0262491-8, Data de Julgamento: 04/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2022). (grifos acrescidos).
Em função do quantum aplicado, nos termos dos arts. 44 e 77 do Estatuto Repressivo, deixa-se de substituir a sanção corpórea por restritiva de direitos ou de suspender-lhe a execução.
Finalmente, não assiste razão ao pleito defensivo de concessão de liberdade provisória.
A manutenção da custódia cautelar do sentenciado assevera-se medida imperativa para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. A negativa do direito de recorrer em liberdade justifica-se pela persistência dos motivos que ensejaram o decreto prisional, agora reforçados por uma sentença condenatória que confirmou a materialidade e a autoria dos crimes.
A quantidade elevada de cocaína apreendida e o vínculo confessado com lideranças do crime organizado ("Zé Gavião") são indicadores objetivos de que a liberdade do réu representa um risco real e imediato de reiteração delituosa. A gravidade concreta do delito é evidenciada, ainda, pelo aparato logístico (balança de precisão, fitas adesivas e arma de fogo), demonstrando que se cuida de um indivíduo inserido na criminalidade profissional, razão pela qual a substituição da prisão por medidas cautelares diversas é manifestamente insuficiente, sendo o cárcere a única via capaz de interromper o ciclo de comercialização de entorpecentes pelo réu em Monte Santo.
Os Tribunais pátrios assentam nessa direção:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS . QUANTIDADE E DIVERSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra a decisão que denegou a ordem de habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, preso em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas, conforme art . 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.2 . A decisão agravada fundamentou a prisão preventiva na necessidade de garantir a ordem pública, considerando a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, além de petrechos relacionados ao tráfico, como balanças de precisão e dinheiro em espécie.3. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do agravante está devidamente fundamentada em elementos concretos que justifiquem a necessidade de sua manutenção para garantia da ordem pública.4 . A defesa alega ausência de fundamentação idônea e dos requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, sustentando que o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça e que a segregação cautelar seria desproporcional. 5. A prisão preventiva está fundamentada na quantidade e diversidade das drogas apreendidas, além de petrechos relacionados ao tráfico, o que indica a periculosidade concreta do agravante e a necessidade de garantir a ordem pública. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas constituem fundamentos adequados para a decretação da prisão preventiva. 7. A decisão agravada está alinhada com o entendimento de que eventuais condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão processual se presentes os requisitos da custódia cautelar.8 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 964311 SE 2024/0452071-9, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/02/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/02/2025). (grifos acrescidos).
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO . HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2 . A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4 . Agravo interno desprovido. (STF - HC: 210563 SP 0066894-34.2021.1 .00.0000, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 09/05/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 06/06/2022). (grifos acrescidos).
Registre-se que o Sentenciante cuidou em determinar a expedição da Guia de Recolhimento Provisória, o que foi providenciado (ID. 92916756), gerando o Processo de Execução n. 2000624-76.2025.8.05.0146 no SEEU.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer do Recurso, REJEITAR AS PRELIMINARES, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO, com redimensionamento da pena, DE OFÍCIO, para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença condenatória vergastada.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora