PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECURSO PROVIDO.

 I. CASO EM EXAME

 Agravo de Instrumento interposto pelo Estado da Bahia contra decisão do Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Canavieiras, que, nos autos da Execução Fiscal nº 8000291-89.2015.8.05.0043, acolheu exceção de pré-executividade para excluir Edivan Ribeiro Santana Junior do polo passivo, com fundamento no Tema 962 do STJ.

A execução fiscal refere-se a crédito de ICMS no valor histórico de R$ 557.530,54, apurado entre 2008 e 2011, inscrito em dívida ativa em 2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

 Há duas questões em discussão:

(i) definir se a ilegitimidade passiva do corresponsável tributário pode ser reconhecida por meio de exceção de pré-executividade;

(ii) estabelecer se a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, com base no Tema 962 do STJ, é cabível no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

 A Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção relativa de certeza e liquidez, sendo necessário contraditório e ampla defesa para afastá-la, conforme a Súmula 393 do STJ e o Tema 108 do STJ.

A exceção de pré-executividade é meio excepcional de defesa, admitido apenas quando a matéria for passível de exame sem necessidade de dilação probatória. No caso, há controvérsia sobre a responsabilidade do sócio, exigindo instrução probatória.

O Tema 962 do STJ impede o redirecionamento da execução fiscal contra sócio que se afastou regularmente da empresa antes da dissolução irregular. No entanto, os documentos apresentados pelo executado não são suficientes para demonstrar sua ilegitimidade passiva sem instrução probatória.

A jurisprudência do STJ, consolidada no julgamento dos REsps 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, exige dilação probatória para afastar a responsabilidade do sócio incluído na CDA, devendo a discussão ser realizada em sede de embargos à execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

 Recurso provido.

Tese de julgamento:

A ilegitimidade passiva do sócio constante na CDA não pode ser reconhecida por meio de exceção de pré-executividade quando há necessidade de dilação probatória.

A exclusão do polo passivo da execução fiscal com fundamento no Tema 962 do STJ exige prova inequívoca de que o sócio se afastou regularmente antes da dissolução irregular da empresa.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; Código Tributário Nacional, art. 135, III; CPC/2015, art. 931.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.06.2009; STJ, REsp 1.101.728/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 23.03.2009; STJ, REsp 1.377.019/SP (Tema 962), Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, j. 24.11.2021.XX

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8075932-03.2024.8.05.0000, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada JOSE LEANDRO FERREIRA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido. Unãnime.

Salvador, 15 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra a decisão proferida pelo JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DA COMARCA DE CANAVIEIRAS que, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL nº 8000291-89.2015.8.05.0043, acolheu a exceção de pré-executividade para excluir EDIVAN RIBEIRO SANTANA JUNIOR do polo passivo, com base no Tema 962 do STJ.

O Agravante (ID 74976181) defende a impropriedade da decisão do MM Juízo de 1º grau, que contraria o quanto disposto na súmula 393 do STJ, bem como a tese fixada no Tema Repetitivo 108 do STJ, de que não cabe discutir a ilegitimidade passiva de corresponsável pelo adimplemento da obrigação tributária cujo nome consta da CDA pela via da exceção de pré-executividade. Afirma que a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, sendo necessário a instrução probatória.

Destaca que “a constatação de dissolução irregular em 06/06/2016, não quer dizer que não tenha ocorrido antes, o que precisaria ser verificado, por exemplo, pela Declaração Mensal de Apuração do ICMS - DMA, documento em que o próprio contribuinte reporta a suposta movimentação da empresa. Outrossim, a baixa voluntária dada empresa, ocorrida em 04/10/2018, não afasta, por si só, a dissolução irregular”.

Pugnou que com a ausência de provas capazes de elidir a condição de corresponsável tributário, devem ser mantidos os sócios nas CDAs com fulcro no art. 2º, § 5º, I, da Lei nº 6.830/80, bem como na tese fixada pelo STJ quando do julgamento do REsp nº 1.104.900/ES.

Por fim, arguiu a impossibilidade da condenação em honorários sucumbenciais, considerando que o “Estado ingressou com execução fiscal, no estrito cumprimento do seu dever de efetuar o lançamento tributário, atividade administrativa plenamente vinculada”, sendo uma “situação em que é nítida a inexigibilidade de conduta diversa, na medida em que o Recorrente agiu no estrito cumprimento do dever legal”.

Devidamente intimado, o Agravado apresentou suas contrarrazões acostada ao ID 76696575.

Conclusos os autos, elaborei o presente Voto, que submeto à Câmara Julgadora, solicitando à Secretaria a inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 931, do CPC.

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

04

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Recurso adequado, tempestivo.

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra a decisão proferida pelo JUÍZO DA VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DA COMARCA DE CANAVIEIRAS que, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL nº 8000291-89.2015.8.05.0043, acolheu a exceção de pré-executividade para excluir EDIVAN RIBEIRO SANTANA JUNIOR do polo passivo, com base no Tema 962 do STJ.

Na origem, trata-se de execução fiscal referente a crédito de ICMS, no valor histórico de R$ 557.530,54 (quinhentos e cinquenta e sete mil, quinhentos e trinta reais e cinquenta e quatro centavos), do período de apuração dos exercícios de 2008 a 2011, devidamente lançado em 07/12/2011, com ciência da lavratura em 21/12/2011 e inscrito em dívida ativa em 27/01/2015.

Insurge-se o Agravante (ID 74976181) no sentido de impropriedade da decisão do MM Juízo de 1º grau, que contraria o quanto disposto na súmula 393 do STJ, bem como a tese fixada no Tema Repetitivo 108 do STJ, de que não cabe discutir a ilegitimidade passiva de corresponsável pelo adimplemento da obrigação tributária cujo nome consta da CDA pela via da exceção de pré-executividade. Afirma que a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, sendo necessário a instrução probatória.

De fato, o E. Superior Tribunal de Justiça, por intermédio de sua Primeira Seção, decidiu pela afetação dos Recursos Especiais nºs. 1.377.019/SP, 1.776.138/RJ e 1.787156/RS (Tema 962), com o propósito de uniformizar a jurisprudência, assim delimitando a questão:

Tema 962 - Discute-se a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária.

Ao analisar detidamente a questão, a Egrégia Corte Superior definiu a seguinte tese, conforme Ementa in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TEMA 962/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso. Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ. II. No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisum que, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular. O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador. No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa. III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: "Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária" (Tema 962/STJ). IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ("O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"). V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular. Precedentes do STJ: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014. VI. A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011. VII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." VIII. Caso concreto: Recurso Especial improvido. IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ). (STJ - REsp: 1377019 SP 2013/0013437-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 24/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 29/11/2021 REVJUR vol. 531 p. 129 RMDCPC vol. 105 p. 172)

Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973 (Temas 103, 104 e 108), firmou a orientação de que não é viável a exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na certidão de dívida ativa (CDA), porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

In casu, em que pese o posicionamento adotado pelo MM Juízo de 1º Grau, entendo que a questão em debate demanda uma melhor apuração dos fatos e documentos acostados à exceção de pré-executividade, inviabilizando o conhecimento de ofício para a aplicação do quanto expresso no Tema Repetitivo 962, exigindo-se a necessária instrução probatória.

De fato. O Agravado acostou os documentos das alterações contratuais da empresa (ID 444610497 dos autos de origem), que necessitam de maiores esclarecimentos para se afastar o quanto expresso no art. 135, do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Da análise dos documentos acostados (ID 444610497), constata-se alterações contratuais sucessivas e importantes em um curto espaço de tempo, após a ciência da lavratura do auto de infração que lastreia a Execução Fiscal, demandando uma adequada instrução probatória para ilidir a responsabilidade pelo crédito tributário em discussão.

Assim, considerando-se as questões destacadas, cabível a aplicação da tese jurídica firmada pelo E. Superior Tribunal de Justiça (Tema 108), no sentido de não cabimento de exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA.

Reforça-se que a aplicação, no presente caso concreto, do referido Tema 108/STJ, está nitidamente firmado em razão dos documentos colacionados pelo Agravado/Executado não estabelecerem expressamente a caracterização da sua ilegitimidade passiva, exigindo-se a instrução probatória para ilidir a sua responsabilidade.

Inegavelmente, o presente entendimento está baseado no fato da existência de controvérsia quanto à transferência das cotas societárias em momento anterior à constituição definitiva do crédito em dívida ativa.

Neste sentido, diante de todo o exposto, o VOTO É NO SENTIDO DE CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a decisão agravada, não acolhendo a exceção de pré-executividade apresentada nos autos da Execução Fiscal nº 8000291-89.2015.8.05.0043, em razão da necessidade, no caso concreto, de dilação probatória, mantendo a legitimidade passiva dos sócios constantes na Certidão de Dívida Ativa.

Salvador, data registrada no sistema

DES. CÁSSIO MIRANDA

Relator

04