PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL DE SALVADOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. AFASTADA. AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EDITAL COM PREVISÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÕES ANÁLOGAS ÀS DO  CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO. NOVO PROCESSO SELETIVO INAUGURADO DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO PRIMEIRO CERTAME. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CELEBRADOS COM O OBJETIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS DE APOIO ADMINISTRATIVO. PROFUNDAS SIMILITUDES COM O ESCOPO DA ATUAÇÃO DO CARGO DE ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS. EVIDENCIADA TENTATIVA DE BURLA AO ART. 37, II, DA CF. NÚMERO DE VAGAS TEMPORÁRIAS E TERCEIRIZADAS ACRESCIDO DO NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS JÁ CONVOCADOS ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. PRETERIÇÃO DEMONSTRADA.  DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos de Mandado de Segurança n. 8041456-70.2023.8.05.0000 em que são Impetrante e Impetrado, respectivamente, REILAN PEREIRA DOS REIS e o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator adiante expostos.

Sala das Sessões, data registrada pelo sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por REILAN PEREIRA DOS REIS, em face de ato administrativo praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E PELO PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR, visando, no mérito, a convocação e nomeação do Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas.

Em suas razões (ID. 49772484), o Impetrante discorreu que “foi classificado no 12º lugar na lista de aprovados negros e na 83ª colocação na lista de ampla concorrência (Doc. 01) do concurso público promovido pelo Município de Salvador que se destinava a prover, dentre outras, as 200 vagas criadas em 2015 (art. 1º da Lei Municipal 8.907/20153) para o cargo efetivo municipal de Especialista em Políticas Públicas – EPP”.

Prosseguiu aduzindo que “em seu item 3.1, o Edital 003/2019 estabeleceu (Doc. 02) 10 vagas para provimento imediato, prevendo a formação de cadastro de reserva e atribuindo ao cargo vencimento inicial básico de R$ 6.666,50 e carga horária semanal de 40h.”

Informou que “passados mais de três anos da divulgação do resultado final do concurso em liça, apenas 11 das 200 vagas que haviam sido criadas em 2015 foram providas” e que “até o momento da impetração deste mandado, restam 189 vagas carentes de provimento.”

Pugnou que “em que pese apenas 5% das vagas estarem preenchidas, o Município possui inequívoca necessidade administrativa de contratação de Especialistas em Políticas Públicas, como cabalmente comprova toda a documentação anexa.”

Portanto, aduz que, tendo sido aprovado no certame voltado à promoção das vagas criadas pela Lei Municipal citada, e que tais vagas ainda estariam ociosas, possuiria direito subjetivo líquido e certo à nomeação pretendida.

Destacou que “não há circunstâncias ou razões legítimas de interesse público que justifiquem a não nomeação do Impetrante. Em casos como este, conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 784 (Doc. 14), tal omissão extrapola a margem de discricionariedade outorgada pela lei à autoridade impetrada.”

Asseverou que a demanda por profissionais que desempenhem as funções atinentes ao cargo para o qual foi aprovado no certame e a existência de vagas ociosas restaria cabalmente demonstrada por uma série de fatores, a exemplo de: edição do Decreto Municipal 26.494/2015 que distribuiu 211 EPPs entre as pastas do Município, com tal quantitativo posteriormente ratificado pelo Decreto Municipal 36.531/2022; a própria abertura do Edital nº 003/2019; entrevista concedida pela Diretora de Captação de Recursos da Casa Civil do Município de Salvador falando sobre a perspectiva próxima de nomeação de EPPs na Capital e anunciando a formação de uma primeira turma com 100 Especialistas; instauração de diversos processos administrativos, desde 2021, pelas Secretarias Municipais solicitando a disponibilização de EPPs, sem atendimento; a promoção, pelo Município, de diversas contratações precárias e ilícitas voltadas à execução das mesmas funções que deveriam ser executadas por aqueles que, como o Impetrante, foram classificados para o cargo de EPP no multicitado certame.

Discorreu sobre a relevância da atuação do Especialista em Políticas Públicas e seu impacto na coletividade.

Defendeu que as contratações temporárias visando o preenchimento das vagas e desempenho das funções atinentes ao cargo para o qual foi aprovado em certame, configura ilicitude da conduta administrativa municipal e verdadeira burla à regra constitucional do concurso público.

Apontou a contratação de mão de obra por via oblíqua (por meio de REDA e contratos com empresas privadas para terceirização), ainda na vigência do certame, para execução das mesmas funções para as quais o Impetrante fora aprovado. Destacou, nesta esfera, o Processo Seletivo Simplificado nº 06/2023 - REDA SEFAZ, por meio do qual a Secretaria Municipal da Fazenda (SEFAZ) busca contratar, em Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), 60 (sessenta) profissionais para exercer funções temporárias de “Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito”.

Informou, sobre o referido processo seletivo, que o Ministério Público expediu a Recomendação 001/2023, para que o mesmo fosse suspenso, “diante dos fortes indicadores de violação da legalidade” e da sua “ausência de caráter temporário”, acrescentando que o parquet, no referido expediente, cita expressamente a existência do cargo de Especialista em Políticas Públicas, o concurso válido e a semelhança entre as atividades desenvolvidas.

Outrossim, discriminou em detalhes as supostas semelhanças entre os cargos, conforme parecer emitido pelo órgão ministerial.

Discorreu também sobre a celebração do Acordo de Empréstimo IBRD 8818-BR, entre a Prefeitura de Salvador, através da Secretaria de Promoção Social e Combate à Pobreza (SEMPRE) e o Banco Mundial, visando o “fortalecimento da Política Pública de Assistência Social, através de profissionais de nível superior qualificados e atuando nas principais áreas estratégicas da gestão, garantindo maior efetividade e sustentabilidade social”, e como tal expediente geraria demanda por profissionais de nível superior qualificados e atuando nas principais áreas estratégicas da gestão nos anos subsequentes.

Apontou a celebração de contratos administrativos com empresas de terceirização de mão de obra, com destaque para os Contratos Administrativos 054 e 057/2021, ambos tendo por objeto a “prestação de serviços continuados na área de Apoio Administrativo”, asseverando que “não se referem a uma demanda pontual; ao contrário, referem-se a postos de trabalho com atividades contínuas, sendo estruturais para a Administração Municipal” e que “as funções a serem desempenhadas e o custo aos cofres da Prefeitura dão conta de que as atividades de apoio técnico, administrativo, chefia, gerência e coordenação de equipe também deveriam ser exercidas pelos Especialistas em Políticas Públicas.”

Alegou estarem preenchidos todos os requisitos para o deferimento de medida liminar.

Por fim, requereu, em definitivo, a concessão da segurança com a determinação da convocação e nomeação do Impetrante ao cargo de Especialista em Políticas Públicas e, em caráter liminar,  a suspensão do Processo Seletivo regido pelo Edital REDA 006/2023, “sustando-se todo e qualquer ato dele proveniente, a exemplo da publicação de novos atos, da contratação de pessoal através do certame e de eventuais vínculos de quem quer que através dele haja ingressado nos quadros da Administração Pública”; subsidiariamente, a reserva de vaga para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, obstando ainda a realização de novo concurso para novos servidores desta carreira ou que venha a exercer cargo com atribuição semelhante.

A liminar foi indeferida conforme decisão de ID 50851659. Na oportunidade, foi determinada a notificação da autoridade coatora, bem como ciência do ente público.

Devidamente citado, o Município de Salvador interveio no feito (ID. 52359420), impugnando a argumentação da Impetrante e pugnando pela não concessão da segurança, conforme adiante exposto.

Arguiu a preliminar de decadência, ao argumento de que a alegada preterição teria decorrido de atos praticados em 2017 e 2021, ao passo que o presente writ apenas foi impetrado em agosto/2023, quando transcorrido mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência dos atos impugnados.

No mérito, afirmou que inexiste o alegado direito à convocação, tendo em vista que o candidato não fora aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital.

Esclareceu que o Edital 03/2019 objetivou o preenchimento de 10 vagas do cargo de Especialista em Políticas Públicas (EPP) da Prefeitura Municipal de Salvador, sendo 06 para a ampla concorrência, 03 reservadas para negros e 01 para pessoas com deficiências.

Apontou que o impetrante foi classificado na 83ª colocação, nas vagas reservadas para a ampla concorrência, classificando-se, portanto, muito além do número de vagas oferecidas no edital do concurso.

Informou que o resultado final do concurso foi homologado em 13/08/2020 , todavia, em virtude de suspensão do prazo do concurso, a vigência do certame apenas se iniciou em 01/01/2022, e, até a data da manifestação, tinham sido convocados 19 (dezenove) candidatos, o que demonstraria “o interesse da Municipalidade em prover os cargos, de acordo com a necessidade administrativa e a viabilidade financeira e orçamentária.”

Refutou a alegação de ocorrência de preterição do Impetrante, argumentando que “os servidores com vínculo temporário, normalmente contratados sob a égide do REDA, destinam-se ao suprimento de necessidades emergenciais e temporárias, encontrando-se, pois, inseridos numa realidade diversa, muitas vezes determinadas por fatores circunstanciais” e que “não foi senão de acordo com essa bússola organizacional que se fizeram realizadas cada uma das contratações temporárias impugnadas pela parte impetrante.”

Defendeu que o Processo Seletivo Simplificado inaugurado pelo Edital no 06/2023, apontado pelo Impetrante, foi publicado visando a contratação temporária de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA.

Detalhou que o certame teve por objeto a contratação por prazo determinado de profissionais para as funções temporárias de Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito, sendo tais contratações voltadas a atender à implantação do novo sistema de administração tributária no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura Municipal de Salvador, tratando-se de  “necessidade temporária e de excepcional interesse público”.

Esclareceu que fez-se necessária a contratação nos aludidos moldes para fazer frente à demanda de substituição do então vigente Sistema de Arrecadação Tributária (SAT) para o novo SAT, cujo contrato com toda implantação, customização, parametrização, migração e integração tinha previsão de conclusão em maio de 2024.

Citou jurisprudência do STF no sentido de que a contratação prevista no art. 37, IX, CF/88 independe da natureza da atividade, mas sim da temporariedade da necessidade de excepcional interesse público.

Apontou que a questão da demanda temporária de pessoal para implementação do novo SAT, diversamente do que foi alegado pelo impetrante, foi efetivamente avaliada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, que reputou sanadas as divergências anteriormente identificadas no referido processo seletivo.

Acrescentou que os requisitos exigidos para a contratação das funções temporárias previstas no Edital n. 06/2023 não se coadunam com os requisitos previstos no Edital no 03/2019 para o cargo de Especialistas em Políticas Públicas, “notadamente porque as contratações temporárias exigem dos candidatos formação em áreas específicas com registro nos respectivos conselhos de classe, ao passo que os requisitos para o provimento de vagas no cargo de Especialista em Políticas Públicas do Edital n. 03/2019 exige formação superior completa com registro em Conselho de Classe, quando exigido pela Legislação Federal, e pós-graduação em nível de especialização em qualquer área.”

Prosseguiu argumentando que também não houve preterição em razão da existência de contratações temporárias efetivadas por meio do Edital 12.2017, haja vista que o referido processo seletivo foi realizado em 2017, portanto dois anos antes da realização do concurso público ao qual se submeteu o impetrante.

Acrescentou que o referido Edital restringiu-se à contratação temporária de profissionais nas funções de Educador Social, Psicólogo e Assistente Social, funções que não guardam nenhuma correlação com as atribuições de Especialista em Políticas Públicas, bem como o mesmo já não se encontra mais vigente, tendo em vista que seu prazo de validade se findou em janeiro de 2022.

Em relação aos contratos administrativos n. 054 e 057 de 2021, apontados pelo Impetrante como causas de preterição, afirmou que “o Município de Salvador não possui funcionários temporários, sob a modalidade REDA ou qualquer outra, exercendo as funções inerentes aos cargos para os quais havia candidatos aprovados em concurso” e também que “não há terceirização ou qualquer forma de parceria com a iniciativa privada que afronte o ordenamento jurídico ou que esteja vedada por compromissos firmados com o Ministério Público ou outras instâncias de controle.”

Apontou que os contratos administrativos 054/2021 e 057/2021 objetivaram a prestação de serviços na área de apoio administrativo, em funções que não se assemelham às atribuições do cargo de Especialista em Políticas Públicas.

Argumentou, em relação ao cargo de Assistente Operacional III, referido pela parte impetrante como análogo ao cargo de EPP, que a descrição de atribuições do mesmo (apoio operacional, administrativo e técnico) não se confunde ou se assemelha com as  funções de planejamento e gerenciamento inerentes aos Especialistas em Políticas Públicas.

Acrescentou que “a contratação de Assistente Operacional III demanda apenas a conclusão de nível superior, enquanto que o Especialista em Políticas Públicas necessita apresentar especialização em nível de pós-graduação.”

Advogou que, ainda que se tratasse de terceirização precária, a prova cabal da efetiva correlação entre as funções não pode ser dispensada.

Destacou que eventual decisão impondo a nomeação da parte autora implicaria em contrariedade ao princípio da vinculação ao Edital, violação ao princípio da isonomia e impessoalidade, afronta ao princípio da separação de poderes e à autonomia municipal.

Nesses termos, pugnou pela denegação da segurança.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer no ID n. 56542975, pela necessidade de realização de diligência no feito, qual seja, intimação da parte Impetrante para se manifestar acerca da preliminar de decadência arguida pela municipalidade.

Manifestação do Impetrante sita ao ID 56655335, advogando pela rejeição da preliminar arguida, ao argumento de que o ato coator apontado, qual seja, a recusa à nomeação do Impetrante, embora esteja atrelado a diversos elementos, dentre os quais os contratos 054/2021, 057/2021, e o Edital REDA 06/2023, trata-se de ato atual e continuado, e que o presente writ fora manejado dentro da vigência do concurso, pelo que não há que se falar em eventual fulminação do direito da parte impetrante.

Alegou também a preclusão operada em relação à alegação de que desde o ano de 2021 diversas Secretarias Municipais instauraram processos solicitando a nomeação de EPPs e atestando a disponibilidade orçamentária para a contratação destes profissionais - visto que a Autoridade Coatora teria deixado de se manifestar em relação a tal matéria arguida.

Ademais, reiterou as alegações contidas na exordial, pugnando pela concessão da segurança.

Novamente remetidos os autos ao parquet para emissão de parecer, manifestou-se o órgão ministerial na peça de ID 58256835.

Em seu parecer, a douta procuradoria opinou pelo afastamento da preliminar de decadência do mandamus ao argumento de que a alegação de ato ilegal imputado pelo impetrante seria a omissão na convocação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas – EPP, para o qual restou classificado em cadastro de reserva, de modo que se protrai no tempo enquanto existente a omissão.

Em relação ao mérito, asseverou que já está pacificado na jurisprudência que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito líquido e certo à nomeação, e esse direito subjetivo somente não se concretiza em situações excepcionalíssimas, que devem ser devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Pontuou que o Edital REDA nº 06/2023, invocado pelo Impetrante como evidência da preterição ocorrida, previa, somados os cargos contemplados, um total de 60 (sessenta) vagas para provimento temporário, sendo estas distribuídas da seguinte forma: 20 para Técnico Superior, 10 para Técnico Superior em Economia, 10 para Técnico Superior em Ciências Contábeis, 5 para Técnico Superior em Estatística e 15 para Técnico Superior em Direito).

Informou que o referido edital “foi objeto de análise pela Promotoria de Justiça de Proteção da Moralidade Administrativa e do Patrimônio Público que, quando da expedição da Recomendação n. 01/2023 ao Secretário da Fazenda do Município do Salvador, assegurou que “as atividades descritas no Edital têm compatibilidade com as atividades previstas no Processo Seletivo Simplificado”.

Nesta senda, explicitou que restou reconhecida a necessidade de mão de obra para o exercício de funções compatíveis com as previstas para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, cargo este que possui candidatos classificados em concurso aguardando convocação.

Acrescentou que “o impetrante logrou êxito em comprovar a existência de procedimentos instaurados por diversas pastas municipais dando conta da necessidade de convocação de servidores para o cargo ora pretendido, como se infere dos documentos de ID 49772494, bem como a criação de 200 vagas para o cargo em comento, pela Lei Municipal n. 8.907/2015 (ID 49772504).”

Concluiu, à luz de tais elementos, que restaram provadas a existência de vagas e a necessidade de Especialistas em Políticas Públicas, “de modo que a convocação de funcionários temporários durante a validade do certame, para o exercício de atividades que poderiam ser desempenhadas pelos EPPs indica a necessidade inequívoca da Administração Municipal em preencher cargos existentes, comprovando a existência de situação que excepciona a mera expectativa de direito dos classificados em cadastro de reserva, transformando-a em verdadeiro direito subjetivo à nomeação.”

Prosseguiu destacando que a quantidade de cargos temporários convocados, acrescido do número de servidores efetivos já convocados, é suficiente para alcançar a classificação do impetrante (83ª posição em ampla concorrência, e em 12º lugar na lista de candidatos que se declararam negros.)

Entendeu o parquet também, à luz dos elementos coligidos aos autos, que não restou demonstrado pela municipalidade que a seleção empreendida pelo Edital REDA nº 06/23, para as funções temporárias previstas serviria tão somente, como esta alega, para atender à implantação do novo sistema de administração tributária no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura do Município do Salvador, até mesmo porque tais atividades que poderiam ser exercidas pelos servidores concursados.

Asseverou que o Município também não se desincumbiu de demonstrar que tentou a redistribuição de servidores para suprir a demanda e que somente à vista da sua impossibilidade é que teria lançado mão da excepcionalidade da contratação temporária - exigência prevista no Art. 37, §3º, da Lei Complementar estadual n. 2/1991.

À luz de tais argumentos, concluiu que restou evidenciada no caso em tela a existência de preterição do impetrante, opinando pela necessidade da concessão da segurança, com base na jurisprudência remansosa dos Tribunais Superiores sobre o assunto.

O Município de Salvador se manifestou nos autos, conforme evento 58411578, pugnando pela juntada de decisão monocrática que indeferiu a tutela antecipada pleiteada, por entender pela ausência de demonstração da preterição invocada - MS nº 8041451-48.2023.8.05.0000, de Relatoria do Exmo. Desembargador Manuel Carneiro Bahia de Araújo.

O Impetrante também voltou a manifestar-se nos autos, conforme ID 6506849, juntando ao feito o Acórdão proferido nos autos do MS nº 8041448-93.2023.8.05.0000, de Relatoria do Exmo. Desembargador José Aras, em caso análogo no qual fora rejeitada a preliminar de decadência e concedida, à unanimidade, a segurança pleiteada.

Vieram-me os autos conclusos.

É o que importa relatar.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, na forma do quanto disciplinado pelo artigo 187 do nosso Regimento Interno.

Salvador, data registrada eletronicamente.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

A2

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Presentes os pressupostos processuais, recebo o Mandado de Segurança.

Ab initio, cumpre-nos enfrentar a preliminar de decadência arguida pelo Município de Salvador.

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE DECADÊNCIA

Em relação à prejudicial de mérito de decadência, tem-se que essa não merece prosperar, senão vejamos.

De acordo com o art. 23 da Lei n. 12.016/09, o mandado de segurança pode ser impetrado pela parte que teve direito líquido e certo violado por autoridade coatora no prazo de 120 (cento e vinte) dias, in verbis:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

No caso em tela, é pacífico o entendimento jurisprudencial, segundo o qual o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança, em que se discute o direito à nomeação em cargo por força de aprovação em concurso público é a data do término do prazo de validade do certame.

Este é o entendimento do STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. CONTAGEM. 1. Esta Corte tem o entendimento de que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração tem discricionariedade para avaliar o momento em que irá proceder às convocações e nomeações de candidatos. 2. Somente após expirado o prazo de validade do concurso, inicia-se o lapso decadencial para a impetração de mandado de segurança visando impugnar ato omissivo da autoridade indicada como coatora, consubstanciado na não convocação em comento. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 61831 SE 2019/0272845-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2022)

Na hipótese dos autos, tem-se que o Mandado de Segurança foi impetrado ainda dentro do prazo de validade do certame, visto que o mesmo teve sua homologação publicada em 13/08/2020 - fato incontroverso - e, por força da Lei Complementar Municipal nº 78/2021, ficou suspenso de 13/08/2020 a 31/12/2021, portanto, iniciando-se o prazo apenas em 01/01/2022, para findar em 01/01/2024.

A ação mandamental foi impetrada em 27 de agosto de 2023, portanto, ainda durante a validade do certame, de modo que a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança sequer fora deflagrada, pois a propositura se deu anteriormente à data que seria o seu termo inicial.

Oportuno acrescentar ao julgado, quanto ao argumento do Impetrante de que o ato coator por ser omissivo, perpetuar-se-ia no tempo de modo a obstar a decadência, não pode prevalecer, tendo em vista que este raciocínio somente é aplicável às obrigações de trato sucessivo, as quais se renovam periodicamente, o que não é o caso da hipótese em apreço. 

A corroborar. 

ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SAEB 03/2005 COORDENADOR PEDAGÓGICO NÍVEL III. SENHOR DO BONFIM. PRELIMINARES. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR. AFASTADAS. REAPRECIAÇÃO DAS PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FIXADAS PELA CORTE SUPERIOR. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DO MS 0001524-08.2009.8.05.0000. DECADÊNCIA. DATA DA VALIDADE DO CERTAME. IMPETRAÇÃO APÓS O DECURSO DO PRAZO. ACOLHIMENTO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. No que diz respeito à impugnação a gratuidade da justiça, (...). Atinente às preliminares de prescrição e decadência, o Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1908232, interposto pelo Estado da Bahia, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento em parte a fim de reformar o acórdão recorrido e, via de consequência, determinou o retorno dos autos a este Tribunal para que, a partir da nova premissa jurídica fixada, examine as prejudiciais de decadência do direito de impetração e de prescrição do próprio fundo de direito, dando-lhes a solução que entender de direito, conforme a decisão de ID 22090166. Afasto a preliminar de prescrição, posto que o prazo para que os interessados possam pleitear em juízo o cumprimento do acórdão, no que tange a nomeação e posse, iniciou-se a partir do trânsito em julgado do Mandado de Segurança Coletivo nº. 0001524-08.2009.8.05.0000, que ocorreu em 23/04/15, Precedente deste Tribunal. Quanto à preliminar de decadência, adotando a premissa do Superior Tribunal de Justiça, o prazo para o aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação deve ser contado da data de expiração da validade do certame e quando já expirado o prazo de validade do concurso, não se pode falar em ato omissivo. Assim, constatado que o mandado de segurança foi impetrado após o prazo legal de 120 dias, a contar do conhecimento do ato impugnado, alegadamente violador de direito líquido e certo, resta configurada a decadência, diante do manifesto exaurimento do termo legal, devendo o feito ser denegado. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8021222-43.2018.8.05.0000 em que figura como impetrante, Aparecida Rocha Ferreira, e impetrado o Governador do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em rejeitar as preliminares de impugnação à gratuidade da justiça, ilegitimidade passiva e prescrição; ACOLHER A PRELIMINAR de decadência e, consequentemente, DENEGAR A SEGURANÇA pretendida pela impetrante. Sala de Sessões da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, aos dias do mês de do ano de 2022. Des. Presidente Desembargador Jatahy Júnior Relator Procurador (a) de Justiça 54 (TJ-BA - MS: 80212224320188050000, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 25/03/2022).

Diante de tais considerações, rejeita-se a prejudicial de mérito de decadência.

2. DO MÉRITO

Cinge-se o mérito do mandamus à análise da existência ou não de direito líquido e certo à nomeação do impetrante à vaga de Especialista de Políticas Públicas da Prefeitura Municipal de Salvador.

Sobre o mandado de segurança, importante destacar que é um procedimento especial que exige do Impetrante a demonstração de plano, mediante prova pré-constituída, ser ele detentor de uma situação jurídica incontroversa, a fim de que se possa tutelar um direito evidente.

O art. 5º, LXIX, da CF/88, assim como o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 dispõem:

“Art. 5º (...)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Lei nº 12.016/2009

“Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.“

Verifica-se, dos dispositivos acima elencados, que o mandamus exige, além dos pressupostos processuais previstos no art. 17 do CPC, a presença de outras duas condições: existência de direito líquido e certo; e lesão ou ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

Após detida análise do caso submetido à análise desta Relatoria, colhe-se dos autos que, in casu, houve a demonstração pelo Impetrante do preenchimento de todos estes requisitos.

Dos documentos carreados aos autos, restou evidenciado que o Impetrante figurou na lista de aprovados para o cargo de Especialista em Políticas Públicas (ID 49772486, pág. 3) do certame instituído pelo Edital nº 003/2019, da Prefeitura Municipal de Salvador, na 83ª colocação (ampla concorrência) e 12ª colocação (candidatos negros).

Depreende-se também, da análise do Edital do certame em questão, que foram contempladas 10 (dez) vagas para o cargo em comento (ID 49772487, pág 5), sendo exigido, para o provimento, os seguintes requisitos: Formação superior completa com registro em Conselho de Classe quando exigido pela Legislação Federal e pós-graduação em nível de especialização em qualquer área. Em relação às atribuições do referido cargo, previu o Edital: (ID 49772487, pág. 58)

• “Planejar, formular, implantar, gerenciar e avaliar políticas públicas voltadas para o aprimoramento das áreas de atuação da Prefeitura Municipal do Salvador;

• Formular e promover articulação de programas, projetos e parcerias em consonância com as diretrizes estratégicas estabelecidas pelo Município;

• Pesquisar, desenvolver, monitorar e sistematizar as atividades de planejamento, acompanhamento e avaliação dos programas e projetos implementados nas diferentes áreas de atuação do Município;

• Assessorar tecnicamente aos Órgãos e Entidades da PMS na formulação de planos, programas e projetos em suas respectivas áreas de negócio;

• Implementar e executar planos, programas, projetos e controle dos resultados das atividades institucionais no âmbito dos Órgãos e Entidades do Município;

• Dar suporte na elaboração de projetos de lei, decretos, resoluções, portarias, editais, contratos e demais instrumentos jurídicos, utilizando a legislação da PMS e legislações específicas das áreas de atuação;

• Avaliar o grau de efetividade e economicidade de políticas públicas, por meio de indicadores previamente traçados, métodos e técnicas de pesquisas quantitativas e qualitativas, elaborando relatórios de recomendações técnicas, destinados ao realinhamento e à retroalimentação das diretrizes estratégicas;

• Contribuir para a eficácia do sistema de custeio, através do controle e análise dos custos nas diversas etapas do seu processo de trabalho;

•  Garantir o acesso à informação;

• Assegurar o cumprimento das especificações técnicas, dos procedimentos, das normas e da legislação municipal pertinentes à sua área de atuação;

• Executar outras atribuições inerentes ao cargo.”

O Impetrante logrou também demonstrar que o Município de Salvador havia criado, em 2015, através da Lei Municipal tombada sob o nº 8.907/2015, 200 (duzentas) vagas para o referido cargo (ID 49772505), evidenciando a demanda por profissionais que desempenham as atribuições a ele inerentes.

N’outro giro, restou também evidenciado, pelo Impetrante, que a municipalidade promoveu, em 2023, portanto ainda dentro do prazo de validade do certame, seleção pública para provimento de cargos temporários para o quadro de servidores  públicos municipais, através do EDITAL REDA SEFAZ 006/2023 (ID 49772491). No referido certame, consta o objetivo da seleção instaurada, nos termos adiante transcritos:

“O Processo Seletivo Simplificado visa à contratação por prazo determinado de profissionais para as funções temporárias de Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito, para atender à implantação do novo sistema de administração tributária no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura Municipal do Salvador.” (ID 49772491, pág. 2)

O referido edital previu uma soma de 60 (sessenta) vagas, considerada a soma de todos os cargos, e uma jornada de 40h (quarenta horas) semanais para os futuros servidores. Em relação às atribuições dos referidos cargos, previu o Edital: (ID 49772491, pág. 8):

DESCRIÇÕES DAS ATIVIDADES DAS FUNÇÕES TEMPORÁRIAS

Implementar trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; fornecer subsídios na implementação dos trabalhos especializados sobre administração financeira, de dívida e haveres, de contadoria, de administração tributária, de administração do patrimônio mobiliário e imobiliário; emitir relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; auxiliar na emissão de relatórios de analises macro e microeconômicas de projeção de receitas e despesas, utilizando métodos quantitativos; executar atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicasjurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; auxiliar na análise, pesquisa e realização de perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando dar suporte na promoção de informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; colaborar com atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como acompanhar a gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; dar suporte na colaboração de atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como no acompanhamento da gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte; analisar, pesquisar e realizar perícias dos atos e fatos de administração tributária, financeira e patrimonial, visando promover informações gerenciais necessárias à tomada de decisões estratégicas; ajudar na execução de atividades correlacionadas a análise de dados e processamento estatístico de grandes bases de dados; produção de estudos e análises técnicas-jurídicas sobre os atos administrativos e suas propostas de encaminhamento; analisar e gerenciar riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; dar suporte na análise e na gerência de riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio; constituir laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; fornecer subsídios na constituição de laudos técnicos sob demanda com consultas a sistemas específicos e/ou visitas de campo, bem como confecção de plantas e mapas a depender da lotação; coletar, armazenar, organizar, classificar, recuperar e disseminar dados e informações dos cadastros fazendários; dar suporte na coleta, no armazenamento, na organização, na classificação, na recuperação e na disseminação de dados e informações dos cadastros fazendários; desenvolver, analisar e administrar programas, banco de dados e sistemas de informática; planejar especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; auxiliar o desenvolvimento, a análise e a administração de programas, banco de dados e sistemas de informática; fornecer subsídios para o planejamento de especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas; analisar, emitir manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; dar suporte na análise, na emissão de manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda; e, prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento, e prestar assistência aos responsáveis pelos sistemas de administração tributária, incluindo sistemas relacionados, de gerenciamento financeiro e de cartografia e geoprocessamento.”

Conforme demonstrou o Impetrante através da documentação carreada aos autos, o certame simplificado chamou a atenção do Ministério Público Estadual e da mídia baiana à época, gerando repercussão e combatividade por parte do órgão ministerial, culminando na expedição da Recomendação nº 001/2023, processo IDEA Nº 003.9.99902/2023, subscrita pela Promotora Rita Tourinho, pela suspensão do citado Processo Seletivo, por entender presentes fortes indicadores de violação da legalidade e da ausência de caráter temporário no provimento das vagas.

Da análise do Procedimento Administrativo instaurado no âmbito do MP (ID’s 49772489 e 49772490), e da Recomendação nº 001/2023, dele emanada, é possível verificar que o órgão ministerial identificou que o Processo Seletivo REDA SEFAZ 006/2023 aparentava tender a “contornar a exigência de concurso público, caracterizando fraude à Constituição e por consectário lógico, a própria Lei Complementar nº 02/1991” (ID 49772490, pág. 17)”.

No referido expediente também restou observado pelo ministério público estadual que as atividades descritas no Edital nº 003/2019 para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, cargo para  o qual o Impetrante fora aprovado, guardam “compatibilidade idêntica com as atividades previstas no Processo Seletivo Simplificado” (ID 49772490, pág. 18).

Foi também asseverado, na oportunidade, pelo ilustre membro do parquet, que “inexiste em qualquer dos dois editais qualquer fundamentação fática e legal justificadora da duplicidade relativamente para a seleção de idênticas funções (temporárias ou através de cargo público), tampouco com referência a judiciosas razões para adotar-se critérios distintos de prazos de contratação para as mesmas funções.”

Pois bem.

Como é cediço, o C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 83731/PI, firmou entendimento de que, os candidatos aprovados fora do número das vagas previstas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação. Analisemos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...).

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à (...)

(RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Como visto, a regra geral é a de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa, mas não direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam durante a validade do concurso, seja por criação em lei ou por força de vacância, ficando tal convocação sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Todavia, esta expectativa de direito transmuta-se em direito líquido e certo à nomeação quando, no curso do prazo de validade do certame, ocorrer a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, desde que esse agir implique em inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado, durante o período de validade do certame, com o surgimento de novas vagas ou com a abertura de novo concurso público, a ser evidenciado de forma induvidosa pelo suposto preterido.

No caso em tela, examinando o material probatório constante dos autos, observa-se que a seleção pública da qual participou o impetrante tinha validade de dois anos, prorrogável por igual período uma única vez, conforme dispôs o Edital 003/2019, no ítem 2.6. Vejamos.

2.6 O prazo de validade do Processo Seletivo é de 02 (dois) anos, contados a partir da data da publicação da Homologação no Diário Oficial do Município, podendo ser prorrogado uma única vez por igual período. (ID 49772499 pág. 2)

Vê-se, também, a partir dos documentos constantes dos autos que o ente municipal promoveu nova seleção pública, através do Edital REDA nº 006/2023, ainda durante o prazo de validade do aludido certame,  para o provimento de cargos cujo escopo de atuação assemelha-se bastante àquele previsto para o cargo de Especialista em Políticas Públicas.

Ademais disso, resta demonstrada nos autos a celebração de contratos administrativos (ID’s 49772492 e 49772493) pela municipalidade Ré visando a prestação de “serviços continuados na área de apoio administrativo”, por terceirizados, com funções que, mais uma vez, apresentam natureza de atividades contínuas, não excepcionais, inerentes à gestão e bom desempenho dos órgãos estruturais da administração municipal, que guardam inafastáveis similitudes com as atribuições previstas para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, senão vejamos.

Da análise do Contrato Administrativo nº 054/2021 (ID 49772492) observa-se a previsão de 287 vagas para o cargo de Assistente Operacional III 44H, com salário de R$ 4.983,19, e as seguintes atribuições: “executar atividades de apoio operacional, administrativo e técnico, auxiliando na administração de bens patrimoniais e materiais de consumo; suporte na gestão de recursos humanos; auxiliar gerente, chefe, coordenador de equipe ou setor; conferir notas fiscais e fornecedores de recibos” (ID 49772492, pág. 46).

Já o Contrato Administrativo nº 057/2021 (ID 49772493), também prevê o cargo de Assistente Operacional Administrativo III 44hs, contemplando o preenchimento de 463 vagas.

Em sua manifestação, o Município réu (ID 52359420) reconheceu ter realizado as apontadas contratações, limitando-se a alegar que as atribuições dos cargos não guardariam similitudes entre si, ao argumento de que  as funções previstas para desempenho dos terceirizados seriam “de nítido apoio operacional, administrativo e técnico, não se confundindo ou mesmo se assemelhando com as funções de planejamento e gerenciamento inerentes aos Especialistas em Políticas Públicas.”

Ocorre que, analisado o escopo das referidas terceirizações, em conjunto com os demais elementos coligidos aos autos, emerge de modo inequívoco do acervo probatório a reiterada tentativa de burla do ente público réu ao regime constitucional do provimento dos cargos públicos, evidenciando que este tem lançado mão de expedientes questionáveis, do ponto de vista da legalidade, para atendimento à clara demanda da municipalidade pelo provimento de cargos voltados ao suporte, desenvolvimento e gerenciamento do desempenho das atividades contínuas e rotineiras desenvolvidas nas diferentes áreas de atuação do Município, funções estas que poderiam, sem óbice, serem desenvolvidas pelos candidatos já aprovados no concurso público para provimento dos cargos de especialista em políticas públicas, de natureza efetiva, nos quadros da municipalidade, eis que indubitavelmente qualificados para exercê-las.

A corroborar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido.

(STF - ARE: 649046 MA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)

Já em relação ao Processo Seletivo simplificado, salta aos olhos, após uma simples análise da íntegra do Edital REDA nº 006/2023 que as funções a serem exercidas a título de Técnico Superior, Técnico Superior em Economia, Técnico Superior em Ciências Contábeis, Técnico Superior em Estatística, Técnico Superior em Direito, superam, significativamente, o mero escopo de “atender à implantação do novo sistema de administração tributária no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda da Prefeitura Municipal do Salvador.”

Vislumbra-se, com efeito, da descrição das atribuições ali designadas, natureza absolutamente incompatível com a transitoriedade e excepcionalidade que se espera do provimento de cargos por seleção simplificada, como alega o Município réu.

Atividades como “acompanhar a gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte”,  “dar suporte na colaboração de atos e artefatos dos processos licitatórios, bem como no acompanhamento da gestão de contratos administrativos de apoio e finalístico visando a efetividade dos serviços fornecidos ao contribuinte”, “dar suporte na análise e na gerência de riscos de natureza administrativa, econômica, financeira e patrimonial com o objetivo de garantir a manutenção dos serviços finalísticos da fazenda municipal e seus procedimentos e sistemas de apoio”, “planejar especificações de projetos, regras de negócio, sistemas, bem como homologar, implantar e criar manuais das demandas trabalhadas”,  “dar suporte na análise, na emissão de manifestação e tramitar processo administrativo de assuntos relacionados a competência da Secretaria Municipal da Fazenda”, evidenciam, como bem apontado pelo Impetrante, caráter rotineiro, permanente e necessário ao bom funcionamento das Secretarias Municipais.

A identidade das atribuições previstas no edital simplificado com aquelas descritas para o cargo de Especialistas em Políticas Públicas é inconteste, destacando-se as seguintes: “Pesquisar, desenvolver, monitorar e sistematizar as atividades de planejamento, acompanhamento e avaliação dos programas e projetos implementados nas diferentes áreas de atuação do Município”; “Assessorar tecnicamente aos Órgãos e Entidades da PMS na formulação de planos, programas e projetos em suas respectivas áreas de negócio”; “Implementar e executar planos, programas, projetos e controle dos resultados das atividades institucionais no âmbito dos Órgãos e Entidades do Município”.

Portanto, emerge do acervo probatório a evidência de que o Autor sofreu preterição arbitrária e injusta, tanto mediante o lançamento do novo edital simplificado para provimento de cargos voltados a desempenhar o mesmo escopo de funções previsto para atuação dos candidatos nomeados para Especialistas em Políticas Públicas nos quadros efetivos da municipalidade, quanto através das contratações de terceirizados para este fim, devidamente comprovadas nos autos.

Com efeito, restou demonstrado no bojo dos autos que: I) houve a convocação de funcionários temporários e terceirizados durante a validade do certame à qual foi submetido o Impetrante, para o exercício de atividades que poderiam ser desempenhadas pelos candidatos aprovados para o cargo de Especialista em Políticas Públicas; II) houve a inequívoca necessidade da Administração Municipal em preencher cargos para desempenhar o escopo de funções relacionadas ao cargo de Especialista em Políticas Públicas; III) houve a configuração da situação que excepciona a mera expectativa de direito dos classificados em cadastro de reserva, transformando-a em verdadeiro direito subjetivo à nomeação.

Assim, considerando que houve a convocação de 19 (dezenove) candidatos aprovados para o cargo de Especialista em Políticas Públicas no Edital nº003/2019, previsão de 60 (sessenta) vagas no Edital REDA nº 006/2023 e 750 (setecentos e cinquenta) terceirizados nos Contratos Administrativos nºs 054/2021 e 057/2021 para desempenhar, em última análise, as mesmas funções do cargo de Especialistas em Políticas Públicas, para o qual o Impetrante fora aprovado, tem-se alcançado número suficiente a atingir a sua colocação, dentro do prazo de validade do concurso, emergindo a  existência do direito líquido e certo, impondo-se a concessão da segurança no presente caso.

Isto porque, como já visto, embora o STF  e STJ tenham entendimento atual no sentido de que, se a pessoa for aprovada em concurso público fora do número de vagas ESTA possui, em regra, apenas mera expectativa de direitos, há também o entendimento de que este mesmo candidato adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que foi vítima de preterição imotivada, o que emerge dos autos.

Oportuno ressaltar que já se posicionou esta Egrégia Corte pela concessão da segurança em caso análogo, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CONCURSO PÚBLICO. ESPECIALISTA EM POLÍTICAS PÚBLICAS. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. IMPETRAÇÃO DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EQUIVALÊNCIA DAS FUNÇÕES E REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. MANIFESTAÇÕES DE DIVERSOS ÓRGÃOS MUNICIPAIS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE EM CARÁTER PERMANENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA COMPROVADA. ALCANCE DA CLASSIFICAÇÃO DA CANDIDATA. DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTE DO STF. TEMA 784. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

I – O presente mandado de segurança foi impetrado em 27 de agosto de 2023, ou seja, dentro do prazo de validade do certame, inexistindo, portanto, a alegada decadência do direito à impetração do writ.

II - A impetrante se insurge contra a ausência de nomeação para o cargo de Especialista em Políticas Públicas, que obteve aprovação na 32ª colocação na lista de ampla concorrência do concurso público atrelado ao edital nº 003, de 29 de março de 2019, que contemplou 10 (dez) vagas para o referido cargo e a formação de cadastro reserva.

III -  A Constituição Pública estabelece princípios norteadores para a Administração Pública, prevendo, de forma expressa, que a investidura em cargo público depende, em regra, de aprovação em concurso público, conforme preconiza o teor do artigo 37.

IV - Ao apreciar a questão, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, no bojo do Recurso Extraordinário nº 837.311, no sentido de que o surgimento novas vagas ou a abertura de novo concurso público, durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, exceto no caso de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, devidamente comprovada.

V - Não obstante se reconheça a ausência, em regra, de direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva, detecta-se que, no caso em comento, restou demonstrada a preterição arbitrária efetivada pela Municipalidade. Município de Salvador lançou o edital nº 06/2023 atinente ao processo seletivo simplificado “visando à contratação temporária de excepcional interesse público de profissionais para desempenhar atividades no âmbito da Secretaria Municipal da Fazenda, por tempo determinado, em Regime Especial de Direito Administrativo - REDA, nos termos do inciso VII do art. 37 da Lei Complementar nº 02/1991 com alterações posteriores, e Processo Administrativo Eletrônico nº 6483/2023”.

VI – Compatibilidade entre as funções e requisitos exigidos para as funções temporárias restou reconhecida pelo próprio Ministério Público Estadual, ensejando a emissão da Recomendação Ministerial nº 001/2023.

VII - Manifestações de diversos outros órgãos do Município que pontuam, de forma inequívoca, a existência de vagas e a imprescindibilidade de contratações de especialistas em políticas públicas, solicitando, expressamente, o preenchimento de vagas  nunca providas.

VIII - Assim, os elementos dos autos comprovam a existência de vagas e a preterição arbitrária pela Administração decorrente da efetivação de contratação temporária em detrimento da nomeação de candidatos já aprovados no concurso público, englobando, inclusive, quantitativo superior à colocação da impetrante (32ª colocada).

IX – Parecer ministerial favorável. Segurança concedida.

(TJ-BA - MS: 80414489320238050000, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 27/06/2024).

Portanto, diante das considerações acima delineadas e, em conformidade com a jurisprudência pátria, a pretensão mandamental merece acolhimento.

Ante o exposto, vota-se no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA.

Sala de Sessões,  data registrada pelo sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR