PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8132007-93.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: JRM EMPREENDIMENTOS LTDA e outros |
| Advogado(s): Leonel Araujo Souza registrado(a) civilmente como LEONEL ARAUJO SOUZA, ROSANY NUNES DE MELLO NASCIMENTO |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros |
| Advogado(s): ROSANY NUNES DE MELLO NASCIMENTO, Leonel Araujo Souza registrado(a) civilmente como LEONEL ARAUJO SOUZA |
PJ - 02
Custas recolhidas pela JRM EMPREENDIMENTOS LTDA no ID 71338063. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
Ab initio, afasto a alegação do ente municipal de inadequação da via eleita. Isso porque a discussão claramente se restringe à matéria de direito, sendo suficiente o que consta dos autos, não havendo, portanto, necessidade de dilação probatória.
Ultrapassada esta fase, passamos ao exame do mérito recursal.
Os recursos serão examinados conjuntamente, uma vez que há teses postas em ambos que, acaso acolhidas, prejudicam o exame das demais.
Pois bem.
O mandamus foi impetrado objetivando assegurar à parte autora o direito a imunidade tributária relativa ao ITIV – Imposto de Transmissão Inter Vivos - incidente sobre a incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica de imóvel pertencente ao patrimônio pessoal de um dos sócios, em realização de capital, com vias a viabilizar a transação regular na forma do respectivo contrato social.
A sentença de ID 71338060 concedeu a segurança, sob o seguinte fundamento:
“[…]Ante o exposto, confirmo a liminar e concedo a segurança pleiteada, para garantir o direito líquido e certo da parte impetrante à imunidade tributária do ITIV correspondente aos imóveis de Inscrição Imobiliária n.º 567.722-0, n.º 567.723-8, n.º 567.724-6, n.º 567.725-4, n.º 567.726-2, n.º 567.727-0, n.º 567.728-9 e n.º 567.729-7, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, unicamente no que se refere à exata correspondência entre do valor do capital social a ser integralizado, devendo a parte impetrante recolher o ITIV da diferença entre o valor transacionado e o valor do capital constante do contrato social, que corresponde à R$ 108.269,00 (cento e oito mil reais duzentos sessenta nove centavos).
Custas pelo impetrado, que deverá reembolsar as despesas processuais antecipadas pela impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante disposto na Súmula 512 do STF.”.
Sobre o tema, é de se ressaltar que a matéria se encontra prevista no art. 156, II, § 2º, I, da Constituição Federal, onde expressamente há alusão a possibilidade de isenção para os casos de incorporação de pessoa jurídica em realização de capital, senão vejamos:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
A apelante JRM EMPREENDIMENTOS LTDA sustenta que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), decidiu que a imunidade incidente sobre a transferência de bem imóvel para empresa, com o intuito de integralização do capital social, é incondicionada, ou seja, sempre incide, independentemente da atividade preponderante da empresa.
Dessa forma, quando for usado bem imóvel para integralizar o capital social da empresa, ainda que a sociedade tenha como atividade a compra e venda de imóveis bem como a locação deles, a transferência da propriedade será imune ao ITBI.
Chega a essa conclusão porque a ressalva à imunidade, nos termos da norma constitucional, refere-se apenas às transferências de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Alega, ainda, que essa conclusão foi a mesma a que chegou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376 (Tema 796).
Não lhe assiste razão.
Repita-se que a norma contida no art. 156, § 2º, inc. I, da Constituição Federal tem o seguinte teor: Art. 156.(...)§ 2º O imposto previsto no inciso II:I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 796.376/SC (Tema nº 796), em relação ao qual foi reconhecida a repercussão geral, fixou a tese de que: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social ser integralizado”.
Em outras palavras, o STF não examinou nem decidiu se a ressalva à imunidade tributária prevista na parte final do inc. I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal – a parte final da mencionada norma constitucional ressalva a imunidade do ITBI às transferência de bens imóveis ou direitos quando: “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – diz respeito apenas às hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (2ª. parte da norma) ou se também engloba as transferências de bens e direitos a empresas em operação de integralização do capital social (1ª. parte da norma).
Para que não haja dúvida quanto a isso, transcreve-se a ementa do mencionado julgamento e a tese que nele foi fixada:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
( RE 796376, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).
TESE: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Assim, ao contrário do que alega a impetrante/apelante, a situação examinada pelo Supremo Tribunal Federal é diversa da que se apresenta nestes autos.
Não se nega que o eminente Ministro Alexandre de Morais, que foi designado relator do mencionado recurso, em seu voto, defendeu a tese de que a ressalva à imunidade se restringe às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Ocorre, entretanto, que, além de essa fundamentação constar apenas do voto de Sua Excelência, o tema do alcance da ressalva não foi objeto de debate entre os integrantes do colegiado, já que a questão posta em discussão se restringia a saber se no caso de o valor do imóvel ser superior ao do capital integralizado a imunidade se restringiria ao valor do capital integralizado. E a decisão foi no sentido de que a imunidade se restringe ao valor do capital integralizado, incidindo o ITBI no valor do imóvel que ultrapassar o valor do capital integralizado.
Tanto é assim que a tese fixada no mencionado julgamento, insista-se, foi a de que: “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no incido I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Com efeito, a simples leitura do cadastro nacional da pessoa jurídica da JRM EMPREENDIMENTOS LTDA evidencia que esta tem por objeto social o aluguel de imóveis próprios; a compra, venda, gestão e administração de imóveis próprio; atividade de consultoria em gestão empresarial, o que, de rigor, afasta a pretendida imunidade (ID 71338040).
Assim, não há como ilidir a presunção originada pela descrição de sua atividade econômica.
Além da inequívoca atividade preponderante da JRM EMPREENDIMENTOS LTDA - relacionada ao mercado imobiliário, não há como deixar de reconhecer que o pedido foi deduzido em sede de mandado de segurança, cuja cognição é bastante restrita, relativamente às matérias comprovadas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Corroborando com o entendimento exposto:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ITBI. INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DE EMPRESA. LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE. DIREITO NÃO EVIDENCIADO. RE 796.376/SC DO STF (TEMA 796). INAPLICABILIDADE, NO CASO. 1. TRATANDO-SE DE INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DA EMPRESA COMO FORMA DE PAGAMENTO DE CAPITAL SUBSCRITO NÃO DEVE INCIDIR O ITBI, EXCETO QUANDO EMPRESA TENHA COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE A VENDA OU LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO. 2. NO CASO, O CONTRATO SOCIAL DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA APONTA COMO OBJETO SOCIAL A "A PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRAS SOCIEDADES", "COMPRA E VENDA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS", ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS E DE TERCEIROS"E"COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS, CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS", O QUE É ELEMENTO SUFICIENTE PARA PRODUZIR DÚVIDAS E AFASTAR A PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE LIMINAR À RECORRENTE. 3. AINDA, O RELATÓRIO DE ATIVIDADES FISCAIS DEMONSTRA QUE O FISCO NÃO CONCEDEU A IMUNIDADE AOS IMÓVEIS, PORQUANTO A DOCUMENTAÇÃO DA EMPRESA INDICOU QUE A RECEITA OPERACIONAL AUFERIDA PELA SOCIEDADE FOI 100% ORIUNDA DE ALUGUÉIS. DE SE RESSALTAR QUE OS ATOS ADMINISTRATIVOS GOZAM DE PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE, AFASTÁVEIS APENAS MEDIANTE PROVA ROBUSTA, O QUE NÃO SE VERIFICA NESTE MOMENTO PROCESSUAL. 4. ALÉM DISSO, NÃO É CASO DE APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO RE Nº 796.376/SC (TEMA 796), DADO QUE A QUESTÃO TRAZIDA AOS AUTOS NÃO É A MESMA QUE FOI OBJETO DAQUELA DECISÃO. A SITUAÇÃO SEDIMENTADA PELO STF É DE QUE O ART. 156, § 2º, I, DA CF NÃO POSSUI ALCANCE PLENO, PERMITINDO, PORTANTO, A INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE O VALOR DOS BENS QUE EXCEDER O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO, SITUAÇÃO DIVERSA DA DOS AUTOS (HAJA VISTA QUE O CERNE DA QUESTÃO, AQUI, É A PREPONDERÂNCIA DE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA). 5. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
(TJ-RS - AI: 51829691920228217000 PORTO ALEGRE, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Data de Julgamento: 15/12/2022, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 16/12/2022) (grifei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU A CONCESSÃO DE LIMINAR – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ITBI – INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL – IMPETRANTE QUE POSSUI COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE – INAPLICABILIDADE DO TEMA 796 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DO PEDIDO – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJPR - 3ª C.Cível - 0008206-16.2022.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 18.07.2022) (grifei)
Vê-se, portanto, que a controvérsia acerca da imunidade do ITBI em caso de incorporação de imóveis a título de realização de capital quando o adquirente exerce como atividade preponderante, aluguel, compra e venda de imóveis próprios, não foi levada à Corte Suprema, pelo que há de ser denegada a segurança pleiteada pela parte impetrante.
De tudo o quanto acima exposto, quanto ao recurso de apelação da parte impetrante JRM EMPREENDIMENTOS LTDA, tenho que resta prejudicado diante do acolhimento das razões de apelação adesiva do MUNICÍPIO DO SALVADOR.
Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO O RECURSO DA PARTE IMPETRANTE E CONHEÇO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE IMPETRADA para reformar a sentença de ID 71338060 e denegar a segurança pleiteada, com a consequente condenação da impetrante ao pagamento das custas processuais.
Sala das Sessões, de de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR