DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE TAPEROÁ. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE. DESVIRTUAMENTO DA EXCEPCIONALIDADE PREVISTA NO ART. 37, IX, DA CF/88. VERBAS TRABALHISTAS. PAGAMENTO DE FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E SALÁRIO DE DEZEMBRO/2020 APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.066.677/MG (TEMA 551). DIREITO AO FGTS. TESE FIXADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478/RR (TEMA 191) E RE 765.320/MG (TEMA 916). . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDISTRIBUIÇÃO DE ÔNUS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

1. Apelação interposta pelo Município de Taperoá contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança, condenando-o ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas de 1/3 e salário de dezembro/2020, excluídas parcelas prescritas. 

2. A autora foi contratada temporariamente como enfermeira no período compreendido entre 01/02/2017 e 31/12/2020, com sucessivas prorrogações. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

Há duas questões em discussão: 
(i) definir se há interesse recursal quanto à aplicação da taxa SELIC; e 
(ii) estabelecer se a nulidade da contratação temporária impede o pagamento das verbas pleiteadas. 

  

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. Inexiste interesse recursal quanto à taxa SELIC, pois a sentença já determinou sua aplicação conforme EC 113/2021 (CPC/2015, art. 996). 

4. A contratação temporária por período prolongado desvirtua a excepcionalidade prevista no art. 37, IX, CF/1988, violando princípios da legalidade, moralidade e eficiência. 

5. Conforme Tema 551 do STF (RE 1.066.677)/MG, o desvirtuamento da contratação gera direito ao décimo terceiro salário e férias acrescidas de 1/3. 

6. O Município não comprovou pagamento das verbas pleiteadas, ônus que lhe incumbia (CPC/2015, art. 373, II). 

7. É devido o depósito do FGTS nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, conforme entendimento do STF nos Temas 191 e 916 (RE 596478 e RE 765320). 

8. Redistribuição dos ônus sucumbenciais: 80% para o réu e 20% para a autora, com observância da gratuidade e isenção legal. Honorários fixados conforme art. 85 do CPC/2015. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Resultado: Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. 
Tese de julgamento: 

1. A ausência de interesse recursal impede o conhecimento do apelo quanto ao pedido já acolhido na sentença. 

2. O desvirtuamento da contratação temporária assegura ao servidor o direito a férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário. 

3. É devido o depósito do FGTS quando reconhecido o direito ao salário, mesmo em caso de nulidade do contrato. 

4. A redistribuição dos ônus sucumbenciais pode ser feita de ofício, sem configurar reformatio in pejus. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput e IX; CPC/2015, arts. 85, 86, 373, 996; Lei 8.036/1990, art. 19-A; EC 113/2021. 

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1066677 (Tema 551), j. 13.06.2012; STF, RE 596478 (Tema 191), j. 13.06.2012; STF, RE 765320 (Tema 916), j. 15.09.2016; STJ, AgRg no Ag 1181737/MG, j. 03.11.2009; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1336265/SP, j. 25.03.2019. 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº 8000002-58.2022.8.05.0255, em que figuram como Apelante o MUNICIPIO DE TAPEROA e como Apelada KELLY AMPARO RIBEIRO TELES. 

Acordam os Desembargadores integrantes daQuartaCâmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. 

 Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

 

PRESIDENTE 

 

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE TAPEROA, em face da sentença (Id. 90222541) prolatada no processo n.º 8000002-58.2022.8.05.0255, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos: 

“Diante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da parte autora, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para CONDENAR o MUNICÍPIO DE TAPEROÁ a pagar a ex-servidora KELLY AMPARO RIBEIRO TELES o FGTS, décimo terceiro salário, férias e terço constitucional do período laborado, diferenças salariais e salário de dezembro/2020, excluídas as parcelas prescritas e deduzindo-se as parcelas devidamente pagas a tal título. 

Os valores da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora, segundo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação; e correção monetária pelo índice IPCA-E, desde o vencimento. 

A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária. 

Em razão da sucumbência, CONDENO a ré ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o que faço com base no art. 85, § 2º, do CPC/2015, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 

Justifico a condenação da demandada à integralidade da sucumbência por ter a demandante decaído de parte mínima de sua pretensão (art. 86, parágrafo único, do CPC/205). 

Deixo de condenar o Município Réu ao pagamento de custas, tendo em vista a isenção legal (Lei Estadual n. 12.373/11) e a ausência de valores a serem reembolsados à parte autora, que goza da gratuidade da justiça. 

Caso haja apresentação de recurso de apelação, certifique-se nos autos e proceda-se a intimação da parte adversa para, querendo, contrarrazoar. Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, tudo independentemente de conclusão. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, § 3º, III, do CPC cumulado com a ratio decidendi do REsp 1735097-RS, REsp 1844937/PR e REsp 1.859.598/RS. 

Adoto o relatório da sentença. 

Em suas razões (Id. 90222546), o Recorrente sustenta a ausência de amparo legal para o pagamento de FGTS, décimo terceiro salário, férias e terço constitucional do período laborado, diferenças salariais e salário de dezembro/2020.  

Afirma que, comprovada a ilegitimidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato, o que por consequência, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos ao empregado/recorrida, razão pela qual imperiosa se faz a reforma da decisão guerreada, a fim de que seja julgada totalmente improcedente a presente demanda. 

Sustenta que “acaso seja entendimento destes Julgadores a manutenção da r. decisão, o que apenas se admite por amor ao debate, requer que seja aplicado o quanto disposto no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, onde restou estabelecido que, nas condenações impostas a Fazenda Pública o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente”.  

Requer o provimento do apelo, para que a sentença seja reformada, julgando a ação totalmente improcedente.  

Regularmente intimada, a Apelada não apresentou contrarrazões, conforme certificado no Id. 90222549. 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

 Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICIPIO DE TAPEROÁ, em face da sentença (Id. 90222541) prolatada no processo n.º 8000002-58.2022.8.05.0255, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Ente Municipal ao pagamento do FGTS, verbas de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, relativas ao período laborado e salário de dezembro/2020, excluídas as parcelas prescritas.  

DO NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO 

Em suas razões recursais, o Apelante requereu a aplicação do “quanto disposto no art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, onde restou estabelecido que, nas condenações impostas a Fazenda Pública o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente”. 

No entanto, da leitura do dispositivo da sentença, infere-se que o Juízo a quo determinou a aplicação da taxa Selic, inexistindo interesse recursal do Apelante quanto ao referido pedido. Confira-se: 

“Os valores da condenação deverão ser acrescidos de juros de mora, segundo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação; e correção monetária pelo índice IPCA-E, desde o vencimento. 

A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária” (grifou-se). 

A teor do que dispõe o art. 996 do CPC/2015, “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica”. 

Como ensina Cássio Scarpinella Bueno (Manual de Direito Processual Civil: volume único. 5 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1.316) “não basta ser parte para recorrer, ela tem que ser prejudicada em alguma medida para tanto”. O mesmo autor define o interesse recursal como “a necessidade de recorrer para remover o prejuízo causado por decisão judicial”. 

Sobre o interesse recursal, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. 2. [livro eletrônico]. 6. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 636-639) ensinam: 

“A fim de que possa o interessado socorrer-se do recurso, é fundamental que possa antever algum interesse na sua utilização, isto é, antever a possibilidade de o seu provimento levar à melhora de sua esfera jurídica. 

À semelhança do que acontece com o interesse de agir, é necessário que o interessado possa vislumbrar alguma utilidade na interposição do recurso, utilidade essa que somente possa ser obtida através da via recursal (necessidade). A fim de preencher o requisito “utilidade”, será necessário que a parte (ou o terceiro), interessada em recorrer, tenha sofrido algum prejuízo jurídico direto ou indireto em decorrência da decisão judicial ou ao menos que essa não tenha satisfeito plenamente a sua pretensão (uma vez que, sendo vencidos autor e réu, ambos terão interesse em recorrer). Em relação à “necessidade”, essa estará presente se, por outro modo, não for possível resolver a questão, alterando-se ou suplantando-se o prejuízo verificado."  

Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes (Teoria Geral do Processo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2023, p. 474), sobre o interesse recursal: 

“Interesse, em direito, é utilidade. Diante disso, para que se considere presente o requisito do interesse recursal é indispensável que o novo julgamento pedido pela parte seja em tese apto a propiciar ao recorrente a utilidade consistente em uma situação jurídica mais favorável que aquela ditada no ato recorrido. Procede-se a um juízo prospectivo mediante o qual se lançam os olhos ao futuro e se indaga se o recurso interposto será realmente capaz de conduzir a uma melhora na situação  do recorrente (Barbosa Moreira) – o qual carecerá do direito ao recurso quando concretamente este não tiver tal aptidão. É essa a leitura correta da locução parte vencida, empregada pelo art. 996 do Código de Processo Civil ao enunciar os sujeitos admitidos a interpor recursos no processo. Em suma, exige-se não só que o recorrente seja um daqueles indicados na lei como partes legítimas ao recurso, como também que no caso concreto esse sujeito possa extrair do novo julgamento um proveito jurídico útil. Só a parte vencida poderá esperar uma melhora em sua situação jurídica por força do julgamento de seu recurso. A vencedora, jamais.” 

Confira-se julgados sobre o tema: 

APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - DECISÃO FAVORÁVEL - NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece da apelação, por ausência de interesse recursal, se a pretensão do recorrente se encontrar acolhida na sentença atacada.  (TJMG - Apelação Cível 1.0344.14.003039-8/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2017, publicação da súmula em 15/12/2017; grifou-se) 

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. Sabe-se que o interesse é um dos pressupostos recursais subjetivos necessários ao recebimento do apelo, traduzido na situação desfavorável em que foi colocada a parte pelo provimento jurisdicional atacado, sendo condição inafastável para o regular processamento do recurso o seu preenchimento. A falta de interesse recursal é flagrante, obstando, portanto, o conhecimento do recurso, eis que ausente requisito intrínseco de admissibilidade. Resta prejudicada a decisão adesiva. Recurso principal de apelação não conhecido e recurso adesivo prejudicado (TJPE - Apelação Cível 525496-2, 0000237-12.2014.8.17.0740, Relator(a) Josué Antônio Fonseca de Sena, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento 20/11/2019, Data da Publicação/Fonte 06/12/2019; grifou-se).  

O interesse em recorrer é pressuposto objetivo intrínseco de admissibilidade recursal, de maneira que a sua ausência impõe o não conhecimento do recurso no que se refere ao pedido de aplicação da taxa Selic, eis que a sentença já determinou a sua incidência. 

Sendo assim, o Apelo não merece conhecimento neste ponto, em razão da ausência de interesse recursal do Município Apelante. 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso quanto aos demais capítulos. 

DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS 

Em sua peça inicial, a parte Autora relata que foi contratada pelo Município de Taperoá, por tempo determinado, para exercer a função de enfermeira, no período de 01 de março de 2017 a 31 de dezembro de 2020 (Id. 90222523). 

O art. 37, IX da Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de contratação temporária de servidores por regime especial: 

Art. 37 [...] 

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 

A prestação de serviços ao Município no período indicado na petição inicial foi confirmada pelo Município Apelante e comprovada pelos contracheques acostados aos Id’s. 90222519 a 90222522 e documentação acostada à contestação (Id. 90222537).  

As sucessivas prorrogações desvirtuam a excepcionalidade prevista no art. 37, IX da Constituição Federal de 1988.  

Além de violar o caráter excepcional da contratação por tempo determinado previsto no art. 37, IX Constituição Federal de 1988, a contratação de um funcionário em caráter temporário por um período tão dilatado (01 de março de 2017 a 31 de dezembro de 2020) vai de encontro aos princípios basilares da Administração Pública, previstos no art. 37, caput da Carta Magna, a exemplo da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. 

De outro lado, está evidenciado o descumprimento ao princípio da moralidade administrativa que veda o locupletamento à custa alheia, visto que a municipalidade se beneficiou do trabalho do servidor por longo período, como se concursado fosse, sem lhe conferir osdireitos correspondentes. 

Diante dessa premissa, e seguindo a intelecção do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 1066677, Tema 551 – “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”), é de se observar que o caso dos autos se adequa à tese fixada pela Suprema Corte no referido tema, amparando o direito da parte autora de perceber as verbas relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, além do décimo terceiro salário. 

O Município de Taperoá alega que, por ser nulo o contrato, a parte autora não faria jus à percepção das verbas pleiteadas. Nada mencionou a respeito do desvirtuamento à contratação temporária, diante das sucessivas prorrogações. Também não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato extintivo do direito da parte autora, de que as férias teriam sido gozadas ou indenizadas e de que o décimo terceiro teria sido regularmente adimplido. A prova do adimplemento incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.  

A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores. 

Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o município apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe: 

(...) 

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

A parte autora logrou êxito em provar a existência do vínculo com o Apelante e a prestação de serviços de março de 2017 a dezembro de 2020 (Ids. 90222519 a 90222522). Por sua vez, o Apelante não comprovou o adimplemento das verbas pleiteadas. 

O Apelante também não logrou êxito em comprovar o pagamento do salário do mês de de dezembro de 2020, pois o extrato colacionado ao Id. 90222537 não substitui o recibo de pagamento ou contracheque. 

Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte demandante o encargo de provar o não adimplemento da verba postulada, que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009). 

A parte Apelada faz jus à percepção das verbas atinentes ao décimo terceiro salário e férias, acrescidas do terço constitucional, como bem enfatizado pelo Juízo a quo.   

A propósito do tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça em situações semelhantes: 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MUNICÍPIO DE IAÇU. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO VERIFICADA QUALQUER HIPÓTESE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA OU EXCEPCIONAL. NULIDADE DO CONTRATO. PRODUÇÃO DE EFEITOS. DIREITO AO SALÁRIO DE FÉRIAS E O TERÇO CONSTITUCIONAL. DIREITO AO 13º SALÁRIO. DIREITO À REMUNERAÇÃO DE DEZEMBRO/2016. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO. CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80004562420178050090, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/08/2020) (grifou-se). 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL – STF. SÚMULA 466 DO STJ. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO PELO STF (ARE 709.212/DF). APELO DO RÉU NÃO PROVIDO. APELO DO AUTOR PROVIDO PARA DETERMINAR O PAGAMENTO DO SALDO DE FGTS DURANTE TODO O PERÍODO LABORADO. (TJ-BA - APL: 80004918120178050090, Relator: ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2020). 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. EX SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IAÇU. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. TEMA 551 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que não descaracteriza a competência da Justiça comum, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza similar, dada a prevalência da própria natureza da relação jurídico-administrativa da questão de fundo. 2. Na causa em tela o autor laborou para o Município demandado sem submeter-se a concurso público, tendo sido admitido por meio de contrato temporário, sem demonstração do cumprimento de exigências legais e constitucionais pertinentes. 3. Reconhecida a nulidade da contratação, faz a Autora jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nos termos do Tema 551 do STF, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no parágrafo 3.º do art. 39 da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, inc. IX, da Carta Magna 4. O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil ( REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 5. Embora o Réu afirme já ter efetuado o depósito do FGTS, não apresentou qualquer comprovação do fato alegado, ensejando reconhecimento da dívida, inobservado o disposto no art. 373, do Código de Processo Civil. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80001080620178050090, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/05/2021) 

Quanto ao depósito do FGTS na hipótese em que houver declaração de nulidade do vínculo de trabalho em razão de violação ao artigo 37, § 2º da Constituição Federal/1988, o art. 19-A da Lei 8.036/1990 assim dispõe:  

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.  

No julgamento do RE 596.478, em regime de repercussão geral (Tema 191), o STF já declarou a constitucionalidade do dispositivo legal. Tal constitucionalidade foi posteriormente reafirmada no julgamento do RE 765.320, também em regimento de repercussão geral (Tema 916), cujas decisões foram assim ementadas:  

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013)” - grifos nossos  

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.” (RE 765320 RG, Relator(a): Min. Teori Zavascki, julgado em 15.9.2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22.9.2016 PUBLIC 23.9.2016 - grifou-se).  

Diante da fixação dos Temas 191 e 916 da Repercussão Geral, nos recursos representativos de controvérsia, o Superior Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, faz jus ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, como ocorre no caso dos autos. A propósito:  

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1254235 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 08-09-2020 PUBLIC 09-09-2020)” – grifo nosso  

  

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007: NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1221481 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-272 DIVULG 09-12-2019 PUBLIC 10-12-2019)” – grifo nosso  

EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 784014 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016) – grifo nosso   

A sentença recorrida não deve ser reformada, no particular. 

DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA 

Por fim, o capítulo dos honorários sucumbenciais comporta adequação de ofício. 

O Juízo a quo reconheceu que a parte Autora decaiu de parte mínima do pedido e condenou a parte Ré a arcar com a integralidade das custas e dos honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% do valor da condenação. 

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).    

Cuida-se de aplicação do efeito translativo ao recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico. 

Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ: 

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). 

Confira-se, ainda: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público) 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020) 

Assim, é cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais. 

Na petição inicial, a parte Autora pleiteou o recebimento de verbas salariais, adicional de insalubridade e multa de 40% incidente sobre o valor devido de FGTS. A ação foi julgada parcialmente procedente, apenas para determinar o pagamento das verbas salariais devidas, tendo os pedidos de pagamento de adicional de insalubridade e multa de 40% incidente sobre o valor devido de FGTS,  sido julgados improcedentes. 

A sentença fixou os honorários advocatícios de sucumbência da seguinte forma: 

“Em razão da sucumbência, CONDENO a ré ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o que faço com base no art. 85, § 2º, do CPC/2015, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 

Justifico a condenação da demandada à integralidade da sucumbência por ter a demandante decaído de parte mínima de sua pretensão (art. 86, parágrafo único, do CPC/205), uma vez que apenas o pedido relativo aos danos morais não foi acolhido, parte ínfima da pretensão”.  

O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. 

Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).  

Na hipótese, diversamente do quanto reconhecido na sentença, ficou caracterizada a sucumbência recíproca entre as partes. A parte Autora foi vencedora em relação aos pedidos de pagamento de diferenças salariais, salário de dezembro/2020, 13º salários e das férias acrescidas de 1/3 (um terço), observada a prescrição quinquenal, mas ficou vencida quanto ao pedido de adicional de insalubridade e multa de 40% incidente sobre o valor devido de FGTS.  

Caracterizada a sucumbência recíproca, redefino o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, para determinar que o Réu arque com o pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte autora o custeio dos outros 20% (vinte por cento) da verba. Deve-se observar a isenção conferida ao Ente Municipal, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual 12.373/2011, e a suspensão de sua exigibilidade com relação à autora, em razão do deferimento da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015. 

Quanto aos honorários advocatícios, a sentença recorrida condenou a parte Ré a pagar 10% sobre o valor da condenação. 

O arbitramento da verba honorária devida pelo Apelante ao patrono da Apelada deve recair sobre o valor da condenação e deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo. 

  

Passemos à análise dos honorários devidos pela parte Autora aos Procuradores do Município Apelante. 

O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que: 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 

(...) 

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: 

I - o grau de zelo do profissional; 

II - o lugar de prestação do serviço; 

III - a natureza e a importância da causa; 

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 

O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses: 

Art. 85 (...) 

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º. 

No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se: 

Tema 1076  

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”. 

Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”. 

Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária devida pela parte Autora aos patronos do Réu deve ser fixada sobre o valor da causa, pois não houve delimitação atinente às verbas pretendidas ou aos danos morais, tornando impossível aferir o proveito econômico obtido pelo Acionado. De outro lado, foi atribuído à causa o valor de R$ 93.935,71 (noventa e três mil novecentos e trinta e cinco reais e setenta e um centavos), montante que não se afigura irrisório. Assim, fixo a verba honorária em 10% sobre o valor da causa. 

 Deve ser observada a suspensão da exigibilidade da verba devida pela parte autora em face da concessão do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.  

Por outro lado, o arbitramento da verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da Autora deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, §3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo. 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO PROVIMENTO AO APELO. 

De ofício, (i) redistribuo os ônus sucumbenciais na proporção de de 80% (oitenta por cento) das custas processuais a serem arcadas pela parte ré/apelante, cabendo à parte autora o custeio dos outros 20% (vinte por cento). Contudo, deve-se observar que o Município é isento, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, e parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015; (ii) condeno a parte Autora a pagar ao patrono do acionado a verba honorária, correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada a suspensão de sua exigibilidade, diante da gratuidade concedida pelo Juízo a quo, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015; e (iii) determino que a verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da Autora seja apurada no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, §3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo. 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator