PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0000020-08.2012.8.05.0114
Foro de Origem: Vara Única da Comarca de Itacaré/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrente: José Roberto dos Santos
Defensor Público: Leonardo Couto Salles
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Bernardo Barbosa Sarkis
Procurador de Justiça:Daniel de Souza Oliveira Neto
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta aos IDs.92098514 e 92098559, por JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS, contra a sentença ao ID.92098509, que o condenou nas sanções do artigo 121, caput, do CP, à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, para o delito de homicídio, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Inicialmente, conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Cuida-se de interposição de Recurso de Apelação, na qual se requer a reforma da decisão para anular o julgamento por ser a condenação manifestamente contrária à prova dos autos, e, caso mantida a condenação, seja redimensionada a pena aplicada para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, com a consequente recondução da pena-base ao seu mínimo legal e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea.
Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.92097691, em 13/01/2012, contra JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS, nascido em 18/10/1979, em razão de, em 27/11/2011, ter agredido REINALDO PEREIRA DOS SANTOS, durante a madrugada, na casa dele, com quatro golpes de facão com aproximadamente 50 (cinquenta) cm de lâmina e cabo de plástico preto.
“[...] Consta do Incluso Inquérito Policial de nº 462/2011 que no dia 27 de novembro de 2011, durante a madrugada, a vítima, Reinaldo Pereira dos Santos, foi agredida na sua casa com quatro golpes de facão, da própria vitima, com aproximadamente 50 (cinquenta) cm de lâmina e cabo de plástico preto. Reinaldo Pereira dos Santos foi encontrado ainda com vida, socorrido e encaminhado ao Hospital Regional (HGLVF) em Ilhéus, onde veio a falecer. Por volta das 11 horas do mesmo dia, o autor José Roberto - dos Santos foi preso em flagrante delito na Rua do Dendê, Bairro Novo, na cidade de Itacaré.
A arma do crime foi encontrada enterrada no barro na casa de José Roberto. Ressalta-se que não há registro de testemunha ocular nos autos e o autor assumiu o crime afirmando que não desejava matar a vítima.
O flagrante foi, após parecer do Ministério Público, relaxado pelo Juiz de Direito de Itacaré, sendo decretada então prisão preventiva.
Diante do exposto, denuncio JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS como incurso no artigo 129 8 3º, do Código Penal, pelo que deve o Réu ser notificado para oferecer defesa prévia em 10 dias, na forma do art. 55, do citado diploma legal do CPP, e em seguida, após o recebimento desta peça acusatória, seja este interrogado, processado e ao Boal condenado, observado o rito procedimental previsto nos artigos 56 e seguintes, também da Lei 11.343/2006, ouvindo-se na instrução | as testemunhas ora arroladas. [...]”
Na sentença ao ID.92098515, condenou-se JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS nas sanções do artigo 121, caput, do CP, à pena de 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão, para o delito de homicídio, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
Irresignado, JOSE ROBERTO DOS SANTOS interpôs recurso de Apelação aos IDs.92098514 e 92098559, requerendo que seja cassada a decisão para anular o julgamento por ser a condenação manifestamente contrária à prova dos autos, e, caso mantida a condenação, seja redimensionada a pena aplicada para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, com a consequente recondução da pena-base ao seu mínimo legal e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea.
Pois bem.
A Defesa sustenta que a decisão do Conselho de Sentença destoa das provas dos autos, tendo o apelante agido amparado pela legítima defesa, pois houve agressão injusta, atual e iminente, o uso moderado dos meios necessários; e a defesa de direito próprio.
Entretanto, a insurgência não prospera, conforme será analisado doravante.
A materialidade do delito está comprovada pelo Laudo pericial ao ID.92097705, pelo Laudo de exame de necrópsia ao ID.92098188 e pelos depoimentos colhidos, nos quais apontam a causa da morte da vítima como sendo decorrente de golpes desferidos com facão.
A autoria, por sua vez, é confirmada pela declaração do Apelante, bem como pelos depoimentos das testemunhas.
Em juízo, o apelante JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS afirmou que trabalhava para a vítima, a quem esta devia R$ 75,00, e, na data dos fatos, por volta das 2h, foi até a casa da vítima cobrar o valor, pois precisava do dinheiro para levar a filha ao hospital. Ao cobrar, foi atingido por um golpe de facão no braço e entrou em luta corporal, conseguindo desarmar a vítima. Esta fugiu, e o réu, nervoso e ferido, correu atrás dela por cerca de 500 metros, alcançando-a e desferindo um único golpe com a ponta do facão, que não tinha intenção de matar. Após o fato, fugiu, enterrou a arma e, no dia seguinte, confessou o crime aos policiais, indicando o local onde escondera o facão (ID.92098183).
“como é servente de pedreiro, prestava serviços para a vítima, que construía umas casas em Itacaré. A vítima lhe devia 75 reais e aquele dia foi bem difícil pois precisava do dinheiro para levar sua filha, que apresentava problemas de fortes dores de cabeça, ao hospital Ilhéus. Por volta das 2 h foi até a casa da vítima solicitar que lhe pagasse o val r devido. Ao cobrar a vítima, logo recebeu um golpe de facão no braço (mostrou a marca do machucado). Nisso entrou em luta corporal com a vítima e conseguiu retirar É dela o facão. Não havia qualquer outra pessoa na residência do falecido. A vítima, então, sem o facão, saiu correndo e deixou o interrogado lá no chão, sangrando. Nisso, já nervoso, se levantou e passou a correr em busca da vítima. Passados uns 500 metros, entre a rua do Dendê e a Principal, alcançou a vítima, que estava munida de um pedaço de madeira. Golpeou a vítima uma só vez, com a ponta do facão, pelo que se lembra, e ela caiu gritando por socorro. Depois disso saiu correndo e foi para sua casa, onde enterrou o facão. Não tinha a intenção de matar Reinaldo. No dia seguinte, enquanto estava na feira, foi abordado por policiais e reconheceu a prática do crime, ao passo que mostrou aos milicianos onde havia enterrado a arma do crime. Não bebe e é evangélico. Não usa droga. Nunca tinha sido preso e não responde a outro processo criminal. Nada mais tem a dizer em sua defesa. ”
A testemunha IPC ADILSON JOSÉ SILVA DE SENA relatou ter sido informado de uma agressão a facão, inicialmente tratada como lesão corporal. A vítima foi socorrida e levada a Ilhéus, mas depois veio a óbito. Posteriormente, soube que o acusado estaria em uma feira arrecadando dinheiro para fugir, acionou a PM e ele foi preso. No local do crime, o policial constatou sinais de luta e muito sangue. Informou ainda que a vítima tinha fama de não pagar trabalhadores, mas nada sabia sobre a conduta do acusado.
“que estava de plantão e foi informado na madrugada que uma pessoa teria sido agredida fisicamente, com golpe de facão; que até então, a informação era apenas de uma agressão e não de um homicídio; que a vítima teria sido socorrida por uma ambulância e levada para Ilhéus; que nenhuma outra pessoa entrou em contato com o depoente para fazer o registro da ocorrência; que mais tarde soube por terceiros que o autor do crime estaria em uma feira livre, arrecadando dinheiro para sua fugir da cidade; que entrou em contato com a Polícia Militar e o pessoal encontrou o acusado; que o acusado foi conduzido e foi entrevistado pelo depoente acerca do que tinha acontecido; que após a entrevista com o acusado, o depoente entrou em contato com o hospital e tomou conhecimento que a vítima tinha vindo a óbito; que a pessoa que informou sobre o acusado estar na feira, deu as descrições do acusado e disse que ele teria agredido a vítima; que no interrogatório, o acusado informou que o facão estava na sua casa, enterrado nos fundos; que a informação era de que a vítima teria contratado o acusado para prestar serviços de servente de pedreiro pelo valor de, aproximadamente, R$70,00/75,00 e a vítima não estava querendo pagar a ele; que o acusado teria cobrado diversas vezes, mas a vítima se negava a pagar a ele; que após ter sido informado do óbito da vítima, o depoente se dirigiu até o local dos fatos; que no local, percebeu que havia características de ter havido uma briga, luta corporal, e tinha bastante sangue também (...); que não pode garantir se a vítima era violenta, mas sabe que outras pessoas já tinha tido problemas com ele, de ele contratar e não pagar; que sobre o acusado não sabe dizer”. (PJe Mídias)
A testemunha SD/PM HILTON COUTO DAMASCENO JÚNIOR, por sua vez, relatou que, ao ser informado sobre um homicídio, fez diligências e encontrou o acusado em uma feira, que tentou fugir, mas foi detido.
“que estava de serviço com outro colega e foram informados de que tinha acontecido um homicídio; que fizeram diligência e encontraram o autor do crime em uma feira; que deram voz de prisão ao acusado e o conduziram; que lhes falaram que o acusado estava com tal roupa, que era tal pessoa e que tinha discutido com a vítima na madrugada e praticado o homicídio; que souberam dessas informações por uma pessoa via telefone; que encontraram o acusado na feira; que ele estava fazendo feira tranquilamente; que abordaram o acusado, ele confessou a autoria do crime e o conduziram; que o acusado informou que tinha trabalhado para a vítima, não tinha recebido e foi cobrar o devido; que nesse momento teve a discussão e toda a situação; que na feira, quando o acusado viu a polícia, ele fugiu, correu; que não sabe dizer como a vítima foi socorrida”. (PJe Mídias)
Sendo assim, do conjunto probatório, verifica-se que a decisão adotada pelos Jurados, de que JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS teria praticado o delito de homicídio contra a vítima REINALDO PEREIRA DOS SANTOS, se encontra em consonância com as provas produzidas sob o crivo do contraditório.
É cediço que a decisão dos jurados, para ser atacada no mérito, deve ser contrária à prova existente nos autos. Não cabe reformar a decisão se uma das teses apresentadas em plenário for acolhida e respaldada pelos elementos probatórios reunidos nos autos.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se posiciona, veja:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECLAMAÇÃO. ART . 593, III, D, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE APRECIA RECURSO DE APELAÇÃO SEM ANALISAR A PROVA DOS AUTOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA QUE A PROVA DOS AUTOS SEJA CONSIDERADA NO JULGAMENTO DO APELO. DESCUMPRIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJULGADOS SEM ABORDAGEM DA PROVA DOS AUTOS. RECLAMAÇÃO PROCEDENTE . 1. É indiscutível que os jurados atuantes no Tribunal do júri julgam por íntima convicção, pois não precisam justificar as razões pelas quais responderam de um modo ou de outro os quesitos formulados. Todavia, essa premissa não impede que o Tribunal de origem exerça controle sobre a decisão dos jurados, sob pena de tornar letra morta o contido no art. 593, III, d, do CPP, que expressamente estipula cabimento de apelação contra decisão de jurados manifestamente contrária à prova dos autos. 2. Diante de recurso de apelação com base no art. 593, III, d, do CPP, é imprescindível que o Tribunal avalie a prova dos autos, com fim de perquirir se há algum elemento que ampare o decidido pelos jurados. Trata-se de providência objetiva de cotejo do veredicto com a prova dos autos, sendo prescindível qualquer ingresso na mente dos jurados . Cabe ressaltar que, havendo duas versões jurídicas sobre os fatos, ambas amparadas no acervo probatório, deve ser preservada a decisão dos jurados, em atenção à soberania dos veredictos. 3. O caso dos autos não é de absolvição por clemência. Os jurados não absolveram o interessado, pois responderam negativamente ao quesito genérico . Houve, sim, reconhecimento de legítima defesa.Houve, também, reconhecimento de excesso em legítima defesa. O que se discute é se esse excesso foi culposo ou doloso. Segundo o MPE, os jurados reconheceram o excesso culposo em legítima defesa sem qualquer respaldo nos autos, eis que o primeiro disparo contra a vítima já teria sido suficiente para deixá-la estirada ao solo na posição decúbito ventral, cessando a agressão, sendo os demais disparos justificados pelo animus necandi, conforme depoimentos de testemunhas presenciais, bem como fotografias e laudo pericial que afastam cabalmente a tese do interessado apresentada aos jurados segundo a qual apenas efetuou outros disparos porque a vítima caiu segurando suas pernas . 4. O Tribunal de origem, ao julgar o apelo, bem como os embargos de declaração, não cita qualquer elemento de prova para concluir que a decisão dos jurados não está manifestamente divorciada do acervo probatório, limitando-se a afirmar que os jurados acolheram a tese defensiva a eles apresentada em plenário por íntima convicção. 5. Reclamação procedente, determinando que seja imediatamente realizado novo julgamento dos embargos de declaração pelo Tribunal de origem notadamente para que, ao amparo da prova produzida nos autos, fundamente o seu convencimento sobre a decisão dos jurados ser ou não manifestamente contrária à prova dos autos, consoante decidido no Recurso Especial n . 1.836.275/RS. (STJ - Rcl: 42274 RS 2021/0292346-3, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/05/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 26/05/2023)
Assim, diante das provas abojadas, cabe aos jurados decidir sobre a autoria e materialidade delitivas, uma vez que a Carta Magna define, no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais, a competência do Tribunal do Júri para os homicídios dolosos contra a vida, cabendo ao órgão de 2º grau apenas um juízo regulatório em caso de recurso, ou seja, caso decida pela irregularidade processual, deve haver novo julgamento pelo Júri. É o chamado princípio da soberania dos vereditos.
Nesta linha de intelecção, é o ensinamento de Tourinho Filho (2009, p. 724):
“A expressão ‘soberania’ foi empregada no sentido de que nenhum Órgão Jurisdicional pode sobrepor-se às decisões do Júri para exercer, simultaneamente, o judicium rescindens e o judicium rescissorium (...)”.
Portanto, não cabe a este instrumento judicial rever as decisões daquele tribunal, até porque soberano, sob pena de violação ao preceito constitucional, uma vez que, ainda que leigos, cabem aos jurados analisarem as provas constantes nos autos e decidirem pela condenação ou absolvição do réu.
Destarte, se no bojo do conjunto probatório dos autos houver provas pela condenação, compete ao Júri decidir, não sendo possível, desse modo, o acolhimento da tese de decisão contrária à prova dos autos.
O Apelante alegou que agiu em legítima defesa, pois a vítima iniciou as agressões, se defendendo com a faca da própria vítima, no calor do confronto, sem excesso doloso.
Sem razão, adiante-se.
O instituto da legítima defesa está previsto no art. 25 do Código Penal, que dispõe: "Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem."
Para que se configure a legítima defesa, é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: Agressão injusta, atual ou iminente; Uso moderado dos meios necessários para repelir a agressão e Defesa de direito próprio ou de terceiros.
No presente caso, verifica-se que a alegação de legítima defesa não encontra amparo nos elementos de prova constantes dos autos.
O Laudo de Exame de Necrópsia (ID. 92098188) detalha a localização dos 11 (onze) golpes de facão desferidos contra a vítima, constatando que a maior parte deles atingiu a região posterior do corpo, o que evidencia que a vítima foi atacada quando já se encontrava ao solo. Assim, a partir do momento em que a vítima caiu, cessada a agressão injusta, o apelante não poderia ter empregado meios tão violentos para dar continuidade à agressão. Restou, portanto, caracterizado o excesso doloso, motivo pelo qual não há que se cogitar em legítima defesa.
[...] Lesões Externas: Ferimentos corto-contusos múltiplos: 01 (um) terço médio do antebraço esquerdo, contorno externo (10 cms); 02 (dois) dorso lombar à direita (20 cms); 01 (um) dorso lombar à esquerda (15 cms); 01 (um) temporal “a direita (09 cms); 01. (um) parietal posterior à esquerda (09 cms); 01 parietal à esquerda (12 cms); 02 (dois) parietal à direita (11 ems e 10 ems); 01 (um) dorso-torácico à esquerda (09 cms) e 01 (um) escapular à direita (10 cms).
[...]
CONCLUSÃO: Nada mais havendo a ser comentado, dá o Perito por findo o presente exame concluindo que a vítima REINALDO PEREIRA DOS SANTOS, faleceu de Choque hipovolêmico, devido à hemorragia externa, provocada pelo politraumatismo. [...]”
Ademais, conforme bem pontuou a Procuradoria de Justiça, em Parecer Ministerial ao ID.93950912, “Tal comportamento evidencia que o acusado excedeu manifestamente os limites da moderação exigida pela legítima defesa, convertendo uma reação inicialmente defensiva em ato de agressão dolosa e desmedida, razão pela qual não há que se falar em absolvição com fundamento na excludente de ilicitude.”
Houve, ainda, o pleito pelo redimensionamento da pena aplicada para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, com a consequente recondução da pena-base ao seu mínimo legal e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea.
Da análise dos autos, observa-se que, na dosimetria da pena, o juízo primevo reconheceu 3 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos e circunstâncias do crime. A culpabilidade foi valorada negativamente em razão de o Apelante, após desarmar a vítima, persegui-la e manter o animus necandi, mesmo diante de sua tentativa de fuga, desferindo lesões concentradas na região posterior e na cabeça, o que evidencia desprezo pela vida. Os motivos do crime também foram considerados desfavoráveis, por decorrerem de cobrança de valor ínfimo (R$75,00), extrapolando o que se espera da normal objetividade jurídica. As circunstâncias do crime revelam maior reprovabilidade, pois o agente prolongou o sofrimento da vítima, agindo durante o período noturno, ao abordá-la em sua própria residência para realizar uma cobrança vexatória. Dessa forma, a pena-base foi fixada em 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e, ausentes atenuantes, agravantes ou causas de aumento ou diminuição, tornou-se definitiva.
“[...]O Colendo Conselho de Sentença, nesta oportunidade, por maioria de votos respondeu afirmativamente aos quesitos da materialidade e da autoria. Entenderam por não absolver o réu, por maioria de votos. Refutou a tese de desclassificação e a causa de diminuição de pena, também por maioria de votos, condenando o réu por homicídio simples.
Por força do princípio constitucional da individualização (CF, art. 5º, XLVI), passo a dosar a pena de forma isolada e individualizada, na forma dos arts. 59 e 68, todos do CP.
Crime de homicídio: PENA-BASE: A) Em relação à culpabilidade a conduta do acusado extrapola o usualmente verificado nesta modalidade de crime, tendo em vista que o réu empreendeu perseguição à vítima, após tê-la despojado do facão, evidenciando seu animus necandi que não arrefeceu mesmo após o afastamento da vítima do local da agressão inicial. As lesões verificadas encontram-se preponderantemente na região posterior do corpo e da cabeça, denotando especial desapreço pela vida e sua integridade física, o que justifica a exasperação da pena-base; B) o réu não possui maus antecedentes; C) não há nos autos elementos para valorar a conduta social do réu; D) não há nos autos elementos que permitam atestar sobre a personalidade do Réu, de modo que não desvaloro; E) o motivo do crime extrapola o normal da objetividade jurídica, tendo em vista que se deu em virtude de cobrança de valor ínfimo; F) as circunstâncias, elementos acessórios não integrantes da figura típica, revelam sinais para exasperação, pois o modus operandi do crime se deu de forma a intensificar e prolongar o sofrimento da vítima. Além disso, o crime se deu em período noturno, horário de descanso da vítima, que fora abordada em sua própria residência para fins de cobrança vexatória. G) o crime não deixou consequências na vítima para além daquelas que normalmente são causadas pela prática de crimes de tal natureza; H) inobstante a tese defensiva de existência de dívida, a mesma não serve para demonstrar que o comportamento da vítima influenciou na prática do delito.
Considerando todas as circunstâncias judiciais, nos termos acima expendidos, fixo a pena-base em 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, considerando a verificação de 3 circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e a variação entre a pena máxima e mínima cominadas para o tipo penal, bem como a quantidade de circunstâncias previstas no artigo 59 do CP, obtém-se como parâmetro uma exasperação, partindo da pena mínima cominada, de 21 meses para cada circunstância desfavorável.
Não há atenuantes e agravantes, nem causas de diminuição e de aumento, assim, fixo a pena definitivamente em 11 (onze) anos e 3 (três) meses de reclusão, para o delito de homicídio simples.
Em razão do quantum de pena resultante, estabeleço como REGIME INICIAL de cumprimento de pena o FECHADO.
Não há elementos suficientes para promoção da detração (CPP, art. 387, § 2º).
Incabível, em razão do quantum de pena fixado e o não preenchimento dos demais requisitos do art. 44 do CP.
Incabível, em razão do quantum de pena fixado e o não preenchimento dos demais requisitos do art. 77 do CP.
Ausente pedido formulado pelo Ministério Público, deixo de condenar o réu na forma do art. 387, IV, do CPP, indenização por danos.
Decreto a prisão preventiva ao sentenciado, considerando o regime inicial de cumprimento de pena fixado, a gravidade concreta do delito e pelo fato de que, doravante com a pena fixada, mais evidenciados estão os estímulos que levaram o réu a furtar-se das consequências de seus atos, estando em local desconhecido, sendo necessária a sua decretação para fins de garantir a aplicação da lei penal, mormente pela garantia da ordem pública. EXPEÇA-SE ALVARÁ DE PRISÃO. [...]”
A defesa alega que, no caso em apreço, a valoração negativa da culpabilidade, do motivo e das circunstâncias do crime não se sustenta. A culpabilidade não revela especial reprovabilidade, pois a perseguição e as lesões na região posterior do corpo são inerentes ao próprio fato. O motivo — cobrança de valor ínfimo — não pode majorar a pena, sob pena de violar a soberania dos veredictos. As circunstâncias do crime, ocorridas em período noturno e na residência da vítima, também não configuram elementos extraordinários aptos a justificar a exasperação da pena-base.
Observe.
Do exame do trecho acima transcrito, é de se notar que o douto Julgador fundamentou devidamente a valoração negativa da culpabilidade do agente.
A respeito da mencionada circunstância judicial, leciona a doutrina:
“A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendá-la. O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em decorrência da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu. A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de plus na reprovação da conduta do agente. A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-lo ou evitá-la, se quisesse, desde que atendido aos apelos da norma penal. É o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base. Como exemplos, podemos valorar a frieza, a brutalidade (STF RHC 115429/MG) e a premeditação (STF HC 94620/MS e STJ AgRg no AREsp 566926/MT), que importam em um dolo mais intenso e, portanto, merecem uma maior censurabilidade, frente a acentuada intensidade no modo de agir do agente (…)”(grifos aditados) (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática. 10ª edição, 2016. pág. 130)
Com efeito, observa-se que a fundamentação do Juízo Primevo se pautou em elemento que conduza a uma reprovabilidade maior do que aquela entabulada pelo próprio tipo penal, sendo passível, portanto, de valoração negativa, pois, após desarmar a vítima, o Apelante prosseguiu com as agressões e chegou a persegui-la, evidenciando determinação em consumar o atentado contra sua vida, além disso, as lesões situadas majoritariamente na região posterior do corpo e na cabeça indicam que a vítima já se encontrava em situação de vulnerabilidade, impossibilitada de se defender, o que revela um comportamento desmedido por parte do acusado, como bem destacado no parecer da Procuradoria de Justiça ao ID.93950912.
Quanto às circunstâncias do crime, há de se considerar a gravidade na concretização do ato delitivo, ou seja, o modus operandi e condições adversas da trivial execução do delito, decorrendo em um resultado para além daquele circunscrito na tipificação abstrata da norma.
Do estudo do édito condenatório, o Juízo a quo sustentou que o crime fora praticado com a intenção de prolongar o sofrimento da vítima, além de o fato ter ocorrido durante o período noturno (2h), no interior da residência do ofendido, enquanto este repousava, o que evidencia a conduta traiçoeira e a situação de vulnerabilidade em que se encontrava a vítima.
Entretanto, no que pertine aos motivos do crime, é necessário restar demostrada as razões subjetivas que impulsionaram o Recorrente na empreitada delitiva, elevando, ou não, o grau de reprovabilidade da sua conduta uma vez descoberta a qualidade da motivação para o cometimento do delito.
Perlustrando os autos, verifica-se que o Juiz a quo incorreu em equívoco ao considerar a circunstância motivos do crime porque o Apelante praticou o crime em razão da cobrança de quantia irrisória, no valor de R$ 75,00 (setenta e cinco reais).
De logo, impende salientar que a sentença final advinda de tal rito, conforme previsão constitucional expressa, submete-se a princípios específicos, sendo um deles a soberania dos veredictos, que consiste na preponderância do convencimento formado pelos jurados, de modo que o Magistrado togado, responsável pela elaboração da sentença condenatória e aplicação da reprimenda, deve ater-se aos entendimentos fáticos debatidos e apreciados pelo Conselho de Sentença, sob pena de, agindo em contrário, violar o limite de sua atuação. A respeito de tal princípio, leciona a doutrina:
“(...) Na medida em que representam a vontade popular, os veredictos dos jurados são considerados soberanos (CF, art. 5º, XXXVIII, “c”). Da soberania dos veredictos decorre a conclusão de que um tribunal formado por juízes togados não pode modificar, no mérito, a decisão proferida pelo Tribunal do Júri. Por determinação constitucional, incumbe aos jurados decidir pela procedência ou não da imputação de crime doloso contra a vida, sendo inviável que juízes togados se substituam a eles na decisão da causa. Afinal, fosse possível a um Tribunal formado por juízes togados reexaminar o mérito da decisão proferida pelos jurados, estar-se-ia suprimindo do Júri a Competência para o julgamento de tais delitos. (...)” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, 1ª Edição. Editora Impetus: Niterói, RJ, 2013. p. 1322)
No caso em tela, como bem destacado pelo parecer da Procuradoria de Justiça ao ID.93950912, observa-se que essa qualificadora não foi incluída na denúncia (ID.92097691) nem mencionada na decisão de pronúncia (ID.92098204), não tendo, por conseguinte, sido submetida à quesitação e deliberação do Conselho de Sentença (IDs.92098504 e 92098506 ).
Deste modo, dá-se parcial provimento ao Apelo para excluir a valoração negativa da circunstância judicial do motivo do crime, mantendo-se, contudo, a culpabilidade e as circunstâncias do crime como fatores de exasperação da pena-base.
Considerando a condenação estabelecida ao Recorrente, passa-se à fixação da pena.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E F ALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidênica autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar.
Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valoro como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito –
de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA ACIMA
GAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).'
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de
não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime de Homicídio, o termo médio entre as penas mínima (6 anos) e máxima (20 anos) cominadas é de 13 (treze) anos e 6 (seis) meses. Subtraindo deste valor a pena mínima, 6 (seis) anos, encontra-se o intervalo de 07 (sete) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 0,875 anos para cada, que equivale a 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias, a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foi valorada de forma desfavorável 2 (duas) circunstâncias judiciais, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Ademais, observa-se que o juízo primevo não considerou a confissão espontânea feita pelo Apelante em juízo.
É cediço que a jurisprudência do STJ é no sentido de que a atenuante da confissão deve ser reconhecida, não importando se é parcial, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (166 G DE MACONHA). DOSIMETRIA . CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. HIPÓTESE ONDE O AGRAVADO NÃO É MULTIRREINCIDENTE . MANUTENÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. 1. Somente na hipótese de multirreincidência é que há falar em preponderância da agravante sobre a atenuante. Sendo disposta somente uma anotação apta a configurar a reincidência, impõe-se a compensação integral com a confissão, ainda que parcial ou qualificada . 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção do julgador acerca da procedência da acusação, não foi compensada com a reincidência, pois as instâncias ordinárias entenderam pela preponderância dessa última. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, quando utilizada para fundamentar a condenação (HC n . 337.662/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2016). [...] Ordem concedida, de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão parcial e redimensionar as penas do paciente na terceira etapa da dosimetria (HC n. 435.676/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1/8/2018). 3 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 2096889 MG 2023/0332848-2, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024)
Com isso, quanto a circunstância atenuante, o Recorrente confessou o crime, devendo, portanto, incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea“d”, do CP.
Considerando o reconhecimento da confissão espontânea, aplicando a fração de 1/6, a pena intermediária fica fixada em 6 (seis) anos, 5(cinco) meses e 15 (quinze) dias.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO EM PATAMAR INFERIOR A 1/6 . AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. 1. "'Esta Corte Superior orienta que seja aplicado o índice de 1/6 para agravantes e atenuantes, em atenção ao princípio da proporcionalidade, salvo se houver motivação concreta e expressa que justifique a adoção de fração diversa' (AgRg no HC n . 539.585/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 10/12/2020)" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.139 .545/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022), o que, in casu, não ocorreu, não havendo falar-se em ausência de interesse recursal. 2. Arbitrada a sanção provisória em 1 ano e 4 meses de reclusão, e aplicada a atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/6, totaliza a pena definitiva da ré, ora agravada, em 1 ano, 1 mês e 10 dias de reclusão. 3 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 796423 RS 2023/0005483-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023)
Assim, como não há causas de diminuição e de aumento, fixa-se a pena definitivamente 6 (seis) anos, 5(cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Afigura-se correta a fixação do regime inicial fechado, ainda que o Apelante tenha sido condenado a pena superior a 4 anos e inferior a 8, pois, no caso em tela, houve 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, em atenção ao disposto pelo artigo 33 , §§ 2º e 3º , do Código Penal.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO . REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTA ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO . 1. O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n . 440/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, verificou-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e não foram declinadas as razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso. 3 . Não tendo sido apresentada, pelas instâncias de origem, fundamentação idônea para justificar a fixação de regime mais gravoso, evidencia-se a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, para imposição do regime inicial semiaberto. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 844100 SP 2023/0277372-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 27/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2023)
Ainda, no que tange ao prequestionamento, salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela Colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.
Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar a pena do apelante em 6 (seis) anos, 5(cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR