PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0307454-52.2014.8.05.0001
Foro de Origem: 11ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrentes e Recorridos: Ministério Público do Estado da Bahia e Irlan Souza da Silva
Promotora de Justiça: Lolita Macedo Lessa
Defensor público: Rogério Cezimbra de P. Filho
Assistentes da acusação: Thomas Bacellar da Silva (OAB/BA 1.825) e Leonardo Bacellar da Silva (OAB/BA 23.650)
Procuradora de Justiça: Sheila Cerqueira Suzart
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA aos IDs.105684433 e 555627336 e por IRLAN SOUZA DA SILVA aos IDs.105684442 e 105684451, contra a sentença ao ID.105684429 proferida pelo Juízo de Direito da 11ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar a acusada à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além do pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 171, caput, do Código Penal. De outro lado, absolveu-a da imputação referente ao crime tipificado no art. 168, § 1º, do mesmo diploma legal.
Inicialmente, conhece-se dos Recursos, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Cuida-se de interposição de Recursos de Apelação, em que a insurgência defensiva sustenta, em síntese, a ausência de condição de procedibilidade em razão da ausência de representação da vítima quanto ao delito de estelionato, bem como requer a revisão da dosimetria da pena, especialmente quanto ao aumento aplicado na primeira fase. O Ministério Público, por sua vez, pretende a condenação da acusada pelo delito de apropriação indébita qualificada e a adequação da capitulação jurídica do estelionato para a modalidade qualificada prevista no art. 171, § 2º, inciso VI, do Código Penal.
Pois bem.
Preliminarmente, a Defesa sustenta a impossibilidade de prosseguimento da ação penal quanto ao crime de estelionato, diante da alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019, que passou a exigir representação da vítima para o processamento do delito.
A tese, contudo, não merece acolhimento.
As vítimas THOMAS BACELLAR e LEONARDO BACELLAR, efetivamente, representaram no transcurso da investigação policial, porquanto, no termo de declarações de ID. 105683463, ratificaram “o inteiro teor de sua representação, na qual apresentam notícia crime para apurar a conduta de IRLAN SOUZA DA SILVA”.
Ainda, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a representação, como condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada, dispensa formalidades específicas, sendo suficiente a manifestação inequívoca da vontade da vítima de ver instaurada a persecução penal, veja:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PACOTE ANTICRIME. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. RETROATIVIDADE DA LEI. REPRESENTAÇÃO, NOS CRIMES DE AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA, PRESCINDE DE FORMALIDADES. RECURSO DESPROVIDO. 1 . Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação da recorrente por estelionato, com base no artigo 171 do Código Penal, com pena substituída por restritiva de direitos. 2. A defesa alega violação ao § 5º do art. 171 do Código Penal, introduzido pela Lei 13 .964/2019, sustentando que a representação da vítima foi intempestiva, requerendo a extinção da punibilidade por ausência de condição de procedibilidade. 3. A questão em discussão consiste em saber se a exigência de representação da vítima para o crime de estelionato, conforme a Lei 13.964/2019, pode ser aplicada retroativamente, mesmo após o recebimento da denúncia . 4. A análise se concentra na demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. 5. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a retroatividade da lei que exige representação da vítima para o crime de estelionato aplica-se apenas quando não há demonstração inequívoca do interesse da vítima na persecução penal . 6. No caso em exame, a Corte de Origem constatou que ambas as vítimas manifestaram expressamente interesse na persecução criminal, ratificando os fatos narrados na denúncia. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a representação nos crimes de ação penal pública condicionada prescinde de formalidades, podendo ser depreendida do boletim de ocorrência e de declarações prestadas em juízo . 8. Recurso desprovido. (STJ - REsp: 2041752 SP 2022/0380973-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 10/02/2025)
Além disso, com efeito, a Lei nº 13.964/2019 acrescentou o § 5º ao art. 171 do Código Penal, estabelecendo, como regra, a natureza pública condicionada à representação da vítima para o delito de estelionato.
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)
[...]
§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a Administração Pública, direta ou indireta; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - criança ou adolescente; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - pessoa com deficiência mental; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Todavia, o próprio dispositivo legal excepciona algumas hipóteses, dentre elas os crimes praticados contra pessoa maior de 70 (setenta) anos.
No caso concreto, verifica-se que a vítima THOMAS BACELLAR DA SILVA nasceu em 08/11/1933, possuindo 79 (setenta e nove) anos de idade ao tempo dos fatos, razão pela qual incide a exceção prevista no art. 171, § 5º, inciso IV, do Código Penal.
Assim, rejeita-se, portanto, a preliminar defensiva.
Passa-se ao mérito.
Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada pelo conjunto probatório documental acostado aos autos (IDs.105683220/105683525).
Consta dos autos cópias dos recibos de pagamentos realizados pelas vítimas à acusada, destinados à execução e acompanhamento da obra do escritório de advocacia, aquisição de materiais e pagamento de prestadores de serviços, nos valores de R$ 18.333,00, R$ 18.000,00, R$ 6.450,00, R$ 600,00 e R$ 1.800,00.
Também foram juntados recibos emitidos pela empresa DRYWART MONTAGEM DE ACARTONADO E FORROS LTDA, demonstrando pagamentos efetuados diretamente pela vítima para quitação de serviços que deveriam ter sido adimplidos pela acusada, bem como recibo emitido por prestador de serviços elétricos confirmando que o pagamento foi realizado pela vítima, embora a responsabilidade fosse da denunciada.
A materialidade também é evidenciada pelos comprovantes de transferências bancárias efetuadas pelas vítimas, pelas notas fiscais de aquisição de materiais necessários à continuidade da obra, pelas comunicações eletrônicas (e-mails e mensagens de WhatsApp) mantidas entre as vítimas, a acusada e fornecedores, nas quais constam tratativas acerca da execução da obra, cheques emitidos pela acusada e posteriormente devolvidos por insuficiência de fundos ou por divergência de assinatura, das cobranças realizadas pelos prestadores de serviços em razão da ausência de pagamento e das providências adotadas pelas vítimas.
A autoria também restou demonstrada.
Os depoimentos das vítimas, prestados sob o crivo do contraditório, apresentam-se firmes, coerentes e harmônicos entre si, revelando que a acusada assumiu obrigação contratual de execução de obra, recebeu valores antecipados e, posteriormente, deixou de cumprir integralmente o pactuado, veja destaques:
VÍTIMA LEONARDO RIBEIRO BACELLAR DA SILVA
“Há algum tempo atrás, depois do ocorrido, nós elaboramos, inclusive, uma Notícia Crime, noticiando esses fatos e juntando documentos (cheques sem fundos emitidos por ela; imagens das mensagens trocadas com ela através do celular solicitando esses valores; as mensagens que foram trocadas também com os funcionários da obra, que ela não pagou; pessoas que fizeram/instalaram gesso na obra, pedreiros, encanadores que ela não teria pago); Nós elaboramos todo esse material e juntamos na Notícia Crime que está acostada aos autos; Já temos cerca de doze anos dos fatos e eu me recordo que, à época da reforma do nosso escritório, estávamos mudando de sede, da Avenida Sete para a Garibaldi; Nós tínhamos um arquiteto e contratamos também uma empresa de Engenharia, supostamente de Engenharia, dessa pessoa (a acusada), para poder gerir a obra e contratar pessoas para poder fazer essa obra, gerindo toda a obra, comprando materiais e fazendo o pagamento das pessoas; A gente vinha realizando pagamentos para ela (ACUSADA), a fim dela desenvolver o trabalho; Só que a obra não tinha muito andamento; E aí, a gente ia verificando que a obra estava com andamento cada vez mais lento e que os funcionários não compareciam ou, quando compareciam, trabalhavam de maneira muito morosa, muito lenta, e a gente presenciando a má vontade muito grande de alguns funcionários, até pessoa de idade; E aí, em determinado momento, a gente notava que eles não queriam comentar muito sobre isso; Mas, eu aí, conversando com alguns lá na obra, disse: 'O que é que tá acontecendo que a obra não tá tendo andamento?'; Aí um dos funcionários, salvo engano, senhor Marivaldo/Marinaldo, um nome assim, que era o eletricista, disse: 'Ó, Doutor, porque aqui nós estamos aqui já há muito tempo sem receber e a Irlan, que é a responsável pela empresa, ela não tem pago a gente e eu tenho tido até dificuldade de alimentação e até de transporte', porque esse rapaz morava na Ilha de Itaparica, e até para pegar o 'ferry', ele estava ficando sem condições, tava pegando dinheiro emprestado com familiares dele para poder custear, na expectativa de receber depois; 'Daí, nós não estamos recebendo nossos valores'; Aí eu disse: 'Como?' (inaudível 03'56" a 04'01"); Eu disse: 'Nós estamos pagando a ela e ela não está pagando a vocês?' Ele disse: 'Não, e algumas pessoas aqui ela está emitindo cheque sem fundo, e um deles é o rapaz do gesso'; Eu fui conversar com o rapaz do gesso e ele também me disse: 'Olhe, Doutor, essa moça, ela tá emitindo cheque sem fundo pra gente, para poder ganhar tempo, ganha tempo, às vezes, quando vai pagar depois, paga um valor diminuto, e ela depois, ainda, emite outro cheque sem fundo. Eu tô aqui com um valor imenso em aberto sem receber'; Aí eu percebi o porquê daquela insatisfação de todos, daquela revolta, porque nós estávamos pagando a ela; E aí, quando eu fui ver, já tinha pago, assim, o equivalente a quase 85% (oitenta e cinco por cento) do valor acordado; Só que a obra estava com 30% (trinta por cento) em andamento, uma discrepância muito grande; E aí, eu me dei conta que, de fato, nós estávamos pagando a ela e ela sem pagar o pessoal, e quando pagava, era através de emissão de cheque sem fundo; E aí, uma das pessoas, que era o rapaz do gesso, me procurou para começar a pagar diretamente essas pessoas, cobrando dela, e ela sumia, não aparecia, mandava mensagem, dizia que iria passar na nossa residência para explicar o que estava acontecendo e não ia, não explicava o que estava acontecendo, ou então, quando explicava, era com justificativas outras, que não tinham o menor sentido, sempre tentando se esquivar; E eu chamei ela algumas vezes, advertindo: 'Olhe, Irlan, é o seguinte, emissão de cheque sem fundo é crime, você tem ciência disso? Você tá emitindo cheque já ciente que não tem fundos para poder lesar essas pessoas'; Aí, em determinado momento, ela disse assim: 'Não, Doutor, mas foi uma questão de assinatura'; Aí eu notei nessa conversa com ela que ela me disse todos os trâmites que o banco adotava quando o cheque dava divergência de assinatura; E aí, dos cheques sem fundos que nós juntamos na Notícia Crime, acho que, salvo engano, dois foram divergência de assinatura, e ela sabia que esse trâmite do banco, o procedimento que o banco adotava quando o cheque dava divergência de assinatura; Com isso, ela ganhava mais tempo; Ela me relatou todo o trâmite de maneira muito espontânea e eu percebi que, até nesses dois cheques que deram, tiveram, no primeiro momento, divergência de assinatura, possivelmente, foi feita uma assinatura divergente de maneira deliberada por ela, para poder ganhar tempo; Era um expediente que ela vinha adotando e eu advertindo ela: 'Olhe, Irlan, se você não pagar esse pessoal aqui, você vai estar cometendo um crime, entendeu? E não vou admitir isso aqui, são pessoas humildes que têm vindo até a mim e eu vou apresentar uma Notícia Crime contra você, isso que você tá praticando é crime'; Eu falava isso com ela, no dia seguinte, ela emitia outro cheque sem fundo, eu advertia de novo, ela emitia outro cheque sem fundo para essas pessoas e sumia também, sumia, aparecia rapidamente (inaudível 06'49") e sumia de novo; Aí, a gente começou a assumir essas dívidas com as pessoas, diretamente, para essas pessoas não ficarem no prejuízo e também para a gente não ficar no prejuízo, pois a obra estava praticamente parada; Nós começamos a pagar diretamente a essas pessoas, esses valores que ela não tinha pago, e aí as coisas começaram a ter andamento; Ela começou a sumir cada vez mais e desapareceu essa pessoa, não deu mais satisfação nenhuma, sumiu; E aí, nós fomos fazer uma consulta a respeito dela, que, à época, até no calor daquela confusão de obra, a gente acabou não fazendo uma consulta mais aprofundada a respeito dela; E, de fato, nós verificamos que ela já tinha várias ações cíveis contra ela, justamente com cobranças de questões de valores que ela tinha recebido e não tinha repassado; Não me lembro bem ao certo, eu sei que ela tinha várias ações cíveis contra ela; Salvo engano, ela também, na verdade, não era arquiteta, ela não tinha registro no CREA, ela não era arquiteta; Até por isso, também nós não representamos contra ela, porque ela não era arquiteta, e eu acredito que como engenheira, salvo engano, a gente descobriu que ela não estava cadastrada perante os órgãos de classe; E, por isso, não representamos contra ela, à época; Mas a gente verificou uma série de irregularidades contra ela e chegamos, mais uma vez, à conclusão de que, de fato, ela tava agindo de maneira deliberada, proposital, com o intuito de lesar as pessoas e se apropriar daqueles valores; Chegamos a retornar à dona Maria Hortencia, que indicou a acusada; Inclusive, foi ouvida na Justiça e informou o seguinte: 'que também se surpreendeu com a conduta da Irlan, porque, na verdade, ela não a conhecia bem'; A Hortencia que era arquiteta lá da obra, ela participou de uma obra numa loja, salvo engano, no Shopping Barra, mas foi muito pontual, e lá conheceu essa Irlan, de maneira muito pontual e ligeira, não tinha nunca acompanhado com ela uma outra obra; E a Irlan, ela era muito, assim, muito, aparentemente, simpática, comunicativa e conversando com essa Hortencia, nessa oportunidade, a Irlan disse que ela trabalhava assim, que tava conduzindo aquela obra e tal, e a Hortencia disse que tava começando uma obra também como arquiteta no nosso escritório e que a Irlan teria se colocado à disposição para poder gerir a obra, como ela tava fazendo na obra do Shopping Barra; E aí, foi por isso, que ela se apresentou para Hortencia, acho que deu um cartão, salvo engano, e a Hortencia acabou fazendo o orçamento com ela para poder fazer a nossa obra, indicando, mas não tinha contato com ela e não sabe também qual foi o desfecho dessa obra no shopping Barra, salvo engano, porque ela teve uma atuação pontual como arquiteta, não ficou até o fim nessa obra'; Salvo engano, foi o que a Hortencia falou quando foi ouvida nesse processo; Nós tivemos o prejuízo dos pagamentos que fizemos para a denunciada e da assunção dos débitos que ela não efetuou o pagamento; Meu prejuízo naquela época, eu não consigo informar tudo, detalhadamente, não, mas está descrito na Notícia Crime; Todos os cheques que nós emitimos, estão aí; Inclusive, todos os valores que foram pagos através da emissão de recibos dela, valores, e também tá descrito o valor que foi repassado para o próprio pessoal do gesso também que, salvo engano, foi treze mil e quatrocentos e alguma coisa; Então, são todos os valores descritos na Notícia Crime; Ela não concluiu a obra; Quem, à época, me ajudou muito nessa obra foi a minha mãe, que tava na Procuradoria do Estado ainda; Ela teve que ficar conciliando entre o trabalho na Procuradoria do Estado e me ajudar na obra, assumiu a frente da obra e eu contei com o apoio da Hortencia, que continuou como arquiteta, mas minha mãe foi gerir a obra junto comigo, me dando apoio nesse momento; Nós não fomos ressarcidos pela denunciada de nenhum dos valores, de maneira nenhuma, ela sumiu, eu não tive mais contato com essa pessoa; Até para ela ser encontrada, ser citada nesse processo foi uma dificuldade imensa; Aliás, salvo engano, tivemos um contato com ela numa audiência nesse processo aí, logo inicialmente, depois de muitas tentativas de citação, salvo engano, mas depois nunca mais tive conhecimento dessa pessoa; O objeto da contratação da empresa LS Decora era para ela gerir a obra, contratação de pessoas e compra de materiais para a obra também, salvo engano; Ela era responsável em executar a obra, gerir e entregar o escritório já pronto para nós, de acordo às diretrizes da arquiteta; Os funcionários da obra foram contratados por Irlan; Doutor, salvo engano, tinha valores que a gente pagava pra ela, porque, o que acontecia, ela utilizava o seguinte expediente: ela dizia, até pra poder a gente pagar valores maiores que não fossem condizentes com o andamento da obra, como a gente já tinha pago um valor que equivalia a 80% (oitenta por cento) da obra e ela só tinha feito 30% (trinta por cento), ela sempre dizia que tava precisando de dinheiro para poder pagar para essas pessoas 'X'; E aí, a gente antecipava até valores a ela para ela poder pagar essas pessoas que ela dizia; E, por isso, também, que acabou a gente pagando muitos valores, tava 85% (oitenta e cinco por cento) do pagamento, na expectativa de que ela repassasse para essas pessoas para ter andamento, mas a gente pagava e ela não repassava (quando questionado se os valores pagos para Irlan eram direcionados especificamente para pagar os funcionários ou eram valores de acordo com o contrato da prestação de serviço de Irlan, de forma geral); Quem contratou todos os funcionários foi Irlan, só depois que ela não pagou que a gente fez isso daí; Começamos a tratar diretamente com os funcionários, quando reassumimos, por contra própria, a obra, fazendo sempre menção que ela sempre utilizava como pretexto, para obtenção do pagamento, o fato de precisar pagar as pessoas; Com o pagamento que fizemos, os funcionários prestaram o serviço regularmente; Inclusive, salvo engano, um ou dois deles foram ouvidos também nesse processo; O rapaz do gesso, Jaime, que também fez toda a parte de gesso do escritório, ele foi ouvido, e ele trabalhou muito bem, por sinal; A parte do gesso também estava embutida no contrato com a LS Decora, tanto que ela chegou a dar cheques para ele e bateram sem fundo; O prejuízo que tivemos foi, basicamente, o pagamento que fizemos para Irlan e ela não efetuou para os prestadores de serviço, e, também, no que diz respeito ao pagamento efetuado para que ela desenvolvesse a parte dela de gerência e administração da obra; E, fora isso, esse prejuízo, também, o que nós tivemos que pagar diretamente àquelas pessoas; O prejuízo total que sofremos foi, salvo engano, foi trinta e alguma coisa, trinta e cinco mil, trinta e seis mil, foi algo em torno disso, à época; Sim, pretendemos a reparação de danos; Não sei dizer se a acusada teve esse mesmo comportamento com outras pessoas, outros clientes, porque ela, de fato, sumiu; Ela tinha também uma questão também, é bom registrar aqui, ela frequentemente mudava o número de celular, ela tava com um número de celular, depois tava com outro, ela sempre mudando de número de celular, inventando justificativas para essas mudanças de número de celular; Então, assim, ela realmente era difícil de encontrar; Até nesse processo para encontrá-la, para ser citada, foi um trabalho imenso; Não foi proposta ação cível para reparação de danos, primeiro porque, na época, nosso intuito era realmente responsabilizá-la pelo que ela estava fazendo e também porque tínhamos consciência de que a sentença penal condenatória torna certa a obrigação de indenizar a vítima; Nós apresentamos a Notícia Crime já junto ao Ministério Público, não fomos ouvidos na delegacia; Ratifico tudo o que foi descrito e assinado por nós na Notícia Crime; Era, basicamente, isso que tínhamos para falar, nos colocamos à disposição para qualquer esclarecimento que eventualmente se faça necessário”.
VÍTIMA THOMAS BACELLAR DA SILVA
“Quem estava mais a frente foi meu filho Leonardo, colega de escritório também, vítima dela; Eu nunca tinha visto e nem sabido da sua existência; Lamentei, porque uma profissional de qualquer área, fazer o que ela fez, não se recomenda profissionalmente; Nada, foi efetuado o numerário para ela efetuar o pagamento dos trabalhadores lá do escritório e ela não o fez, de uma forma tristonha e fraudulenta, uma apropriação inqualificada, ora, uma fraude, ora, uma 'mise-en-scène', algo assim, um tanto até repulsivo; Não só por minha causa, mas pelos trabalhadores, os quais residiam lá em Itaparica; Ela não efetuava o dinheiro, nós dávamos o cheque para ela tirar (inaudível 03'04" a 03'08") e ela não efetuava pagamento nenhum, e com a 'mentilharada' continuada, enganosa, sorrateira; E eles continuaram o trabalho e depois paralisaram tudo, e eu sem saber o que era; E ela forcejando para que os trabalhos lá do escritório retardassem, e eu sem saber a razão disso; Como é que um engenheiro faz uma 'retardança' daquela forma?; Depois é que veio indícios fortes de que ela estava fazendo isso à espera dos novos proprietários das salas para ela poder oferecer direta ou indiretamente os serviços para, talvez, depois fazer isso que ela fez conosco; Eu não apresentei nenhuma queixa contra pessoa alguma que tivesse trabalhado na minha residência ou escritório, mas ela o fez de uma maneira tão ostensiva, impudica e danosa, não só para mim, como também para os pobretões trabalhadores lá do escritório; Nós achamos que devíamos estancar essa carreira dela, estava demais, um crime contra o patrimônio alheio, foi isso, em linhas gerais; Mas isso tudo foi 'minudiado' à nossa fala como testemunha especial, ou seja, como vítima, de forma que é lamentável que tenha desaparecido esse depoimento e demorado tanto uma coisa dessa; Quando nós apresentamos esta delação postulatória foi para que pusesse um ponto final nesse carreirismo dela, dessa maneira assim tão danosa ao patrimônio alheio; Eu e meu filho contratamos a LS Decora e efetuamos o pagamento para Irlan; Não me recordo o valor do pagamento, mas está dito no nosso depoimento anterior, que o meu filho Leonardo está mais a parte; Ela colocou trabalhadores em meu escritório para fazer a obra, já tem muito tempo isso, está descrito em nosso depoimento anterior; Ela nos enganou dizendo que tinha efetuado, e depois, em contato conosco, os trabalhadores estavam até chorosos e em uma situação, quiçá, de piedade, até; Ela dizia que tinha realizado (relativo aos pagamentos aos trabalhadores contratados para a obra), mas não tinha; Nós confiamos nela, uma nota especial da conduta dela foi o retardamento como ela procedia, na esperança, foi isso que eu pude verificar, na esperança que fossem chegando os novos proprietários e necessitassem desse serviço; E ela era das únicas pessoas, senão a única, que estava, pois nós fomos os primeiros a ocupar o prédio como proprietários; Ela ficava na expectativa que chegasse um ou outro para ela se apresentar e dizer que tava prestando serviço para a gente, e, por esse meio, ela tirar os proveitos indevidos; Ela emitiu cheques sem fundos que o meu filho e eu precisamos cobrir; Meu filho Leonardo estava mais à frente que eu; Estávamos confiante nela, até ela se apresentava, como os estelionatários o fazem, como uma pessoa simpática, bem falante, agradável presencialmente; Era isto, você tendo de acreditar nas aparências, o engano, a fraude, a burla vem aí; Ela fez de uma forma um tanto despudorada demais, os operários necessitados, paupérrimos, e nós ficávamos, ficamos, até hoje estamos, desapontados com a conduta dela; Eu não me recordo quais eram as desculpas ou justificativas que ela dava, quem faz como carreira (inaudível 10'00" a 10'05") ela tem variações sob a mesma base; O que eu quero dizer é que nós dávamos os cheques ou dinheiro para ela pagar, ela dizia que tinha efetuado, e, na realidade, não; Eu não reavi os valores pagos a ela, de maneira nenhuma, foi um dano patrimonial; A obra do escritório foi concluída por outra empresa; Não posso afirmar se essa pessoa continua atuando nesse mesmo ramo de atividade; Não sei se outras pessoas do prédio contrataram o serviço e tiveram prejuízo, já tem muito tempo e nem eu ia buscar investigar; Eu via como comportamento dela, que o sentido, eu nunca, não sei se vocês podem ter aí outra experiência que eu não tive, pra você contratar uma obra, em regra, a gente não pode confiar as exceções; Aliás, eu nunca vi essa exceção, para realizar um trabalho dessa natureza e essa pessoa procurar retardar; Até que me despertou, tanto essa essa delonga, o sentido disso, e eu percebi que era isto, ela estava esperando que outros proprietários chegassem, porque a obra tava sendo concluída, e concluindo, para, talvez, firmar contratos com eles, como nós firmamos; Eu não ajuizei ação cível de ressarcimento; O prejuízo total causado pela acusada, com precisão matemática, eu não posso dizer agora, e quero aproveitar essa pergunta para lamentar essas coisas terem desaparecido na Casa da Justiça e porquê isso desapareceu, eu acho que esse caso ela não tinha saída jurídica; Eu pretendo ter o dano reparado, é claro que sim, porque quem se dispõe a delinquir deve ter em vista dois males: a vingança particular, isso não ocorreu, e a pena que tem uma eiva (inaudível 13'49" a 13'57"); Mas, além disso, tem a indenização, evidente; Eu não sei informar se a acusada teve esse mesmo comportamento com outras pessoas, porque não acompanhei ao longo do tempo a vida dela, perdi de vista e o senhor sabe que quem pratica essas ações não quer (inaudível 14'34" a 14'43"); Não chegamos a fazer alguma representação no órgão da profissão dela, até nós deveríamos ter feito isso, é muito trabalho, assim, diariamente, ela merecia isso, sim, nós até esperamos que isso fosse solucionado com certa rapidez pelo aparelho judicante, para encaminhar ao órgão de classe, de repressão profissional, já com o pronunciamento da Justiça; Mas, desde o Velho Testamento que há notícia sobre a 'retardança' da Justiça; Eu ratifico totalmente o meu depoimento prestado na delegacia; Nada mais a acrescentar, espero que essa instrução, se possível, não tenha o mesmo destino da outra”
MARIA HORTENCIA COSTA DIAS LIMA
“Conheci Irlan Souza da Silva quando eu tava acompanhando uma obra no Shopping Barra e ela passou na loja se apresentando e perguntando quem estava executando a obra e eu disse que já tinha uma firma contratada e que eu tava ali só como arquiteta; Então, ela se colocou à disposição para qualquer outro cliente que houvesse e que eu pudesse indicá-la; Ela se apresentou como engenheira; Ela não prestou nenhum serviço de engenharia para mim, porque eu, como arquiteta, executo projeto e lá eu não tava executando obra, e, quando ela apareceu, naquele momento, eu não tive maiores interesses em ter contato com ela; Eu que a indiquei para Thomas Bacellar, na época, fazendo o projeto dele; Como era uma obra de uma dimensão muito grande, ele precisava de uma pessoa que executasse o projeto, por se tratar de uma área muito grande; Então eu indiquei três pessoas e comentei com ele que essa pessoa eu tinha conhecido no Shopping Barra, que eu não tinha tido oportunidade ainda de trabalhar com ela, mas que ela teria se apresentado e pedido para passar orçamento, qualquer tipo de orçamento a nível de execução; Eles contrataram o serviço de execução da senhora Irlan; Nós fomos juntos conhecer a sala, que, até então, eu não conhecia a sala, nem eu e nem ela, foi o primeiro contato nosso na sala de Leonardo, foi nesse dia, que ela foi e eu também fui junto para a gente visitar o local; Normalmente, eu faço o projeto, acompanhar a execução não cabe a mim, quem determina, normalmente, o prazo, é quem tá executando; Então, quando a pessoa faz o contrato, ela estima três, quatro, cinco meses; O projeto arquitetônico eu que fiz; No meu projeto não cabe mensurar quanto tempo levaria para executar, pois eu não trabalho com essa equipe; Normalmente, quando faço o projeto, eu entrego o projeto para o cliente e ele faz o contrato de execução; Então, no caso, eu não tive acesso ao orçamento dela, não tive acesso relativo a esse projeto; Quando estive com ela lá, ele já tinha fechado o contrato para a execução; Eu senti que no decorrer da obra, eu comuniquei a Leonardo, que eu estava vendo a obra muito lenta, porque eu cansei de chegar lá e encontrar a porta fechada em horário que teria que estar sendo executado o serviço, então eu entrava em contato com Leonardo: 'Leonardo, cheguei aqui e a porta está fechada', mandava foto e comunicava ele: 'Olha, não tem ninguém na obra'; Eu me colocava à disposição sempre que necessário tirar alguma dúvida referente ao projeto arquitetônico, eu estar presente, e assim, eu comecei a perceber que a obra estava atrasando por conta disso, pelas vezes que eu chegava lá e via que não tinha sido executado nada; A obra não tinha andamento e não era questão de algum motivo; Eu só vim tomar conhecimento (do atraso na execução da obra) no dia que Leonardo me chamou no escritório, lá na obra, e estava presente lá toda a equipe, que eu não sei se ele convocou proposital; E aí, ele me convocou para tomar conhecimento do andamento da obra, e foi quando ele me comunicou que um dos fornecedores de serviço estava recebendo cheques e que esses cheques estavam sem fundo; Não foi no início, não sei mensurar porque já tem um pouco de tempo, mas, talvez, uns três meses já de obra, não sei exatamente esse prazo; Eu mantinha contato com ela através de celular; Em relação ao atraso da obra, ela sempre se colocava como se a obra tivesse andando dentro do período dela, que estaria tudo andando normal; Só que a gente veio tomar conhecimento nesse dia com relação à questão que o pessoal recebeu o cheque e que o cheque não tinha fundos, que, na verdade, eles também tavam, digamos assim, fazendo 'corpo mole' com relação à obra, porque se você tá trabalhando e não tá recebendo, então, assim, foram depoimentos que eu ouvi; A partir daquele dia foi que a gente começou a ouvir os depoimentos dos funcionários, que, até então, ninguém se dirigia para mim, porque eu não tinha nenhum contato, não tinha nenhum pagamento e nenhuma obrigação em relação aos pagamentos; Eu não sei informar se a vítima pagou o valor total ou se pagou uma parte, porque eu não tinha nenhum conhecimento em relação aos pagamentos; No meu entender, ela prejudicou a vítima, o prazo de entrega foi comprometido sim, porque a gente teve um atraso; Por exemplo, os armários estavam prontos e eu não tinha como fazer montagem dos armários, eram sequências de etapas que uma dependia da outra; Então, eu não podia estar colocando o carpete, piso, porque o outro item anterior tava atrasando a obra; Em uma obra, a gente tem as etapas a serem seguidas e minhas observações com Leonardo era em relação a isso: 'Olha, a obra não tá andando, já era para estar isso pronto', e ele dizia assim: 'Mas como?', ele sempre colocava assim: 'Mas como? Eu já comprei o material'; Então as respostas eram sempre nesse sentido, as minhas observações eram só com relação ao andamento do meu projeto, porque eu saía para comprar iluminação, a gente comprava toda a parte da iluminação, eu ia lá para acompanhar a instalação da luminária, mas se eu vou lá para instalar as luminárias e o gesso não tá pronto é um atraso para mim e para ele; O que eu tomei conhecimento naquele dia é que o rapaz tinha recebido o cheque que não tinha fundo; E aí, a gente começou a tomar conhecimento, a partir daquele dia, porque eles não tavam recebendo (inaudível 09'16" e 09'17"), os fornecedores, que não tavam recebendo deles, entendeu?; Bom, não sei exatamente se a senhora Irlan se apresentou como engenheira, mas ela se apresentou como uma pessoa que deu a entender que seria engenharia, uma pessoa que era acostumada, acostumada não, que ela estaria executando obras de engenharia, e eu, como arquiteta, entendi que ela era engenheira; Eu conheci ela naquele período que eu estava no shopping fazendo a obra; No momento, hora nenhuma me passou isso, apresentar uma pessoa que eu não tinha uma pré-referência em relação à natureza do caráter e à qualidade dos serviços por ela prestados, para pessoas idôneas pudesse gerar dano, porque, durante os anos todos, meu Deus, eu sempre lidei com pessoas que, às vezes, o próprio cliente me trazia e eu não conhecia, e eu tive a oportunidade de conhecer naquele momento; Então, isso era um fato que, no decorrer da minha profissão, eu lidava com profissionais que eu não conhecia antes e que chegava através de um cliente ou de outro fornecedor e que nunca tinha me acontecido qualquer tipo de situação dessa; Eu não tive porquê, porque eu não esperava, também, que ele viesse a fechar com ela; Eu indiquei como indiquei as outras duas; E eu, na época que eu apresentei, eu disse : 'Olha, Leonardo, eu não conheço essa pessoa, ela se apresentou para mim pedindo oportunidade de fazer orçamento' e eu coloquei isso no início; Eu só fazia as observações referentes ao que eu via na obra, eu nunca entrei no mérito com relação a pagamento, porque eu não tinha conhecimento, eu não tinha esse acordo com relação ao pagamento de vítima, nem nada; Com relação à obra, é como estou colocando, minha vida lá era só nesse sentido: de dar continuidade ao projeto arquitetônico; Eu não acompanhava o andamento da obra, porque quem determina o prazo da obra é quem está executando; Todas as etapas da obra, quando solicitadas, já estavam determinadas, tipo: o piso foi comprado com antecedência, os armários foram comprados com antecedência, as persianas, o material específico de obra, ela que administrava, que eram aqueles materiais referentes à execução de obra: cimento, areia, arenoso, tudo referente à obra; Algumas vezes fui no local da obra e encontrei fechado; Quando eu consegui adentrar as salas onde estavam realizadas as referidas obras, eu constatei que uma coisa que poderia ser executada em dez dias, levava quinze a vinte dias; Eu estava no Shopping Barra acompanhando obras e eu já a vi antes, ela aparecia lá, conversava, se colocava até muito prestativa caso precisasse de alguma coisa ali dentro da obra, que ela pudesse me ajudar; Então, eu comentei com ela, em uma das vezes, sobre a dificuldade que a gente tava tendo de executar um letreiro, ela disse: 'Olhe, qualquer coisa...', então, ela sempre se colocou como uma pessoa de alto conhecimento na área; Eu só conheci a partir daquele momento e os contatos foram mais por telefone”
Assim, as vítimas LEONARDO RIBEIRO BACELLAR DA SILVA E THOMAS BACELLAR DA SILVA relataram que contrataram a empresa LS DECORA, representada por IRLAN SOUZA DA SILVA, para gerenciar a reforma de seu escritório, realizando pagamentos que deveriam ser destinados à execução da obra e à quitação dos prestadores de serviço. Contudo, descobriram que a acusada IRLAN SOUZA DA SILVA não repassava os valores aos trabalhadores, emitia cheques sem fundos, retardava injustificadamente a obra e, posteriormente, abandonou os serviços, obrigando as vítimas a assumirem diretamente os pagamentos para concluir a reforma, o que lhes causou prejuízo estimado em cerca de R$ 35.000,00.
Ainda, a arquiteta MARIA HORTÊNCIA COSTA DIAS LIMA confirmou que indicou a acusada sem conhecê-la profissionalmente, observou os constantes atrasos na obra e somente depois soube que os fornecedores não estavam sendo pagos e recebiam cheques sem fundos.
Nesse contexto, nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima possui especial valor probatório quando amparada por outros elementos de convicção, como ocorre na hipótese, in verbis:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA . ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 2. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos . No caso concreto, o paciente foi reconhecido nas duas fases da persecução penal, além de ter sido apreendido na posse do celular roubado, o qual, inclusive, tentou vender, no mesmo dia dos fatos. 3. Na hipótese, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, a presença de elementos de convicção indicativos da autoria e materialidade delitiva, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição da conduta demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 4 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 849435 SC 2023/0305160-5, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)
Dessa forma, o estelionato, previsto no artigo 171 do Código Penal, consiste em:
“obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”.
Segundo elucida Guilherme Nucci:
“induzir quer dizer incutir ou persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar. Portanto, a obtenção da vantagem indevida deve-se ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha. É possível, pois, que o autor do estelionato provoque a situação de engano ou apenas dela se aproveite. De qualquer modo, comete a conduta proibida” (Curso de Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212 do Código Penal 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 627)
Com efeito, a dinâmica dos fatos evidencia que a acusada IRLAN SOUZA DA SILVA manteve os ofendidos em erro mediante ardil, obtendo vantagem econômica indevida em prejuízo alheio, preenchendo, portanto, os elementos caracterizadores do crime de estelionato.
Ademais, o Ministério Público busca a reforma da sentença para que a conduta da apelada seja enquadrada na modalidade qualificada do delito de estelionato prevista no art. 171, §2º, VI, do Código Penal, sob o argumento de que a emissão de cheques sem provisão de fundos ou com pagamento frustrado configuraria hipótese específica de fraude.
Todavia, a pretensão não merece acolhimento.
Com efeito, restou demonstrado nos autos que a apelada, contratada para gerenciamento e execução de obra, recebeu valores das vítimas para realização dos serviços ajustados, tendo, posteriormente, deixado de efetuar pagamentos a determinados prestadores, ocasionando prejuízo patrimonial aos contratantes.
A materialidade e autoria do delito de estelionato restaram reconhecidas pela sentença, diante do conjunto probatório formado pelos depoimentos das vítimas, testemunha e documentos juntados aos autos, especialmente aqueles que evidenciam a dinâmica fraudulenta adotada pela acusada, consistente na obtenção de valores sob a promessa de execução da obra e repasse aos trabalhadores, sem a correspondente destinação dos recursos.
Entretanto, a emissão de cheques devolvidos não conduz, automaticamente, à incidência da figura especial prevista no art. 171, §2º, VI, do Código Penal.
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)
[...]
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
[...]
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
Isso porque a qualificadora exige que a vantagem ilícita seja obtida mediante a emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos como próprio meio fraudulento empregado para induzir a vítima em erro, situação diversa daquela verificada nos autos.
No caso concreto, os cheques foram utilizados posteriormente, no contexto de uma relação contratual já estabelecida, como instrumento destinado ao pagamento de fornecedores e prestadores de serviço vinculados à obra.
A fraude antecedente reconhecida na sentença não decorreu da simples emissão dos títulos, mas da conduta de receber valores das vítimas sob a justificativa de custear a execução da obra e realizar pagamentos, mantendo-as em erro acerca do efetivo cumprimento das obrigações assumidas.
A documentação acostada aos autos confirma a existência de cheques emitidos pela denunciada, porém evidencia que tais títulos estavam inseridos na execução do contrato e nos desdobramentos do inadimplemento (IDs.105683429, 105683430, 105683432, 105683433, 105683435, 105683436, 105683438, 105683439, 105683441, 105683442): cópia de cheque emitido pela denunciada em 22/03/2013, no valor de R$ 4.480,00 (quatro mil quatrocentos e oitenta reais), tendo como favorecido Jayme Resende Filho, com a indicação “BOM PARA 22/03/2013”, devolvido pelo banco na mesma data pelo motivo 22 – divergência ou insuficiência de assinatura no cheque; cópia de cheque emitido pela denunciada em 11/04/2013, no valor de R$ 3.360,00 (três mil trezentos e sessenta reais), tendo como favorecido Jayme Resende Filho; cópia de cheque emitido pela denunciada em 11/04/2013, no valor de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais), tendo como favorecida a empresa DRYWART, devolvido pelo banco na mesma data pelo motivo 11 – cheque sem fundos.
Tais elementos demonstram, em verdade, a existência de inadimplemento e emissão de títulos posteriormente frustrados, mas não comprovam que a emissão dos cheques tenha sido o meio inicial de obtenção da vantagem ilícita perante as vítimas.
A fraude reconhecida na sentença antecedeu a emissão dos títulos, pois consistiu na obtenção dos valores destinados à execução da obra mediante falsas justificativas acerca da necessidade de pagamentos e continuidade dos serviços, enquanto a acusada já deixava de cumprir as obrigações assumidas.
Assim, a emissão dos cheques sem pagamento configurou consequência do comportamento fraudulento previamente estabelecido, e não o artifício empregado para a obtenção da vantagem indevida.
Nesse sentido, correta a sentença ao enquadrar a conduta no tipo fundamental do estelionato previsto no art. 171, caput, do Código Penal, uma vez que comprovada a obtenção de vantagem ilícita mediante meio fraudulento, com prejuízo patrimonial das vítimas, sem que estejam preenchidos os requisitos específicos da figura qualificada prevista no §2º, VI.
Dessa forma, deve ser mantida a capitulação jurídica estabelecida pelo Juízo de origem, não acolhendo o pedido ministerial de desclassificação para a modalidade qualificada do estelionato.
Ainda, o Ministério Público requer a condenação da acusada pelo delito previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal.
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
[...]
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
A pretensão não merece prosperar.
Para absolver da apropriação indébita, o juiz a quo afirma que os valores pagos pelas vítimas integraram o patrimônio da acusada como adiantamento contratual.
A apropriação indébita exige que o agente tenha a posse ou detenção da coisa móvel alheia, recebida legitimamente, com obrigação de restituição ou emprego em finalidade determinada, passando posteriormente a agir como proprietário.
Na hipótese, contudo, os valores foram entregues à acusada em razão de contrato de empreitada/prestação de serviços, como antecipação da contraprestação ajustada para execução da obra contratada.
Não se tratava, portanto, de valores recebidos para simples administração ou repasse a terceiros, mas de numerário incorporado à relação contratual estabelecida entre as partes.
Eventual inadimplemento contratual, utilização inadequada dos recursos ou não conclusão da obra podem gerar consequências na esfera civil, mas não configuram, por si só, o delito de apropriação indébita.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E LAVAGEM DE DINHEIRO. VIOLAÇÃO DOS ARTS . 168, § 1º, III, DO CP; 1º, § 1º, II, DA LEI N. 9.613/1998; 156 E 397, I, II, III E IV, AMBOS DO CPP; E 935 DO CC. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE ABSOLVERAM SUMARIAMENTE O AGRAVADO . PLEITO DOS ASSISTENTES DE ACUSAÇÃO VISANDO A DESCONSTITUIÇÃO DO DECISUM. MANIFESTAÇÃO DESFAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO LOCAL. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. DÚVIDA ACERCA DA TITULARIDADE DO BEM . NÃO RECONHECIMENTO DA ELEMENTAR "COISA ALHEIA" PARA A CONFIGURAÇÃO DA TIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO AGRAVADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OBJETO DE AÇÕES NA SEARA CÍVEL. CONTROVÉRSIA QUANTO À EXISTÊNCIA OU NÃO DA OBRIGAÇÃO ALEGADA. DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIO . NÃO CONSTATADO O DOLO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ . JURISPRUDÊNCIA DO STJ.1. Ao justificar o não reconhecimento do dolo do agravado, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro colacionou os seguintes fundamentos: Os fatos que deram origem a presente ação penal decorrem de eventual inadimplemento contratual por parte do apelado, o qual teria se comprometido a repassar parcela dos valores recebidos da empresa U P S aos ora recorrentes... Pelo que se observa dos presentes autos, o suposto inadimplemento contratual vem sendo objeto de diversas ações cíveis como a de nº 0299418-84.2021.8.19 .0001, que tramita na 20ª Vara Cível da Capital, e nos autos de nº 0183438-26.2020.8.19 .0001, em que é requerido arresto de bens. As referidas ações cíveis discutem exatamente os valores devidos ou não e que deveriam ser efetivamente repassados aos ora recorrentes. O recorrido alega que tais valores lhe pertenciam em sua integralidade... , a negativa de repasse dos valores aos recorrentes não tem origem na ação de apropriar-se e, sim, na controversa quanto à existência ou não da obrigação alegada... , restando duvidosa a titularidade do bem, não está caracterizado o dolo de "apropriar-se" de coisa alheia móvel.Destaca-se que o crime de apropriação indébita pressupõe o dolo específico de tomar para si a coisa de que tem a posse ou detenção, com a vontade específica de não restituí-la... , não se encontrando presente o dolo do recorrido de apropriar-se de coisa alheia, com a vontade específica de tê-la para si, a conduta perpetrada não se adequa ao elemento subjetivo do tipo penal do artigo 168, do Código Penal... Quanto ao crime de lavagem de dinheiro, não existindo indício do crime antecedente de apropriação indébita, não há que se falar condenação em relação ao artigo 1º, § 1º, II da Lei nº 9613/1998.2. Diante da dúvida acerca da titularidade do bem, a elementar "coisa alheia" não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias para a configuração da tipicidade da conduta imputada ao agravado.3 . A decisão de absolvição sumária foi devidamente lastreada na hipótese de inadimplemento contratual, sendo demonstrada a controvérsia acerca da existência ou não da obrigação alegada, algo que está sendo objeto de ações cíveis. 4. A Corte fluminense reforça que a negativa de repasse dos valores aos agravantes não tem origem na ação de apropriar-se e, sim, na controversa quanto à existência ou não da obrigação alegada. 5 . O Direito Penal, como ultima ratio, deve ser acionado apenas quando o bem jurídico tutelado for, de fato, objeto de inequívoca ofensa pelo agente, sob pena de administrativização desta seara.6. Verifica-se a inviabilidade de acolhimento do pleito acusatório, haja vista as instâncias ordinárias não terem constatado o dolo do agravado.7 . A inversão do julgado demandaria necessário reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ.8. Agravos conhecidos para não conhecer dos recursos especiais. (STJ - AREsp: 2558577 RJ 2024/0029524-0, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024)
Mantém-se, assim, a absolvição quanto ao crime previsto no art. 168, § 1º, inciso III, do Código Penal.
Ainda, a Defesa impugna a primeira fase da dosimetria, requerendo o reconhecimento das circunstâncias judiciais como favoráveis e a aplicação da pena-base no mínimo legal, afastando a valoração negativa feita na sentença, bem como que seja aplicada a atenuante do artigo 66 do Código Penal, relacionada à suposta situação de vulnerabilidade.
Do cotejo dos autos, verifica-se que, na dosimetria da pena, o juízo analisou as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal e considerou desfavoráveis a culpabilidade, a personalidade, as circunstâncias do crime e as consequências do crime.
De acordo com os ensinamentos doutrinários, a culpabilidade do art. 59 do CPB refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta do agente que ultrapasse o já punido pelo legislador em abstrato, ou seja, o quanto mais grave foi a ação do acusado que o diferencie dos demais indivíduos que pratiquem os verbos-núcleo do tipo penal, como se percebe da lição da doutrina deste país:
“Temos presente que a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.” (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Salvador: JusPodivm, 2012. 7. ed. p. 115) (grifos acrescidos)
Assim, percebe-se que a culpabilidade foi corretamente considerada desfavorável, diante da maior reprovabilidade da conduta praticada pela ré, que teria agido de forma ardilosa, premeditada e persistente na emissão de cheques sem a devida provisão de fundos, mesmo após ter sido advertida acerca da irregularidade de seus atos.
A sentença destacou que a conduta ultrapassou a mera inadimplência, revelando planejamento e utilização de mecanismos destinados a criar aparência de credibilidade perante as vítimas, veja:
SENTENÇA
“[...] CULPABILIDADE - A culpabilidade da ré se mostra manifesta e em grau elevado, revelada pela sua conduta ardilosa, premeditada e persistente em emitir cheques sem a devida provisão de fundos, mesmo após ter sido formalmente advertida sobre a ilicitude de seus atos. O extenso rol de mensagens e e-mails apresentados nos autos (IDs 277890504 a 277890545, e ID's. 277890489 a 277890502), assim como a comprovação da ausência de registro profissional ou empresarial (conforme pesquisas ao CAU e JUCEB, IDs 520916231, Pág. 1; 522442844, Pág. 1; 522442845, Pág. 1), denotam não apenas um planejamento minucioso, mas também uma premeditação que exacerbava a reprovabilidade de sua conduta. A ré agiu com pleno conhecimento da ilicitude de seus atos, causando prejuízos financeiros significativos e transtornos consideráveis às vítimas LEONARDO e THOMAS, configurando um grau elevado de reprovação social que justifica a valoração negativa desta circunstância; [...]”
Ainda, a personalidade foi valorada negativamente em razão do modo de agir demonstrado no caso concreto, especialmente pela persistência na prática fraudulenta, pelas tentativas de evitar a responsabilização pelos prejuízos causados e pela ausência de iniciativa para reparar os danos ocasionados às vítimas, circunstâncias que evidenciariam maior inclinação à obtenção de vantagem ilícita em prejuízo de terceiros, veja:
SENTENÇA
“[...] PERSONALIDADE - A personalidade da ré, embora não tenha sido objeto de perícia técnica específica nos autos, pode ser inferida a partir do modus operandi e da reiteração delitiva. A persistência na fraude, as tentativas sistemáticas de esquiva às suas responsabilidades e a ausência de qualquer iniciativa para arcar com o prejuízo causado ou para se submeter à persecução penal, demonstram uma acentuada inclinação à obtenção de vantagens ilícitas em detrimento da boa-fé de terceiros. Tais traços, inferidos dos fatos provados, denotam uma personalidade distorcida, voltada para a prática delitiva e a desconsideração das graves consequências de seus atos para o patrimônio alheio, devendo, portanto, tal circunstância, ser valorada negativamente[...]”;
Entretanto, quanto à avaliação da circunstância em espeque, este Relator acompanha o entendimento doutrinário de que sua valoração está condicionada à existência de um laudo pericial elaborado por profissional da psiquiatria ou psicologia, o qual não fora produzido na ação penal de origem.
A lição doutrinária assim aduz:
“(...) Diante disso, torna-se evidente a difícil missão do juiz, pessoa inabilitada para tal mister, tendo que avaliar a personalidade do réu em alguns minutos.
Ora, tal situação é facilmente detectada, pois como poderá o magistrado, a partir da inexistência de qualquer exame médico específico, em poucos minutos concluir que o agente é uma pessoa pacífica, violenta, calma, nervosa, sensível ou desprovida de sentimento humanitário?
Não restam dúvidas que se torna uma tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável e perigosa. Diante disso, a análise dessa circunstância atualmente se revela como sendo de alta complexidade, ao tempo em que defendemos inclusive a impossibilidade de ser atribuída tal tarefa tão-somente ao julgador, por não estar afeta à sua seara de atuação, por não estar habilitado tecnicamente a proceder com a melhor análise e valoração.
Dúvidas não nos restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valorada a partir de um laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada, o que não existe na grande maioria dos casos postos sub judice.” (grifos aditados) (Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática. 6ª edição, 2012. pág. 94)
De fato, é por demais razoável entender que o Juiz de Direito não possui condições técnicas e qualificação suficiente para aferir os traços da personalidade de qualquer indivíduo. Seria difícil, inclusive, para o próprio profissional especializado em classificar comportamentos, realizar seu múnus em tão curto espaço de tempo, tomando por referência o contato que o órgão jurisdicional possui com o agente, nas audiências e no seu interrogatório.
Com efeito, diante da ausência nos autos de parecer conclusivo de profissional técnico para qualificar a personalidade da sentenciada, deve a circunstância judicial sob apreço ser considerada neutra.
Ainda, as circunstâncias do crime também foram consideradas desfavoráveis, tendo em vista que a conduta empregada teria envolvido maior grau de dissimulação, mediante apresentação de falsa aparência profissional e empresarial, além da emissão de múltiplos cheques sem fundos e tentativa de dificultar o cumprimento das obrigações assumidas, veja:
SENTENÇA
“[...] CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - As circunstâncias em que o crime foi cometido revelam um grau de dissimulação acentuado e um modus operandi elaborado que transcende a mera emissão de cheques sem fundos. A ré, ao apresentar-se como profissional competente e à frente de uma empresa (LS DECORA CONSULTORIA E OBRAS), mesmo sem possuir os devidos registros ou estrutura legal para a atividade (conforme constatado nas pesquisas ao CAU e JUCEB), e ao valer-se da confiança depositada pelas vítimas, criou uma falsa percepção de segurança, que foi utilizada para levar a cabo sua empreitada criminosa. A emissão de múltiplos cheques sem fundos para diversos prestadores de serviço demonstra uma ardilosidade que vai além do ilícito típico. A tentativa de manipulação do processo de compensação bancária dos cheques, notadamente através de divergência de assinatura (motivo 22), demonstra um ardil sofisticado empregado para protelar o cumprimento de suas obrigações e iludir seus credores. Tais elementos, que extrapolam o tipo penal básico, justificam a valoração negativa desta circunstância; [...]”
Assim, tais elementos demonstram um modo de execução mais elaborado, que extrapola os elementos ordinários do tipo penal.
Ainda, as consequências do crime igualmente justificaram a elevação da pena-base, pois os efeitos da conduta não se limitaram ao prejuízo patrimonial imediato.
Conforme fundamentado na sentença, houve paralisação da obra contratada, necessidade de contratação de terceiros, aumento de custos e relevantes transtornos pessoais e profissionais às vítimas, que tiveram sua rotina e planejamento afetados pela conduta da acusada, veja:
SENTENÇA
“[...] CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS DO CRIME - As consequências extrapenais do crime foram gravosas e se estenderam para além do mero aspecto patrimonial. As vítimas sofreram um prejuízo material significativo, tendo que desembolsar valores adicionais, para cobrir os cheques da ré e garantir a continuidade da obra do escritório, que se encontrava paralisada. Além do prejuízo financeiro direto, houve um profundo abalo à confiança, o desgaste emocional intenso e o transtorno considerável de ter que lidar com a paralisação da obra e as incessantes cobranças dos prestadores de serviço. A vítima Thomas Bacellar da Silva, em suas declarações judiciais, expressou o "desapontamento com a conduta dela" e os "prejuízos" advindos da situação, indicando que as consequências foram amplas e impactaram a esfera pessoal e profissional, sobretudo por se tratarem de Advogados com reputações ilibadas. A obra, que era de extrema importância para a nova sede do escritório de advocacia, não foi concluída pela ré, sendo necessário contratar outra empresa, o que gerou mais custos e atrasos, retardando o início das atividades no novo local. Por tais razões, estas consequências são valoradas negativamente; [...]”
Deste modo, exclui-se a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, mantendo-se, contudo, a culpabilidade, as circunstâncias do crime e as consequências do crime como fatores de exasperação da pena-base.
Considerando a condenação estabelecida à Recorrente, passa-se à fixação da pena.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E F ALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidênica autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar.
Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valoro como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito –
de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA ACIMA
GAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).'
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de
não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime de Estelionato, o termo médio entre as penas mínima (1 ano) e máxima (5 anos) cominadas é de 3 (três) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 1 (um) ano, encontra-se o intervalo de 02 (dois) anos, o qual, dividindo-se por 08 (oito), que corresponde ao número de circunstâncias judiciais, resulta o valor equivalente a 0,25 anos para cada, que equivale a 3 (três) meses, a cada circunstância considerada negativa.
No presente caso, como foi valorada de forma desfavorável 3 (três) circunstâncias judiciais, fixa-se a pena-base do delito sob estudo em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão.
No que concerne à segunda fase da dosimetria da pena, mantém-se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "h", do Código Penal (crime praticado contra maior de 60 anos), bem como o respectivo incremento da reprimenda (1/6), por reputá-los adequadamente fundamentados, ficando em 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão.
Ainda, a atenuante inominada do art. 66 do CP exige a comprovação de circunstância relevante e concreta, anterior ou posterior ao crime, que efetivamente tenha influenciado na prática delitiva, não bastando a mera alegação de vulnerabilidade social ou condições econômicas precárias, o que não restou demonstrado nos autos.
Na terceira fase da dosimetria, inexistindo causas de aumento ou de diminuição da pena a serem reconhecidas, mantém-se a reprimenda em 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão.
Mantém-se a pena de 100 (cem) dias-multa, no valor equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sob pena de reformatio in pejus.
Embora a pena definitiva tenha sido fixada em 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, a manutenção do regime inicial semiaberto mostra-se adequada, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente reconhecidas na primeira fase da dosimetria.
Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 59 do mesmo diploma legal, a fixação de regime mais gravoso do que o ordinariamente previsto em razão do quantum da pena é admissível quando amparada em fundamentação concreta, como ocorre na hipótese.
Assim, consideradas as circunstâncias judiciais negativamente valoradas, revela-se proporcional e suficiente a manutenção do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.
Quanto ao benefício previsto no art. 44 do Código Penal, igualmente não há reparos a serem promovidos.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, exige, além do preenchimento dos requisitos objetivos, que as circunstâncias judiciais indiquem ser a medida suficiente e socialmente recomendável, o que não se verifica na hipótese diante dos vetores do art. 59 do Código Penal valorados negativamente.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Por fim, em atenção ao disposto pela Lei nº 12.736/12, a qual antecipa o momento de aferição da detração penal, esclarece-se que se deixa de efetivá-la nesta Segunda Instância em decorrência da ausência de dados fidedignos e certificados nos autos que revelem, além dos elementos objetivos, como o quantum de pena provisória cumprida, já constante nos autos, outros subjetivos relacionados ao agir do apelante no cárcere, o que dificulta o exame da situação destes recorrentes por esta Corte, nesta fase processual.
Dessa forma, tendo em vista o seu grau mais elevado de consolidação das informações, determina-se ao Juízo da Execução Penal que, de imediato, afira a eventual detração penal do apelante, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio aos princípios da celeridade e segurança jurídicas.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL e CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE DEFESA, apenas para redimensionar a pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão para 2 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR