PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

A2

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA E NÃO INCLUÍDO NA LISTA DO RENAME. PACIENTE DIAGNOSTICADO COM - “Transtorno de Retina (CID H 36.0) ocasionado por Edema Macular Diabético, em olho direito, necessitando, com urgência, das aplicações intravítreas de qualquer uma das substâncias em questão, quais sejam, ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia®)”, CONFORME LAUDO MÉDICO EXIBIDO. DIREITO À SAÚDE. CHAMAMENTO AO PROCESSO DA UNIÃO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. DIREITO A SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. ART. 23, II, DA CF. NECESSIDADE URGENTE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE SAÚDE, SOB PENA DE PERDA DE VISÃO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. SITUAÇÃO DE RISCO. SOPESAMENTO DOS BENS. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAR QUESTÕES ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS EM FAVOR DO AGRAVANTE. INSURGÊNCIA MOTIVADA. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

ACÓRDÃO

           Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 8024328-71.2022.805.0000, da Comarca de CANDEIAS, sendo agravante FERNANDO XAVIER DOS SANTOS e, Agravados  ESTADO DA BAHIA E MUNICÍPIO DE CANDEIAS.

           ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, dar provimento ao Agravo de Instrumento.

            Sala das Sessões, de de 2022

Presidente

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau

Procurador de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 31 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

A2

Trata-se de Agravo de Instrumento, independendo de preparo, interposto por FERNANDO XAVIER DOS SANTOS, assistido por Defensoria Pública do Estado da Bahia, nos autos da “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, n° 8004530-89.2022.8.05.0044” movida contra ESTADO DA BAHIA E MUNICÍPIO DE CANDEIAS, ora agravados, em trâmite na Vara dos Feitos das Relações Cíveis e Comerciais da Comarca de Candeias, consistente na determinação de emenda à petição inicial, ID 30185450, in verbis:

 “INDEFIRO a preliminar arguida pelo Estado da Bahia, reconhecendo, porém, a obrigatoriedade da União participar do polo passivo como litisconsorte e, por este motivo, determino à parte autora que promova a devida inclusão da União no polo passivo da presente lide, o que ora determino, com prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção.”

 Explica que a ação em tela foi ajuizada desde 27 de abril de 2022, objetivando “o fornecimento de aplicações de injeções intravítreas de ranibizumabe ou aflibercepte (respectivamente, Lucentis® ou Eylia®), tendo em vista ter sido diagnosticado com Transtorno de Retina (CID H 36.0) ocasionado por Edema Macular Diabético, o qual lhe acomete o olho direito, necessitando, com urgência, das aplicações intravítreas de qualquer uma das substâncias em questão, quais sejam, ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia®), nas exatas medidas da prescrição médica exibida."

 Defende, equívoco do Juízo de primeiro grau, ao determinar a emenda da petição inicial, depois de quase dois meses de ajuizamento da ação em tela, sem apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, obstando, o acesso à tutela jurisdicional célere e efetiva, o que ofende teratologicamente, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, celeridade processual, da razoável duração do processo, do devido processo legal, da legalidade, da dignidade da pessoa humana, do acesso à justiça, violando, ainda, o direito à saúde da parte agravante, não obstante o gravíssimo risco de perda de visão de perda de visão do paciente, indicado em relatório médico, restando admissível a interposição do recurso.

Argumenta que a jurisprudência é pacífica e remansosa no sentido da desnecessidade de emenda à petição inicial no presente caso, de modo que, acaso não seja reformada a decisão recorrida, o acesso da agravante à tutela jurisdicional será ainda mais gravemente prejudicado e, especialmente, será mitigado seu direito à saúde, o que pode ensejar mais prejuízos ao ora recorrente FERNANDO XAVIER, que está PRESTES A PERDER A VISÃO, impondo a observância dos princípios da celeridade, razoabilidade, eficiência e dignidade da pessoa humana.

 Aduz que “o Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 50, de 05 de novembro de 2019, publicada no Diário Oficial da União nº 215, seção 1, página 195, em 06 de novembro de 2019, tornou pública a decisão de incorporar o aflibercepte para o tratamento de pacientes com edema macular diabético, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.”

 Ressalta, ainda, que, em parecer o ESTADO DA BAHIA, afirma “o procedimento de aplicação intravítrea de medicamento antigiogênico para tratamento do edema macular associado à retinopatia diabética foi incluído no Sistema de Gerenciamento da Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM do SUS (Sigtap) através da Portaria GM/MS nº 3611, de 15 de dezembro de 2021, com o código 03.03.05.024-1 – Tratamento Medicamentoso de Doença da Retina II. O procedimento deverá ser realizado através da rede de assistência e conforme o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) de Retinopatia Diabética, publicado através da Portaria Conjunta SAS/SCTIE/MS nº 17, de 01 de outubro de 2021.”

Informa também que os medicamentos pleiteados na ação sub examine possuem registro perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), o primeiro sob o nº 1006810560032 e o segundo sob o nº 170560097, possuindo em sua bula indicação expressa para o tratamento de deficiência visual devido ao edema macular diabético (EDM). Não se pode, pois, confundir falta de incorporação com falta de registro na ANVISA.

 Alega, que o “STF e o STJ, reafirmaram a responsabilidade dos entes públicos pelo fornecimento dos medicamentos não padronizados, permanecendo intacta a responsabilidade solidária dos entes pelo fornecimento dos medicamentos não padronizados, podendo a parte mover a demanda contra o ente que entender mais adequado, que poderá ter exercido posteriormente seu direito de regresso, em ação própria, contra os demais.” Cita decisões no sentido de que a inclusão da UNIÃO no polo passivo da lide, trata-se de litisconsórcio facultativo.

 Nesse contexto, tendo em vista que, na presente hipótese, trata-se de medicação que possui registro na Anvisa, de parte hipossuficiente e cujos laudos médicos revelaram cabalmente, por meio de profissional médico, a ineficiência dos demais tratamentos disponibilizados pelo SUS, os quais já foram realizados no agravante sem sucesso, expondo de forma exaustiva a necessidade e imprescindibilidade do medicamento, impõe-se a concessão da antecipação dos efeitos da pretensão recursal.

Requer ao final, que os demandados sejam compelidos a fornecer, imediatamente, ao agravante as aplicações intravítreas de ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia®), tentando-se evitar a perda total de sua visão, já gravemente afetada e, ainda, o provimento do recurso, para reconhecer a desnecessidade de emenda à inicial para a inclusão da União no pólo passivo da lide, ante a responsabilidade existente entre os entes públicos.

Recurso distribuído para a Primeira Câmara Cível, cabendo-me a função de relator.

Decisão concessiva de tutela parcial de urgência, ID 30214886, cujo teor o Juiz da causa teve ciência, ID 30315701, determinando “fornecimento das aplicações intravítreas de ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia®), no prazo de 15 (quinze) dias, por parte dos réus, ora agravados, mediante apresentação da prescrição médica, sob pena de multa diária de R$500,00 (quinhentos reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), até ulterior deliberação. Mantenho os demais termos da decisão agravada, para que o Recorrente proceda a inclusão da União no pólo passivo, para integrar a lide.” , contra a qual se insurgiu o postulante, ora agravante, através de AGRAVO INTERNO Nº 8024328-71.2022.805.805.0000.1.AgInt.Civ., sob a minha relatoria.

ESTADO DA BAHIA ofereceu contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu improvimento. ID 30683072.

Sem informações oficiais solicitadas consoante certidão refletida em ID 31698112.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento.

Salvador, 07 de dezembro de 2022

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

A2

Constatada a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar minhas razões.

Assiste razão ao recorrente.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido de tutela de urgência ajuizada em 27 de abril de 2022, por FERNANDO XAVIER DOS SANTOS em face de  ESTADO DA BAHIA E MUNICÍPIO DE CANDEIAS, em trâmite na Vara dos Feitos das Relações Cíveis e Comerciais da Comarca de Candeias, objetivando “o fornecimento de aplicações de injeções intravítreas de ranibizumabe ou aflibercepte (respectivamente, Lucentis® ou Eylia®), tendo em vista ter sido diagnosticado com Transtorno de Retina (CID H 36.0) ocasionado por Edema Macular Diabético, o qual lhe acomete o olho direito, necessitando, com urgência, das aplicações intravítreas de qualquer uma das substâncias em questão, quais sejam, ranibizumabe ou aflibercepte (Lucentis® ou Eylia®), nas exatas medidas da prescrição médica exibida."

O cerne da questão cinge-se da insurgência do Autor/agravante contra a decisão proferida pelo Juízo a quo, após oferecimento de peça de defesa, determinando a emenda da inicial para a inclusão da UNIÃO no polo passivo da lide, sem apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos seguintes termos,  ID 30185450, in verbis:

“(...)” Em preliminar, o Estado da Bahia pretende o reconhecimento da responsabilidade exclusiva da União para o fornecimento dos medicamentos descritos na inicial, com o consequente deslocamento da competência para Justiça Federal. Decido. Quando do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855178, ocorrido em 23.05.2019, o Supremo Tribunal Federal fixou critérios para a aplicação da solidariedade passiva no âmbito das ações que objetivem prestações de serviços de saúde do poder público. A ementa do acórdão do referido processo, o mesmo que serviu de base para a elaboração da tese 793, determinou que “A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro” (destacou-se). A mencionada repartição de competências, nos termos do voto do redator para o acórdão, Min. Edison Fachin, deve ser feita da seguinte forma: Quanto ao desenvolvimento da tese da solidariedade enuncia-se o seguinte: i) A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante CADA ENTE TENHA O DEVER DE RESPONDER POR PRESTAÇÕES ESPECÍFICAS, QUE DEVEM SER OBSERVADAS EM SUAS CONSEQUÊNCIAS DE COMPOSIÇÃO DE POLO PASSIVO E EVENTUAL COMPETÊNCIA PELO JUDICIÁRIO; iii) AINDA QUE AS NORMAS DE REGÊNCIA (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) IMPUTEM EXPRESSAMENTE A DETERMINADO ENTE A RESPONSABILIDADE PRINCIPAL (DE FINANCIAR A AQUISIÇÃO) PELA PRESTAÇÃO PLEITEADA, É LÍCITO À PARTE INCLUIR OUTRO ENTE NO POLO PASSIVO, COMO RESPONSÁVEL PELA OBRIGAÇÃO, PARA AMPLIAR SUA GARANTIA, COMO DECORRÊNCIA DA ADOÇÃO DA TESE DA SOLIDARIEDADE PELO DEVER GERAL DE PRESTAR SAÚDE; iv) SE O ENTE LEGALMENTE RESPONSÁVEL PELO FINANCIAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL NÃO COMPUSER O POLO PASSIVO DA RELAÇÃO JURÍDICO PROCESSUAL, SUA INCLUSÃO DEVERÁ SER LEVADA A EFEITO PELO ÓRGÃO JULGADOR, AINDA QUE ISSO SIGNIFIQUE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA; v) SE A PRETENSÃO VEICULAR PEDIDO DE TRATAMENTO, PROCEDIMENTO, MATERIAL OU MEDICAMENTO NÃO INCLUÍDO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS (EM TODAS AS SUAS HIPÓTESES), A UNIÃO NECESSARIAMENTE COMPORÁ O POLO PASSIVO, CONSIDERANDO QUE O MINISTÉRIO DA SAÚDE DETÉM COMPETÊNCIA PARA A INCORPORAÇÃO, EXCLUSÃO OU ALTERAÇÃO DE NOVOS MEDICAMENTOS, PRODUTOS, PROCEDIMENTOS, BEM COMO CONSTITUIÇÃO OU A ALTERAÇÃO DE PROTOCOLO CLÍNICO OU DE DIRETRIZ TERAPÊUTICA (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; (…) (negritos e sublinhados no original, com destaques por meio de caixa alta) No caso ora em análise, o ofício de Id. 46418189 evidencia que os medicamentos requeridos na inicial não foram incorporados ao SUS, o que, de acordo com os critérios acima informados, coloca a União como responsável financeira pela sua aquisição, tornando obrigatória a sua presença, não exclusiva, no polo passivo das ações que pleiteiem a aquisição de tais fármacos, sendo essa obrigatoriedade decorrente da interpretação do Tema 793 pelo próprio plenário do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855178, sequer sendo possível a este julgador decidir de forma diferente, o que poderia ensejar, inclusive, reclamação. Dessa forma, INDEFIRO a preliminar arguida pelo Estado da Bahia, reconhecendo, porém, a obrigatoriedade da União participar do polo passivo como litisconsorte e, por este motivo, determino à parte autora que promova a devida inclusão da União no polo passivo da presente lide, o que ora determino, com prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção.”

De logo, convém examinar a questão referente à obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo da ação sub examine e consequente deslocamento de competência para a Justiça Federal para dirimir o feito, à luz do Tema 793 do STF.

Ab initio, impende registrar que o fato do medicamento necessário à saúde do postulante, objeto da lide, ter registro na ANVISA, contudo não incluído na lista do RENAME, não exime o Estado da Bahia, diante da responsabilidade solidária, de fornecer o tratamento adequado ao cidadão carente, pois, como o direito à saúde é um dos direitos fundamentais assegurado a todas as pessoas pela CF, não é permitido à Administração erguer barreiras burocráticas ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o tratamento adequado do indivíduo.

Ademais, diferentemente do alegado pela parte Ré, ora agravada, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento do RE 855178, reafirmou a responsabilidade solidária existente entre os Entes Federativos, reconhecendo que é dever do Estado (latu sensu) fornecer o tratamento médico adequado aos necessitados. Eis o entendimento exarado:

"[...] o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente ." ( RE 855.178-ED, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 23-5-2019, P, DJE de 16-4-2020) (g.n.)

Desse modo, diante da solidariedade no dever de promoção, prevenção e recuperação da saúde dos indivíduos, qualquer dos Entes Políticos da Federação respondem pela integralidade da assistência, de modo que compete à parte autora nomear contra quem vai direcionar a ação, inclusive, sendo hipótese de litisconsórcio facultativo , prevista no art. 113 do Código de Processo Civil.

Além disso, em decorrência de suas características constitucionais, o direito à saúde se sobrepõe a qualquer tipo de regulamentação ou burocracia que visa inviabilizar o seu pleno exercício, não podendo o Ente Público se eximir do cumprimento de seu dever constitucional sob alegação de que compete a União a responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos pleiteados, em razão da divisão de competência interna no âmbito do Sistema Único de Saúde e de sua gerência sobre a incorporação de medicamento nas tabelas e instrumentos normativos do SUS para comorbidade do paciente.

A propósito, a divisão de competências no âmbito da gestão interna do Sistema Único de Saúde (SUS), não é oponível ao particular de direito , conforme se observa no seguinte julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO, EXAME OU PROCEDIMENTO - LEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DOS ENTES FEDERATIVOS - VIA ADMINISTRATIVA ESGOTAMENTO - DESNECESSIDADE - ACESSO À SAÚDE DIREITO QUE EXIGE PROTEÇÃO SUFICIENTE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Constituição Federal prevê a responsabilidade solidária dos entes federativos na prestação dos serviços de saúde, de modo que qualquer deles tem legitimidade para responder às demandas que visam ao fornecimento gratuito de medicamento, exame ou procedimento . A divisão de competências no âmbito da gestão interna do Sistema Único de Saúde não é oponível ao particular. Precedentes do STJ . 2. O prévio exaurimento da via administrativa não constitui requisito para que se possa demandar em juízo o cumprimento da obrigação dos entes públicos de fornecer o devido acesso à saúde. 3. O acesso à saúde é direito fundamental e as políticas públicas que o caracterizam devem gerar proteção suficiente ao direito garantido, sendo passíveis de revisão judicial, sem que isso implique ofensa aos princípios da divisão de poderes, da reserva do possível ou da isonomia e impessoalidade. 4. Não é necessário que haja risco iminente de vida para que seja determinado o fornecimento do procedimento pleiteado, bastando que a parte comprove sua necessidade."(STJ - REsp: 1617502 PI 2016/0193876-4, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: DJ 16/05/2017)

Com efeito, independentemente da divisão de competências no âmbito do SUS, a responsabilidade é solidária na espécie entre os três níveis do Poder Executivo, de modo que as questões organizacionais não podem se sobrepor à Constituição Federal, sendo, portanto, inoponíveis ao titular do direito.

Assim, inacolhíveis as alegações exaradas pelo ESTADO DA BAHIA, ora agravado, porquanto visam fragilizar a própria garantia constitucional estabelecida nos artigos 196 e 197 da Carta Magna, além de inviabilizar a segurança jurídica, a estabilidade das relações sociais e a dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, constata-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve prevalecer sobre outras normas jurídicas, quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias, assegurados no ordenamento jurídico pátrio.

Acrescente-se, ainda, que não se pode admitir que as normas burocráticas obstem o tratamento adequado ao paciente, mormente quando reste evidenciado o caráter necessário do tratamento médico, vital para uma maior qualidade de vida do cidadão e/ou melhora do quadro clínico.

Ademais, a tese de repercussão geral n.º 793 do STF, estabelece que em matéria de saúde pública os entes federados respondem solidariamente, podendo ser demandados em conjunto ou isoladamente em cada caso, cabendo, contudo, o direito ao ressarcimento à Fazenda Pública que suportou o ônus financeiro:

“Tema 793 - Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro (grifou-se)

Ressalte-se que o dever dos entes federados, consubstanciado na obrigação de fornecer os meios necessários à promoção, prevenção e recuperação da saúde de seus administrados, permanece intocável, de modo que compete à parte autora nomear contra quem vai direcionar a ação.

Tal entendimento exarado pelo STF, apenas acrescentou o direito de regresso àquele que suportar o ônus financeiro em face do ente público verdadeiramente responsável, ou seja, aquele que arcar com a obrigação atribuída a outro ente federativo, no âmbito da divisão de competência interna do SUS, tem o direito de pleitear a devolução de valores em uma lide secundária . Vejamos:

[...] A referência, na segunda parte do TEMA 793 do STF, no sentido do ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro e que, pela repartição da competência, não lhe cabia, não quer dizer que o direito de regresso deve ocorrer na mesma ação , sob pena de, em todas as demandas, ser necessário incluir no polo passivo todos os Entes Federativos, numa verdadeira litisdenunciação disfarçada. Não é compatível com a natureza das ações prestacionais na área da saúde, que reclamam tramitação simples e rápida, admitir que sejam tumultuadas por questões que não dizem estritamente com o direito do enfermo à assistência à saúde, como acontece quando se insere o repasse da responsabilidade de um Ente ao outro com base da repartição da competência [...] (TJ-RS - AC: 70083145409 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 30/09/2020, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 23/10/2020) (grifou-se)

[...] a Suprema Corte, no julgamento do Tema 793, sob o regime da repercussão geral, reafirmou a tese de solidariedade entre os entes federativos, de modo que o polo passivo da demanda pode ser composto por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente. 4. Ao final das discussões travadas no Pretório Excelso, afastou-se expressamente a existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos, ressalvando-se a possibilidade daquela entidade que suportou o ônus financeiro da causa buscar o ressarcimento ou compensação, conforme as regras de repartição de competência, considerando-se o nível e a estrutura normativa de regulamentos aplicáveis no âmbito do SUS. 5. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no CC 178.534/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/03/2022, DJe 15/03/2022)”

Desse modo, resta evidente que o tema n.º 793 do STF, não induz a formação de litisconsórcio passivo necessário, mas sim a obrigação solidária dos entes federativos e o direito de regresso.

Outrossim, cumpre asseverar que a determinação judicial para impor ao Estado da Bahia o fornecimento dos medicamentos pleiteados, não caracteriza violação à separação dos Poderes estipulada no art. 2º da Constituição, uma vez que a medida é destinada a fazer cumprir uma obrigação atribuída pela própria Constituição ao Poder Público, sendo dever de todos, sobretudo do Judiciário, a busca pela efetivação da Constituição .

Sendo solidária a responsabilidade da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município, no que tange à saúde, nos termos do art. 23, II, da Constituição Federal, e cabendo a parte autora escolher contra quem litiga, impõe-se à rejeição das tese de chamamento da União ao processo e consequente deslocamento de competência para julgar o feito.

Se Administração Pública não vem cumprindo seu dever constitucional de fornecer o tratamento integral ao paciente necessitado, conforme prescrição médica, nada obsta que o Judiciário a obrigue em cumprir tal encargo, o que não significa dizer que se esteja ofendendo o princípio da separação dos poderes.

Pelos documentos acostados, restou cabalmente demonstrada a necessidade do tratamento do Autor, ora agravante, com o medicamento prescrito, sob pena de perda de visão, consoante atestado em relatório médico exibido.

A dignidade da pessoa humana é, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais, a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, núcleo este que impõe a atuação Estatal em prol dos direitos fundamentais, conforme presente caso.

Forçoso concluir que constitui afronta ao direito do paciente a negativa do Poder Público fornecer medicamentos para tratamento especializado, da qual não dispõe de recursos para pagar, sob pena de clara ofensa às regras constitucionais vigentes.

Neste sentido a jurisprudência deste E. TJBA:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0500575-22.2019.8.05.0146 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICÍPIO DE JUAZEIRO/BA Advogado (s): TOMAS CAVALCANTI NUNES AMORIM APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE PELA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES. POSSIBILIDADE DE DEMANDAR QUALQUER DELES. ARTS. 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO. É mais que notório que a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão, estando tal prerrogativa consignada no Texto Constitucional vigente em seus arts. 6º e 196. Na fixação da tese da repercussão geral do RE 855.178 /RG (tema 793) pelo STF, consolidou-se o seguinte entendimento: “os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. Vistos relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0500575-22.2019.8.05.0146 , no qual figura como apelante o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos do voto do Relator. (TJ-BA - APL: 05005752220198050146 , Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2020)”

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MENOR IMPÚBERE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. Afasta-se a preliminar de incompetência da Vara da Infância e Juventude, posto que os beneficiários da Ação Civil Pública são sujeitos de direito contemplados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e resta configurada a situação de risco à vida, além da vulnerabilidade e hipossuficiência econômica, que são fatores que, associados, culminam na competência material da Vara Especializada, em detrimento da Vara da Fazenda Pública. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado da Bahia, pois é entendimento consolidado pelo STF, através do julgamento do Tema 793, que o fornecimento de medicamentos é de responsabilidade solidária dos Entes Públicos, podendo ser acionado cada Ente Federativo em conjunto ou isoladamente. O direito à saúde destaca-se como direito fundamental, conforme se infere no art. 6º da Constituição Federal, e seu art. 196 estabelece que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, estando acertada a sentença que compeliu o Estado da Bahia ao seu fornecimento. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 05207936020158050001 , Relator: MOACYR MONTENEGRO SOUTO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/11/2019)”

Também é cediço que o deferimento de tutela provisória em sede de agravo de instrumento, tal qual requerido pelo Agravante, constitui medida excepcional e, portanto, deve se pautar pela existência concorrente dos pressupostos autorizadores mencionados nos arts. 300 c/c 1.019, I, do Código de Processo Civil, notadamente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a probabilidade do direito invocado.

Outrossim, disciplinando a tutela de urgência, o art. 300 do CPC, autoriza a sua concessão, desde que observados dois pressupostos, quais sejam: a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Como visto, estando presentes os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido.

In casu, evidente o prejuízo irreparável para o Agravante, o denominado periculum in mora, caso o medicamento não lhe seja fornecido, uma vez que este fato pode contribuir sobremaneira para a piora do seu quadro de saúde, sobretudo perda de visão, conforme relatório médico exibido, atestando que “o não tratamento irá acarretar perda progressiva de visão da paciente”.

Ademais, consta no parecer técnico exibido Nº 019.4979.2022.0039049-80, emitido pela Secretaria de Saúde do Estado da Bahia/SESAB, ID 30185450, in verbis:

“(...)” Considerando que o paciente Fernando Xavier dos Santos é munícipe de Candeias, que encontra-se em gestão das ações e serviços de saúde, informamos que o Gestor Municipal de Saúde de Candeias deveria viabilizar o acesso à necessidade de saúde do pleiteante. Diante do exposto, sugerimos informar ao Juízo que o procedimento já está sendo financiado pelo Ministério da Saúde, através do código nº 03.03.05.024-1, Tratamento medicamentoso de Doença da Retina II, devendo a SMS de Candeias, cujo Município se encontra em gestão das ações e serviços de saúde, passar a fornecer o medicamento através dos serviços de oftalmologia contratualizados pelo próprio Município. Salvador, 22 de março de 2022. Lilia Maria Contreiras Corrêa Médica Assessora Técnica em Oftalmologia SESAB/SAIS/DAE/CRAE.”

Com efeito, em situações em que o interesse financeiro do ente público, de ordem secundária, parece conflitar com a prerrogativa fundamental do direito à vida e à saúde, cumpre afastar tal alegação, pois a demora na prestação jurisdicional poderia levar ao perecimento da vida, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, evidencia-se que o risco do paciente, suplanta o risco do agravado com a eventual suspensão da decisão concessiva de tutela de urgência. Assim, verifico, no presente momento, que sustar a determinação judicial de fornecimento do fármaco ao postulante, ora agravante, implicaria em dano efetivo à sua pessoa.

Desse modo, fazendo-se um sopesamento dos interesses em disputa na lide em tela, deve-se privilegiar a proteção do direito à vida, de encarte constitucional.

Forçoso concluir que constitui afronta ao direito do paciente a negativa do Poder Público em fornecer medicamentos necessários para o restabelecimento de sua saúde, da qual não dispõe de recursos para pagar, sob pena de clara ofensa às regras constitucionais vigentes a esse respeito. Ressalte-se que o postulante, ora agravante, ao requer o custeio de tais medicações não o fez por um capricho pessoal, mas sim pela extrema necessidade de se ter assegurado o direito a vida.

No caso em tela, estão presentes os requisitos legais autorizadores da concessão da tutela antecipada em favor do Agravante, tendo em vista que os documentos acostados tanto a este recurso, como aos autos do processo de origem, atestam a probabilidade do direito e perigo de dano, havendo, portanto, motivos para modificar a decisão impugnada.

Ante ao exposto, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, restando prejudicado o Agravo Interno nº 8024328-71.2022.8.05.0000.1. AgInt.CiV.

Sala das Sessões,    de            de

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau