PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000171-60.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA |
| Advogado(s): IGOR MACEDO FACO, GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO |
| APELADO: JADER ANDRADE SAO PEDRO |
| Advogado(s): DIEGO BARRETO BENEVIDES |
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTORIZAÇÃO PARCIAL E INADEQUADA DE MATERIAIS CIRÚRGICOS. DIVERGÊNCIA EM RELAÇÃO À PRESCRIÇÃO MÉDICA. CONFIGURAÇÃO DE RECUSA PARCIAL DE COBERTURA. OBRIGAÇÃO DE FAZER MANTIDA. DANO MORAL CARACTERIZADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 1.365 DO STJ. ASTREINTES. AUSÊNCIA DE PRAZO CERTO PARA CUMPRIMENTO E DE DEMONSTRAÇÃO DE RESISTÊNCIA À ORDEM JUDICIAL. NÃO INCIDÊNCIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedente pedido de obrigação de fazer cumulado com indenização por danos morais, tornando definitiva tutela de urgência para custeio de procedimento de videoartroscopia do ombro direito e condenando a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) a existência de interesse de agir do Autor, ante a ausência de negativa formal de cobertura; (ii) a caracterização de negativa indireta apta a configurar a obrigação de fazer; (iii) a configuração de dano moral indenizável à luz do Tema 1.365 do STJ; e (iv) a incidência, ou não, da multa diária fixada na tutela de urgência.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A prova documental demonstra a liberação de materiais divergentes da prescrição médica, o que preenche o binômio necessidade-utilidade e afasta a preliminar de falta de interesse de agir. 4. O art. 10, VII, da Lei nº 9.656/1998 somente admite a exclusão de órteses, próteses e respectivos acessórios não ligados ao ato cirúrgico, sendo obrigatória a cobertura das âncoras bioabsorvíveis indispensáveis ao procedimento indicado. 5. O Tema 1.365 do STJ afastou a presunção automática de dano moral na simples recusa de cobertura, mas a sucessão de autorizações incompletas, o cancelamento da cirurgia agendada, o risco médico de agravamento clínico e a necessidade de intervenção judicial configuram elementos concretos aptos a superar o mero aborrecimento contratual. 6. A tutela de urgência não fixou prazo certo para cumprimento e a obrigação foi efetivada em prazo compatível com a organização de procedimento cirúrgico, sem manifestação de descumprimento nos autos nem inclusão de astreintes na memória de cálculo do próprio exequente, de modo que a multa diária cominada não chegou a incidir.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A liberação de materiais cirúrgicos divergentes da prescrição médica, mesmo sem documento formal de indeferimento, configura negativa indireta de cobertura apta a caracterizar o interesse de agir e a obrigação de fazer.
2. A cominação de multa diária sem prazo certo para cumprimento não autoriza o reconhecimento de sua incidência sem a demonstração de efetivo descumprimento da ordem judicial.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 9.656/1998, art. 10, VII; Código de Processo Civil, arts. 85, §§2º e 11, e 537.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1.365 (REsp 2.197.574/SP e REsp 2.165.670/SP); TJ-SP, Apelação Cível n. 1007201-27.2022.8.26.0011; TJ-PR, Apelação Cível n. 0011445-02.2017.8.16.0130.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, notadamente a tempestividade do recurso de Apelação (id. 102132219), dele se conhece.
Cuida-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Indenização por Danos Morais ajuizada por JADER ANDRADE SÃO PEDRO em face de HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A., por meio da qual o Autor postulou a autorização e o custeio integral de procedimento de videoartroscopia do ombro direito, com fornecimento dos materiais cirúrgicos prescritos pelo médico assistente, além de indenização pelos danos morais decorrentes da protelação indevida do tratamento.
O Julgador Singular julgou procedente o pedido, tornando definitiva a tutela de urgência e condenando a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, além de custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Cinge-se a controvérsia recursal: (i) à preliminar de falta de interesse de agir, por ausência de negativa formal de cobertura; (ii) à caracterização, ou não, de negativa indireta apta a configurar a obrigação de fazer; (iii) à existência de dano moral indenizável; e (iv) à incidência, ou não, da multa diária fixada na tutela de urgência.
Ab initio, cumpre analisar a preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela Apelante, sob o argumento de que o Autor não comprovou negativa formal de cobertura, nos termos dos Enunciados nº 03 e 32 da III Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça.
A prova documental produzida nos autos, todavia, não corrobora a tese defensiva. A documentação acostada ao id. 102132171 revela que o médico assistente solicitou três âncoras bioabsorvíveis, além dos demais insumos necessários à videoartroscopia do ombro direito, ao passo que a guia de autorização emitida pela Apelante contemplou apenas duas âncoras metálicas.
Essa divergência técnica e quantitativa impediu a realização do procedimento cirúrgico inicialmente agendado, circunstância que preenche o binômio necessidade-utilidade exigido para a configuração do interesse processual.
A ausência de documento formal de indeferimento não afasta a existência de negativa indireta, compreendida como a sucessão de autorizações incompletas e cancelamentos que, na prática, produzem o mesmo efeito de uma recusa expressa.
No ponto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir. Ultrapassada a questão preliminar, passa-se ao exame do mérito recursal.
No mérito propriamente dito, a Apelante sustenta a inexistência de ato ilícito, ao argumento de que o procedimento cirúrgico foi autorizado e efetivamente realizado em 18 de janeiro de 2024, circunstância que, em sua ótica, afastaria a caracterização de negativa de cobertura. A alegação não prospera.
Consabido, o art. 10, VII, da Lei nº 9.656/1998 somente autoriza a exclusão, do plano referência, de órteses e próteses não ligadas ao ato cirúrgico.
As âncoras bioabsorvíveis prescritas pelo médico assistente são materiais estruturalmente vinculados à videoartroscopia, de modo que a recusa em fornecê-las, ainda que sob a aparência de autorização parcial, configura restrição abusiva ao tratamento indicado.
Nesse sentido, colhem-se da jurisprudência os arestos:
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Paciente portador de limitação dos movimentos dos ombros, devendo realizar procedimento de videoartroscopia para descompressão subacromial e reparação da lesão referida com âncora no ombro direito. Junta médica que foi contrária aos procedimentos indicados pelo médico responsável pelo paciente. Cobertura devida. Negativa abusiva. Abusividade configurada. Demonstrada a efetiva necessidade do procedimento. Situação de desvantagem excessiva, restringindo direito fundamental inerente ao contrato, de modo a ameaçar seu objeto. Vedação pelo Código de Defesa do Consumidor. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP, Apelação Cível n. 1007201-27.2022.8.26.0011, Rel. Des. Jair de Souza, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 16.02.2023)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA. VIDEOARTROSCOPIA DO OMBRO DIREITO COM COLOCAÇÃO DE ÂNCORAS. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI DA COBERTURA PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS ESPECIAIS LIGADOS AO ATO CIRÚRGICO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (TJ-PR, Apelação Cível n. 0011445-02.2017.8.16.0130, Rel. Desª. Vilma Régia Ramos de Rezende, 9ª Câmara Cível, j. 21.02.2019)
No caso concreto, os documentos acostados aos autos demonstram que a cirurgia agendada para 14 de dezembro de 2023 foi cancelada por ausência de liberação adequada dos materiais.
A cirurgia somente foi efetivamente realizada em 18 de janeiro de 2024, após o ajuizamento da demanda e a concessão da tutela de urgência (id. 102132174).
Não há, nos autos, qualquer documento de retratação espontânea anterior ao ajuizamento da ação. O adimplemento sobreveio apenas após o ajuizamento da demanda e a concessão da tutela de urgência, circunstância que não descaracteriza a resistência administrativa anteriormente estabelecida.
A negativa indireta, portanto, restou configurada pela sucessão de autorizações incompletas, pelo cancelamento da cirurgia previamente agendada e pela necessidade de intervenção judicial para a efetivação do tratamento prescrito. Mantém-se, nesse ponto, a sentença recorrida.
Noutro giro, quanto à alegada inexistência de dano moral, a Apelante sustenta que os fatos narrados configurariam mero aborrecimento contratual, insuscetível de reparação extrapatrimonial. A questão exige exame cuidadoso à luz da orientação mais recente do STJ.
Com efeito, a 2ª Seção daquela Corte, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.365 (REsp 2.197.574/SP e REsp 2.165.670/SP), firmou a tese de que a simples recusa indevida de cobertura médico-assistencial por operadora de plano de saúde não gera, por si só, dano moral presumido (in re ipsa), sendo imprescindível a presença de outros elementos que permitam constatar a alteração anímica da vítima em grau suficiente para ultrapassar o mero aborrecimento ou dissabor decorrente do inadimplemento contratual.
Tais elementos, contudo, estão presentes na hipótese vertente. Os autos revelam a sucessão de autorizações incompletas pela Apelante, a necessidade de reclamação perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar para obter novo agendamento, e o comparecimento do Apelado ao hospital, já preparado para o procedimento em 14 de dezembro de 2023, com posterior cancelamento por ausência dos materiais adequados.
Soma-se a isso a persistência de dor e instabilidade articular no período de espera, o risco médico agravamento do quadro clínico, expressamente advertido no relatório de id. 102132169, e a necessidade de ajuizamento da ação para a obtenção da prestação já contratada.
Acresça-se, ainda, a repercussão da limitação física sobre pessoa que exerce, concomitantemente, as atividades de atleta profissional, salva-vidas e fisioterapeuta, atividades que dependem diretamente da integridade física comprometida pela demora indevida.
O conjunto dessas circunstâncias concretas, e não a simples recusa em si, é o que autoriza reconhecer a alteração anímica exigida pelo Tema 1.365 do STJ, distinguindo-se o caso dos precedentes invocados pela Apelante, que não reproduzem as circunstâncias adicionais concretamente verificadas na hipótese em julgamento.
No caso concreto, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) revela-se proporcional e razoável diante das circunstâncias concretas da demanda, notadamente a sucessão de autorizações incompletas, o risco médico documentado e a necessidade de intervenção judicial para a efetivação do tratamento, não comportando redução. Mantém-se, também nesse ponto, a sentença vergastada.
Noutro giro, quanto ao pedido subsidiário de afastamento da multa diária fixada na tutela de urgência (id. 102132174), observa-se que a decisão determinou o cumprimento imediato do procedimento cirúrgico sob a expressão “cumpra-se com urgência”, sem, contudo, fixar prazo certo, em horas ou dias, para a efetivação da obrigação.
A decisão foi encaminhada à Apelante em 3 de janeiro de 2024, com confirmação de ciência no dia seguinte (id. 102132179), tendo a cirurgia sido realizada em 18 de janeiro daquele ano (id. 102132182). Considerando que a obrigação envolvia a organização de procedimento cirúrgico, com disponibilização de equipe médica, estrutura hospitalar e materiais específicos, o intervalo de quatorze dias não revela, por si só, resistência injustificada ao comando judicial.
Tampouco consta dos autos manifestação do Apelado, anterior à realização da cirurgia, denunciando o descumprimento da tutela ou postulando a majoração da multa. Não houve, igualmente, pronunciamento judicial reconhecendo a mora da operadora ou delimitando período de incidência das astreintes.
Corrobora essa conclusão o fato de que, ao formular o pedido de cumprimento de sentença (id. 102132218), o próprio Apelado restringiu a memória de cálculo à indenização por danos morais, aos respectivos consectários e aos honorários advocatícios, sem incluir qualquer quantia a título de multa diária.
Desse modo, embora regularmente cominadas para assegurar a efetividade da tutela, nos termos do art. 537 do CPC, as astreintes não chegaram a incidir, porquanto não se demonstrou o descumprimento da ordem judicial, pressuposto indispensável à exigibilidade da medida coercitiva.
Impõe-se, no ponto, o parcial provimento do recurso, exclusivamente para declarar a não incidência da multa diária fixada na decisão de id. 102132174.
Os honorários advocatícios fixados em primeiro grau, no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, são mantidos, sem majoração recursal, tendo em vista o provimento parcial do recurso, nos termos do art. 85, §11, do mesmo diploma.
Diante de todo o exposto, mantida a caracterização da negativa indireta de cobertura e a configuração do dano moral, nos termos do Tema 1.365 do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a preservação da sentença quanto a esses capítulos, ressalvada a exclusão da multa diária, cuja incidência não restou demonstrada nos autos.
Ex positis, conheço do recurso de Apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO, exclusivamente para declarar a não incidência da multa diária (astreintes) fixada na decisão de id. 102132174, mantida, no mais, incólume a sentença recorrida quanto à obrigação de fazer, à indenização por danos morais e aos ônus sucumbenciais fixados em primeiro grau, sem majoração dos honorários advocatícios recursais.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
Presidente
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Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator