PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. OMISSÃO. TEMA 1.367/RG DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA PARA FATOS GERADORES ANTERIORES A 2024 QUANDO NÃO HOUVE PAGAMENTO. PROVIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido em Agravo Interno que manteve decisão monocrática que havia negado provimento a Recurso de Apelação. A demanda originária é um Mandado de Segurança Preventivo impetrado por produtores rurais para afastar a exigência de ICMS sobre o deslocamento de gado bovino vivo entre suas propriedades rurais situadas em diferentes unidades federativas (Bahia, Minas Gerais e Espírito Santo), argumentando a ausência de circulação jurídica da mercadoria. A sentença de primeira instância denegou a segurança com base na modulação de efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabeleceu a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021. O acórdão ora embargado, ao desprover o agravo interno, reiterou o entendimento de que o mandado de segurança foi ajuizado em 26/05/2022, portanto, fora do marco temporal da ressalva, aplicando-se a modulação e reconhecendo a ausência de direito líquido e certo.

II. Questão em discussão

2. As questões controvertidas sob julgamento consistem em (i) verificar a existência de omissão no acórdão embargado quanto à tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.490.708/SP (Tema 1.367/RG), com publicação em 10/09/2025; e (ii) definir a correta interpretação e aplicação da modulação de efeitos estabelecida na ADC nº 49/RN-ED à luz do Tema 1.367/RG, especialmente no que se refere à possibilidade de cobrança do ICMS sobre fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, para os quais não tenha havido o pagamento do tributo.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula nº 166 do STJ, Tema 259/STJ (REsp 1.125.133/SP) e Tema 1.099/STF (ARE 1.255.885), pacificou o entendimento de que o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem a efetiva transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia, não configura fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Esta orientação histórica foi reafirmada no julgamento da própria ADC nº 49/RN.

4. Embora a modulação de efeitos da decisão proferida na ADC nº 49/RN-ED tenha estabelecido que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade se daria a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021, a Suprema Corte, em julgamento posterior dos Embargos de Declaração no RE 1.490.708/SP (Tema 1.367/RG), elucidou o alcance da referida modulação. A tese fixada nesse último julgado, que possui efeito vinculante, esclareceu que a modulação não teve o propósito de legitimar a cobrança do ICMS sobre fatos geradores ocorridos antes de 2024 para os quais não tenha havido o pagamento do tributo.

5. O acórdão embargado, ao manter o desprovimento do agravo interno, incorreu em omissão ao não considerar a tese superveniente do Tema 1.367/RG, que é determinante para o deslinde da controvérsia. A leitura integrada dos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal impõe o reconhecimento de que, para os fatos geradores anteriores a 2024, a não incidência do ICMS prevalece mesmo para as ações ajuizadas após 29/04/2021, desde que não tenha havido o pagamento do imposto. A modulação visa a impedir a repetição de indébito de tributos já pagos ou a anulação de créditos já lançados, mas não autoriza a constituição de novos créditos tributários ou a exigência de imposto que se sabia inconstitucional.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de Declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento ao Agravo Interno e, consequentemente, ao Recurso de Apelação, a fim de conceder a segurança pleiteada.

Tese de julgamento: "A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo."

Dispositivos relevantes citados: Art. 102, §2º, da Constituição Federal, Art. 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil, Art. 927, III e IV, do Código de Processo Civil. 

Jurisprudência relevante: Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ), ARE 1.255.885 (Tema 1.099/STF), ADC 49/RN (STF), RE 1.490.708 (Tema 1.367/RG STF).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração n. 8072618-17.2022.8.05.0001, em que figuram como embargante LUIZ GUILHERME MAZZINI GOMES e outros e como embargado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER E DAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, reformando integralmente o acórdão embargado, nos termos do voto da relatora.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Relatora Substituo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 8 de Abril de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

LUIZ GUILHERME MAZZINI GOMES e LUIZ CLÁUDIO MAZZINI GOMES opuseram Embargos de Declaração contra acórdão desta Quarta Câmara Cível que negou provimento ao Agravo Interno (ID 88503643), mantendo a decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação dos embargantes, nos seguintes termos:

"Não havendo o presente mandamus se enquadrado na ressalva temporal estabelecida pela modulação de efeitos, e considerando o trânsito em julgado da ADC 49, resta ausente o direito líquido e certo necessário à concessão da segurança mandamental.

Diante disso, correta a aplicação da modulação pelo juízo a quo, não restando comprovado o direito líquido e certo alegado pelos impetrantes, requisito fundamental para a concessão da segurança pleiteada.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo a decisão monocrática por estes e pelos próprios fundamentos."

Na origem, os embargantes impetraram Mandado de Segurança Preventivo para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorizasse a cobrança de ICMS sobre a transferência interestadual de gado entre suas propriedades rurais, alegando tratar-se de mero deslocamento físico entre estabelecimentos de mesma titularidade.

A segurança foi denegada em primeira instância sob o fundamento de que a ação foi proposta após 29/04/2021, não se enquadrando na ressalva da modulação de efeitos da ADC 49/STF, que estabeleceu a eficácia da não incidência apenas a partir do exercício de 2024. Este entendimento foi mantido por esta Relatoria e pelo órgão colegiado no Agravo Interno.

Nos presentes embargos de declaração (ID 90585864), os embargantes sustentam omissão quanto à tese fixada pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1.490.708/SP (Tema 1.367/RG), publicada em 10/09/2025. Argumentam que a Suprema Corte esclareceu que a modulação da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS sobre fatos geradores anteriores a 2024 quando não houver o pagamento do tributo. Requerem o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes para conceder a segurança.

O Estado da Bahia, em contrarrazões, reconheceu a necessidade de integração do acórdão diante do trânsito em julgado da decisão no Tema 1.367/RG, concordando que não é devida a exigência do ICMS acaso não quitado no período anterior a 2024.

É o relatório.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto 

Relatora Substituta

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Conheço dos Embargos de Declaração, porquanto presentes os requisitos instrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente a tempestividade e a indicação de omissão no acórdão embargado.

A controvérsia central dos presentes Embargos de Declaração reside na alegada omissão do acórdão embargado em relação a uma tese superveniente e vinculante firmada pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.490.708/SP, referente ao Tema 1.367/RG.

Os embargantes sustentam que essa nova tese esclarece o alcance da modulação de efeitos da ADC 49, impactando diretamente a possibilidade de cobrança de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, especialmente para fatos geradores ocorridos antes de 2024 e para os quais não houve pagamento do tributo.

Os embargantes apontam uma omissão essencial no acórdão ora combatido, referente à tese final e vinculante fixada pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1.490.708/SP, referente ao Tema 1.367/RG, com publicação em 10/09/2025.

No referido julgamento dos Embargos de Declaração no RE 1.490.708/SP (Tema 1.367/RG), o STF, por maioria, acolheu os embargos de declaração com efeitos infringentes e negou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo. A tese fixada, que se torna vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública (art. 102, §2º, da CF; art. 927, incisos III e IV, do CPC), estabeleceu de forma inequívoca que:

"A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo"

É fundamental destacar que o voto condutor do Ministro Dias Toffoli (Redator para o acórdão) enfatizou que a modulação de efeitos na ADC 49/RN-ED não teve o propósito de ampliar a arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto, com base em norma inconstitucional, para fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais o tributo não foi pago.

O Ministro André Mendonça, em seu voto vogal no julgamento embargado, corroborou essa interpretação, esclarecendo que a modulação visou à pacificação social com relação aos créditos já constituídos, consolidados e autuados, evitando uma litigância estrondosa, mas jamais teve a intenção de permitir que os estados prosseguissem com a cobrança de um tributo manifestamente inconstitucional até o final de 2023. Ele foi explícito ao afirmar que "Eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência".

Portanto, a interpretação correta e vinculante da modulação da ADC 49/RN-ED, conforme pacificado no Tema 1.367/RG, é que, mesmo para os processos ajuizados após 29/04/2021, a não incidência do ICMS prevalece para fatos geradores ocorridos antes de 2024, desde que não tenha havido o pagamento do tributo. A modulação protege o Fisco contra a repetição de indébito de valores já pagos e a anulação de créditos já lançados, mas não cria uma autorização para novas cobranças de um imposto cuja inconstitucionalidade foi declarada.

Eis a ementa do voto do STF publicado em 09/10/2025:

Embargos de declaração em repercussão geral em recurso extraordinário. Direito constitucional e tributário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos. Controvérsia acerca da modulação dos efeitos estabelecida na ADC nº 49/RN-ED. Fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo. Impossibilidade de cobrança. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

1. É histórica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade da incidência do ICMS no deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Uma miríade de contribuintes, acreditando na referida orientação ou, até mesmo, no costume existente a seu favor, já não pagava a referida tributação e deixou de ajuizar ações ou de dar início a processos administrativos contestando-a.

2. O Tribunal Pleno, em nenhum momento na modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED, teve o propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto em questão, com base em norma inconstitucional, quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais o tributo não foi pago.

3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para se negar provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo.

4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”

O acórdão embargado, proferido em 26/08/2025 (ID 88503643), invocou o julgamento do Tema 1.367/RG datado de 03/02/2025, anteriormente ao resultado do julgamento dos EDcl no RE 1.490.708/SP (Tema 1.367-RG, publicada em 10/09/2025, que trouxe a clarificação essencial).

Essa omissão deve ser sanada, conforme o art. 1.022, inciso II, do CPC, tratando-se de fundamento relevante e vinculante invocado pelos embargantes. É dever dos juízes e tribunais observar as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e os acórdãos em julgamento de recursos repetitivos, conforme o art. 927, incisos I e III, do CPC. Deixar de seguir tal entendimento, sem demonstrar distinção ou superação, implica em fundamentação deficiente (art. 489, §1º, VI, do CPC).

Diante do exposto, voto no sentido de ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES, para suprir a omissão apontada e, com isso, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, a fim de CONCEDER A SEGURANÇA PLEITEADA pelos impetrantes LUIZ GUILHERME MAZZINI GOMES e LUIZ CLÁUDIO MAZZINI GOMES, reconhecendo a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o Estado da Bahia a exigir o ICMS sobre as transferências de gado bovino vivo entre suas propriedades rurais (localizadas em Minas Gerais, Espírito Santo e Bahia) quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo.

Por fim, esclareço que, em atenção à modulação dos efeitos da ADC 49 e à tese fixada no Tema 1.367/RG, não é devida a repetição do indébito do ICMS acaso quitado, assim como não é permitida a exigência do ICMS acaso não quitado, nas operações de transferência discutidas, para o período anterior a 2024.

Sem condenação em verba honorária, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia, data registrada no sistema.

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

Relatora Substituo