PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0503191-71.2019.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: FELIPE DA SILVA CONCEIÇÃO e outros |
| Advogado(s): LAERTE GALDINO PEDREIRA RIBEIRO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
De início, convém salientar que o presente agravo interno deve se restringir a averiguar a existência de similitude fático-jurídica entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado (Tema 190). Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.
A decisão agravada negou seguimento ao recurso, concluindo nos seguintes termos:
“Assim, forçoso reconhecer que o acórdão combatido está em conformidade com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça exarado no regime de julgamento dos Recursos Repetitivos (Tema 190).
Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente Recurso Especial (Tema 190) e inadmito o recurso com relação às demais questões remanescentes.”
O Superior Tribunal de Justiça, no exame do REsp 1117073/PR (Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/11, Dje 26/09/12), submetido à sistemática dos Recursos Especias Repetitivos, pacificou o entendimento de ser incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes editando o Tema 190: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.
2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
No presente caso, observa-se da leitura do acórdão recorrido que os integrantes do Órgão Colegiado fundamentaram a impossibilidade da diminuição da reprimenda aquém do limite mínimo, com fulcro no enunciado da Súmula n° 231, do STJ, na medida em que a pena base foi estabelecida no patamar mínimo. Vejamos:
“EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO. ART. 157, §2º, II, C/C ART. 14 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DE AMBOS OS RÉUS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE CORROBORAR AS INFORMAÇÕES COLHIDAS NO INQUÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA ART. 65, III, D, DO CP. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO PRIMEVO. APLICABILIDADE SEM REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta por FELIPE DA SILVA CONCEIÇÃO E LUIZ FELIPE FERREIRA DA SILVA RAMOS irresignado com a sentença proferida nos autos da ação penal nº 0503191-71.2019.8.05.0080, que tramitou perante o MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Crime da Comarca de Feira de Santana Vara /BA, e condenou os apelantes, à pena de de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo no 157, §2º, incisoII do Código Penal c/c art. 244-B da Lei n. 8.060/90.
2. Segundo a denúncia: “no dia 30 de abril de 2019, por volta das 191i (dezenove horas), nas proximidades da Rua Andaraf. bairro Sobradinho, nesta Cidade de Feira Santana (BA), os denunciados, agindo ambos em comunhão de ações e unidade de designios, juntamente com o adolescente Rafael Breno Gomes Vilas-Boas Cunhe subtraíram para si próprios mediante grave ameaça dois aparelhos de telefones celulares, um de modelo J-50 Pró, na cor preta, estimado no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), de propriedade de Luan Figueredo Santana, e outro de marca Multilaser, na cor orate estimado no valor de R$700,00 (setecentos reais), de propriedade de Eduardo Sousa Grizante Detalha o caderno probante em tela que no dia e hora acima especificados, as vitimas estavam na Rua Andarai com destino residência de um dos ofendidos, quando três cidadãos (os ora denunciados co referido menor) os abordaram, dando — lhes voz de assalto, subtraindo em seguida para si próprios os aparelhos 3. Em suas razões recursais, os Acusados suscitaram a preliminar de nulidade do reconhecimento por desrespeito ao procedimento previsto no art. 226, do CPP.
4. O art. 226, do CPP, traz requisitos a serem observados para que se promova o reconhecimento de pessoas. Entrementes, com a evolução social e tecnológica, passou-se a fazer uso de fotos e vídeos como formas de reconhecimento.
5. Cabe ressaltar que visando dirimir as hipóteses de equívoco no reconhecimento dos Acusados, seja pelo reconhecimento pessoal ou fotográfico, o CNJ editou a Resolução nº 484/22, estabelecendo diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais.
6. Volvendo olhares ao caso em espeque, no entanto, se vê que embora o rito do art. 226 do Código de Processo Penal não tenha sido seguido à risca, no reconhecimento realizado em delegacia, ambas as vítimas afirmaram reconhecer as características físicas dos réus, bem como as roupas que usavam, as quais, no momento em que foi realizado o reconhecimento, ainda eram as mesmas utilizadas pelos acusados no momento da prática delitiva.
7. Ora, o reconhecimento pessoal tem seu valor no grau de certeza que possui, e o rito busca diminuir a habitualidade de reconhecimento equivocado e erro judiciário. Sendo que, no caso, os Réus ainda confessaram o crime.
8. Não tendo-se demonstrado o descumprimento do art. 226/CPP, afasta-se, de plano, a alegada nulidade processual porque o reconhecimento dos réus pela vítima não teria se dado nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal.
9. O que se observa do conjunto probatório constante dos fólios é que restam configuradas a materialidade e a autoria foram demonstradas pelas provas colhidas por ocasião da instrução processual bem como pelo depoimento dos apelantes que confessaram a prática do delito.
10. Subsidiariamente, a Defesa de ambos os Réus pleiteia a incidência da atenuante referente à confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea “d”, reduzindo-a para aquém do patamar mínimo.
11. In casu, os réus confessaram a autoria do crime, sem trazer, em sua alegação, qualquer excludente de ilicitude – legítima defesa, a configurar a espécie de confissão qualificada, ou seja, quando o réu, ao confessar o delito, apresenta, também, uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade.
12. Na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo primevo reconheceu a circunstância atenuante genérica referente à confissão espontânea tal qual disciplinado no artigo 65, III, "d" do Código Penal, porém deixou de reduzir a pena além do mínimo legal, em observância do que dispões a Sumula 231/STJ.
13. Inobstante tal reconhecimento da atenuante acima elencada em favor dos Apelantes, não há como reduzir a pena abaixo do mínimo legal, porquanto haja entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça a rechaçar a referida redução.
14. Nesta esteira, tanto a jurisprudência, quanto a doutrina majoritária reconhecem que as circunstâncias agravantes e atenuantes não podem ensejar que se ultrapasse as balizas legais delimitadas em cada tipo penal, sob o risco de ferir o princípio da legalidade, conforme determina o art. 59, inciso II, do Código Penal.
15. Logo, tomando como base as diretrizes do Código Penal, bem como da Carta Política de 1988 em relação à individualização da pena e ao princípio da legalidade, não sendo possível reduzir a pena aquém do mínimo legal ante o entendimento previsto na Súmula 231 do STJ, há que se manter a reprimenda imposta, uma vez que a sanção foi aplicada em conformidade com os ditames legais e o entendimento jurisprudencial em vigor.
16. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, na esteira do Parecer Ministerial. (Trechos do Acórdão, ID 76552408 – dos autos principais).
Depreende-se que o entendimento exposto no acórdão em debate está em conformidade com a Súmula 231 do STJ e com a tese fixada no Tema 190 supratranscrito.
Ademais, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou em regime de repercussão geral, no mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade da redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes. Vejamos a ementa do julgado e o Tema 158:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante. Tese: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Constata-se, portanto, que a Corte Julgadora enquadrou a situação fática dos autos à tese fixada no REsp n° 1117073/PR (TEMA 190), porquanto a pena base tenha sido estabelecida no mínimo legal, impossibilitando a aplicação de diminuição decorrente das circunstâncias atenuantes, que implicaria redução abaixo do limite mínimo abstratamente cominado na sanção penal, no esteio da decisão em caráter repetitivo do STJ (Tem 190) e de repercussão geral do STF (Tema 158).
Dessa forma, diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à sistemática dos recursos repetitivos, confirma-se a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Data registrada no PJE.
2º Vice-Presidente - Relator