PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0337505-41.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: MAGAZINE LUIZA S/A |
| Advogado(s): MARLUZI ANDREA COSTA BARROS, CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de embargos à execução, que foram extintos sem resolução do mérito, em razão da litispendência reconhecida com a ação anulatória de débito nº 0556827- 63.2017.8.05.0001.
Assim, a controvérsia central, posta em apreciação por esta egrégia Câmara, cinge-se à análise da condenação da Apelante, Magazine Luiza S/A, ao pagamento de honorários de sucumbência, após a extinção dos Embargos à Execução Fiscal sem resolução do mérito por litispendência.
De início, cumpre asseverar que o reconhecimento da litispendência, na hipótese dos autos, se mostra escorreito. É entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a ação de conhecimento com o escopo de anular ou desconstituir título executivo extrajudicial possui natureza idêntica à dos embargos do devedor, configurando litispendência quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido. Tal questão, de ordem pública, pode ser conhecida de ofício e enseja a extinção do feito, conforme o artigo 485, inciso V, e seu § 3º, do Código de Processo Civil. Nesse particular, a sentença não comporta reparos, e a Apelante sequer questiona esse aspecto da decisão. A discordância manifestada reside unicamente na imposição dos ônus sucumbenciais.
Veja-se jurisprudência, em casos análogos, neste sentido:
EXECUÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA ANTERIORMENTE AJUIZADA. NATUREZA IDÊNTICA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. I - A ação de conhecimento com escopo de anular ou desconstituir o título executivo extrajudicial tem natureza idêntica à dos embargos à execução, ficando configurada a litispendência, quando presente identidade de partes, causa de pedir e pedido. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp n . 1.217.327/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 30/8/2018; AgInt no AgInt no AREsp n. 1 .041.483/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017; AgRg nos EREsp n. 1.156 .545/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 4/10/2011. II - A caracterização da referida litispendência ocorre independentemente da ação anulatória ter sido proposta antes ou depois da execução fiscal, tendo em vista a autonomia desta última em relação à demais ações (ação anulatória e embargos à execução). III - Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1616467 RN 2016/0195600-5, Data de Julgamento: 20/09/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2022) [g.n.]
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Ocorre litispendência quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação anulatória/revisional de débito fiscal. 2 . A Corte Regional, com percuciente análise do contexto fático dos autos, verificou a ocorrência dos requisitos exigidos pela lei processual para a configuração do instituto da litispendência. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 477206 PR 2014/0034136-0, Relator.: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/04/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/04/2014)
Pois bem.
A condenação em honorários advocatícios, mesmo em casos de extinção do processo sem resolução do mérito, encontra amparo no artigo 85, § 6º, do CPC, que expressamente estende a aplicabilidade dos critérios de fixação para tais situações.
Em casos como o presente, onde não há exame do mérito, a regra da sucumbência pura cede espaço, ou é complementada, pelo princípio da causalidade. Por este princípio, aquele que, por sua conduta, deu causa à instauração do processo ou incidente processual, deve arcar com as despesas daí decorrentes. A questão fulcral, portanto, é determinar quem, de fato, deu causa à instauração desnecessária ou redundante dos Embargos à Execução Fiscal.
Ao aprofundar na análise dos fatos narrados, verifica-se que a Magazine Luiza S/A, em 15 de setembro de 2017, ajuizou a Ação Anulatória de Débito nº 0556827-63.2017.8.05.0001. Em sede de tutela cautelar, obteve a caução do débito por meio de apólice de seguro garantia. É público e notório que, conquanto a apólice de seguro garantia seja meio idôneo para garantir o juízo e permitir a emissão de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, ela não possui, por si só, o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. Este aspecto é crucial.
O Estado da Bahia, por sua vez, em 05 de outubro de 2017, ou seja, após o ajuizamento da Ação Anulatória e da concessão da cautelar com caução, ajuizou a Execução Fiscal nº 0561675-93.2017.8.05.0001, visando a cobrança do mesmo Auto de Infração. A Apelante alega ter solicitado a suspensão dessa Execução Fiscal, com base na prejudicialidade externa da Ação Anulatória, mas tal pleito não foi apreciado até 30 de novembro de 2017.
Diante desse quadro, a Magazine Luiza S/A se viu em uma situação delicada: possuía uma discussão judicial em curso sobre a legalidade do débito, havia caucionado o valor em juízo, mas a exigibilidade do crédito tributário permanecia, e a Execução Fiscal avançava com o risco iminente de sofrer atos expropriatórios, especialmente em um período de grande movimentação comercial como o final do ano de 2017. Foi nesse contexto que a empresa optou por opor os presentes Embargos à Execução Fiscal, em 30 de novembro de 2017, com o objetivo principal de obter a suspensão do feito executivo. Não se pode ignorar que a suspensão da Execução Fiscal foi deferida apenas em 22 de janeiro de 2019, quase dois anos após a oposição dos Embargos, evidenciando a demora judicial na apreciação do pedido de suspensão.
Nessas circunstâncias, a conduta da Magazine Luiza S/A de opor os Embargos não pode ser interpretada como uma iniciativa desarrazoada ou um mero "equívoco" que deu causa a uma demanda desnecessária. Pelo contrário, tratou-se de uma medida defensiva e preventiva, uma vez que a empresa estava exposta a um risco real de constrição patrimonial, dada a ausência de suspensão da exigibilidade do crédito e a demora na apreciação do pedido de suspensão da Execução Fiscal.
O Fisco, ao ajuizar a execução fiscal mesmo com a Ação Anulatória em curso e com o débito garantido, também contribuiu para a complexidade da situação processual. Embora seja seu direito e dever ajuizar a execução fiscal para evitar a prescrição, a falta de uma suspensão imediata do processo executivo, em face da discussão meritória preexistente, criou o ambiente que "compeliu" a executada a lançar mão de um novo instrumento processual.
É certo que o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes que, em tese, amparam a condenação da parte executada em honorários quando os embargos são extintos por litispendência com ação anulatória, especialmente quando não houve suspensão da exigibilidade do crédito tributário (AgRg no REsp 1269192 SC, AgInt no AREsp n. 1.660.923/SP). Todavia, esses julgados devem ser interpretados à luz das particularidades de cada caso.
Na hipótese vertente, a MAGAZINE LUIZA S/A não permaneceu inerte. Ajuizou a anulatória, garantiu o débito e buscou a suspensão da execução fiscal, que somente veio a ser concedida tardiamente.
A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido a figura da "causalidade mitigada" ou "compartilhada" em situações complexas como a presente, onde a instauração da demanda não decorre de culpa exclusiva ou injustificada de uma das partes. A propositura dos Embargos à Execução, neste contexto, revela-se como uma consequência indireta e necessária das ações do Fisco e da morosidade judicial na gestão dos processos. Se o objetivo precípuo dos Embargos era garantir a suspensão do executivo fiscal, o que efetivamente ocorreu, ainda que tardiamente, não se pode imputar à Apelante a responsabilidade exclusiva pela instauração de um processo inútil ou desnecessário.
Nesse diapasão, considerando que a Magazine Luiza S/A agiu no exercício legítimo de sua defesa, compelida pelas circunstâncias processuais geradas pela atuação do Fisco e pela ausência de uma pronta resposta judicial, entende-se que a causalidade pela instauração do presente processo é, no mínimo, compartilhada.
Em situações de causalidade mitigada ou recíproca, a solução mais equânime é afastar a condenação em honorários sucumbenciais para ambas as partes, reconhecendo que não houve um único causador da demanda que justificasse a imposição de tal ônus. A jurisprudência, em casos análogos, já se manifestou nesse sentido, afastando a condenação em honorários quando a propositura dos embargos se deu por legítima necessidade de defesa frente a uma execução fiscal e uma ação anulatória ainda não resolvida, senão vejamos:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÕES ORDINÁRIAS ANULATÓRIAS DE DÉBITOS. LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃODO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS. 1. Conforme se verifica dos documentos trazidos aos autos, tem-se que a Embargante reproduziu nestes embargos os mesmos fundamentos constantes da ação anulatória anteriormente ajuizada. 2. No acórdão proferido na ação ordinária nº 0011537-24.2000.4 .02.5101(fls. 148/153), esta Turma negou provimento ao pedido da União, mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da Apelante em relação a créditos tributários discutidos em diversos processos administrativos. Dentre os processos administrativos anulados pela sentença estava o de nº10711 .007309/96-38 que, de acordo com o documento juntado pela União de fl. 142, deu origem ao crédito inscrito na CDA 70.3.03 .000162-47, que é o objeto da execução fiscal de origem. Assim, quando opostos os presentes embargos, o débito em questão j á estava sendo discutido nos autos da ação ordinária. 3. É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente, de que é exemplo o julgamento proferido no Recurso Especial nº 1 .040.781-PR, r elatora a Ministra Eliana Calmon. 4. Em tais condições, prejudicado o exame dos recursos, julga-se extinto o processo sem apreciação do mérito, com base no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, ante o reconhecimento da litispendência. 5. Todavia, tal reconhecimento não conduz à condenação da Embargante ao pagamento dos ônus da sucumbência. A condenação ao ressarcimento de custas e ao pagamento de honorários advocatícios deve atentar não apenas para o princípio da sucumbência, mas, também, para o da causalidade: "A condenação em honorários advocatícios deve observar critérios objetivos, sendo a sucumbência um deles, ao lado do princípio da causalidade" (AgRg no REsp 1 .082.662/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 15-12- 2 008) . 6. A mera propositura de uma ação anulatória, anterior à execução fiscal, sem a efetivação de depósito, não impede o credor de executar a dívida. Aliás, tem o Fisco obrigação legal de fazê-lo, sob pena de ver atingido pela prescrição o direito de cobrar o seu pretenso crédito. Por outro lado, sem uma definição acerca da lide travada nos autos da ação anulatória e com uma execução fiscal em andamento, por força da qual a executada terá bens constritos, não tem o devedor como resistir senão oferecendo embargos. Assim, tem-se que a Fazenda Nacional é compelida a ajuizar a execução fiscal, bem como o Executado é compelido a defender-se desta, manejando uma ação legalmente prevista, de modo a exercer seu direito à ampla defesa. Para ambos, contudo, pesa a incógnita representada pelo desfecho da ação ordinária que não teve solução a tempo de evitar a propositura da execução fiscal, nem o oferecimento dos embargos. Deste modo, não caracterizado equívoco na propositura da ação de execução, nem no oferecimento dos embargos, incabível a condenação de uma ou de outra parte ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes TRF4. 1 7. Embargos à execução extintos sem resolução do mérito. Recurso de apelação prejudicado. (TRF-2 - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho: 0521037-81 .2005.4.02.5101, Relator.: CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de Julgamento: 11/03/2019, 4ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 14/03/2019) [g.n.]
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROTOCOLIZAÇÃO DA INICIAL EM DUPLICIDADE. GERAÇÃO DE 02 (DOIS) PROCESSOS. REQUERIMENTO DE ARQUIVAMENTO DE UM DELES, ANTES DA CITAÇÃO. NATUREZA DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE MITIGADO. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS AFASTADA. HONORÁRIOS RECURSAIS NÃO EXIGÍVEIS. 1. Nos termos do art. 90, do CPC, prolatada a sentença em razão do pedido de desistência da ação, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu. 2. A responsabilidade pelo pagamento de honorários e custas, deve ser fixada em observância ao princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa ao ajuizamento da execução deve suportar as despesas decorrentes. 3. No caso concreto, as Executadas protocolizaram embargos à execução e, por equívoco no manuseio da ferramenta PJD/PROJUDI, houve duplicidade no protocolo, o que culminou com a geração de 02 (dois) embargos à execução. Constatado o equívoco, as embargantes, antes da citação, requereram o arquivamento de um dos processos. 4. Ante a peculiaridade do caso, impõe-se a mitigação do princípio da causalidade, porquanto, o pedido de arquivamento deu-se antes da formalização da relação processual, o que configuraria situação análoga ao cancelamento da distribuição (art. 290, do CPC); assim, em observância dos precedentes do colendo STJ e desta eg. Corte, impõe-se afastar a condenação nas custas processuais. 5. Em razão do provimento do apelo, não há falar em honorários recursais. Inteligência do art. 85, § 11, do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. Acorda o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quinta Turma Julgadora de sua Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, em CONHECER DA APELAÇÃO CÍVEL DE DAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto do Relator. (TJ-GO 5314473-13.2021.8 .09.0051, Relator: DESEMBARGADOR DELINTRO BELO DE ALMEIDA FILHO, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/02/2022)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR. MATRÍCULA EM PROGRAMA SUPLETIVO. EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO. ENSINO MÉDIO. IDADE MÍNIMA. DEFERIMENTO DO PEDIDO. ENCARGOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SUCUMBÊNCIA MITIGADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À RAZÃO DE 50% ÀS PARTES EX ADVERSAS. SENTENÇA REFORMADA. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO. 1. De acordo com o Princípio da Causalidade, a parte que deu causa à propositura de demanda deve arcar com as despesas processuais dela decorrentes, sendo mitigado o Princípio da Sucumbência. 2. Mostra-se desarrazoada a condenação aos ônus de sucumbência de quem agiu em conformidade com preceitos legais que vedam a realização de matrícula em curso supletivo e consequente expedição de certificado de conclusão de Ensino Médio daqueles que não tenham a idade mínima de 18 (dezoito) anos exigida por lei. 3. Por outro lado, por terem os Autores logrado êxito em suas pretensões, não merecem arcar integralmente com o pagamento dos honorários advocatícios, ainda que presente o Princípio da Causalidade. Nos termos do art. 85, § 14, do Código de Processo Civil, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial, torna-se razoável que cada litigante arque com os honorários da parte ex adversa no percentual de 50%. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 20160710116487 0011151-14.2016.8.07 .0007, Relator.: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 01/02/2017, 7ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/02/2017. Pág.: 543-550)
Destarte, em observância ao princípio da causalidade, em sua vertente mitigada, e da justiça na distribuição dos ônus processuais, a condenação da Apelante ao pagamento de honorários advocatícios deve ser reformada.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação para reformar a sentença de primeiro grau, afastando a condenação da Apelante, MAGAZINE LUIZA S/A, no pagamento de honorários sucumbenciais. Sem condenação em honorários recursais, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, tendo em vista o provimento do recurso que afasta a condenação de origem.
Publique-se. Intime
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora