PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
SR 05
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8022179-10.2019.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MANUEL TAVARES DOS SANTOS e outros (4) |
| Advogado(s): INGRID CARIBE BASTOS, MARCOS LUIZ CARMELO BARROSO, THAYSA MACEDO ANTUNES |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Cumpre inicialmente o enfrentamento das preliminares aduzidas.
No que diz respeito ao sobrestamento do tema 1017 do STJ.
O Pretório Excelso , no Acórdão proferido nos REsps nºs 1.772.848/RS e 1.783.975/RS, julgou a questão controversa, fixando a seguinte tese:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.017/STJ. RESP 1.772.848/RS E RESP 1.783.975/RS. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO REVISIONAL. VERBAS SALARIAIS NÃO PAGAS NA ATIVA. REPERCUSSÃO NA APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ARTS. 1º E 3º DO DECRETO 20.910/1932. SÚMULA 85/STJ. FUNDO DE DIREITO. ATO DE APOSENTADORIA. PRESUNÇÃO DE NEGATIVA EXPRESSA DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. O tema ora controvertido (1.017/STJ) consiste na "definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como expressa negativa da pretensão de reconhecimento e cômputo, em seus proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ."
2. Na origem, trata-se de demanda proposta por servidora pública estadual aposentada que pretende reajustes previstos na Lei Estadual 10.395/1995, na fração de 20% da parcela autônoma do magistério incorporada ao vencimento básico, referente a período em que estava na ativa.
3. Em síntese, o recorrente defende que a aposentadoria, por ter sido calculada com base na média remuneratória, constitui negativa do direito e, assim, marco para início da prescrição do fundo de direito. EXAME DO TEMA REPETITIVO 4. O regime prescricional incidente sobre as parcelas devidas a servidores públicos ativos e inativos está previsto no art. 1º do Decreto 20.910/1932, segundo o qual "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
5. De acordo com o art. 3º do mesmo Decreto, "quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto."
6. Interpretando os citados dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 85/STJ: "Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."
7. Registra-se que o Superior Tribunal de Justiça, alinhado com a compreensão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 626.489/SE (Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 23.9.2014), entende que o direito ao benefício previdenciário, em si, é imprescritível, mas incide a prescrição sobre a pretensão de revisar o ato administrativo de análise do pedido de aposentadoria.
8. O que se depreende desse contexto é que a prescrição sempre recairá sobre cada parcela inadimplida pela Administração, por negativa implícita ou explícita do direito.
9. Por negativa implícita entende-se aquela que é repetida mês a mês sem manifestação formal da Administração em contraposição ao direito. Ou seja, a cada mês há uma negativa implícita do direito e, por isso, a prescrição incide sobre cada parcela mensal não contemplada, o que é chamado pela jurisprudência de prestações de trato sucessivo.
10. Por outro lado, havendo a supressão do direito por expressa negativa da Administração, representada por ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor, o transcurso do prazo quinquenal sem o exercício do direito de ação fulmina a própria pretensão do servidor.
11. No que respeita à pretensão de revisão de ato de aposentadoria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que incide o prazo prescricional quinquenal do próprio fundo de direito.
12. O raciocínio antes construído está em sintonia com a compreensão do STJ acima mencionada, pois o ato de aposentação é específico e expresso sobre os requisitos para a inatividade e, assim, configura negativa expressa do direito a ele relacionado.
13. Por outro lado, questões não afetas à aposentadoria, como a referente às verbas remuneratórias devidas enquanto o servidor estava na ativa, não podem ser objeto de presunção de negativa expressa pelo ato de aposentação.
14. Em outras palavras, a concessão de aposentadoria pela Administração não tem o condão, por si só, de fazer iniciar o prazo prescricional do fundo de todo e qualquer direito anterior do servidor, ainda que o reconhecimento deste repercuta no cálculo da aposentadoria, salvo se houver expressa negativa do referido direito no exame da aposentadoria.
15. O principal argumento do recorrente é que, como a aposentadoria foi calculada pelo regime das médias (EC 41/2003), a não inclusão da parcela ora pleiteada no cálculo da aposentadoria equivaleria à expressa negativa do direito.
16. Esse raciocínio poderia até ser relevado se a parcela tivesse sido regularmente paga pela Administração, mas na hipótese nem sequer havia sido reconhecido o direito até a edição do ato da aposentadoria para que nesta fosse computada a verba controvertida. DEFINIÇÃO DA TESE REPETITIVA 17. Propõe-se a fixação da seguinte tese repetitiva para o Tema 1.017/STJ: "O ato administrativo de aposentadoria de servidor público não configura, por si só, para fins do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, expressa negativa do direito ao reconhecimento e ao cômputo de verbas não concedidas enquanto ele estava em atividade, salvo quando houver, no mesmo ato, inequívoco indeferimento pela Administração, situação essa que culminará na prescrição de fundo do direito se decorrido o prazo prescricional." RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 18. O Tribunal de origem assentou que não houve expressa negativa do direito pleiteado, concernente a diferenças de reajuste de fração da Parcela Autônoma do Magistério.
19. Assim, não há falar em prescrição do fundo de direito, mas tão somente em prescrição das parcelas que antecedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, como corretamente apreciou o acórdão recorrido. CONCLUSÃO 20. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
(REsp n. 1.783.975/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 1/7/2021.)
findo o motivo que ensejou o sobrestamento, rejeito a preliminar.
No caso dos autos, o Embargado, transferido à reserva remunerada em 1999, já com a Gratificação de Atividade Policial, na referência III, incluída em seus proventos de inatividade, pleiteia a alteração da referência da aludida gratificação para V, em virtude da concessão, de forma genérica, aos policiais em atividade, regulamentada pela lei 12.566/2012.
Não merece acolhimento a preliminar de inadequação da via eleita, por afronta à Súmula 266 do STF, porquanto a impetração da presente ação mandamental não tem como objeto a lei 12. 566/2012 em si, mas sim o ato omissivo atribuído aos impetrados, consistente na exclusão dos inativos, apesar do modo genérico de concessão da gratificação. REJEITO A PRELIMINAR.
Tanto a decadência da ação mandamental, quanto a prescrição do fundo de direito não merecem acolhimento. O Superior Tribunal de justiça, no julgamento da controvérsia pela sistemática dos Recursos repetititvos, tema 1017, nos autos dos RESP’s 1783975/RS e 1772848/RS firmou a tese de que “...o ato administrativo de aposentadoria de servidor público não configura, por si só, para fins do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, expressa negativa do direito ao reconhecimento e ao cômputo de verbas não concedidas enquanto ele estava em atividade, salvo quando houver, no mesmo ato, inequívoco indeferimento pela Administração, situação essa que culminará na prescrição do fundo de direito se decorrido o prazo prescricional...”.
Diante do trato sucessivo das obrigações perseguidas, é atraída a incidência da Súmula 85 do STJ, vez que o prejuízo sofrido pelo impetrante renova-se mês a mês. REJEITO A PRELIMINAR.
No mérito propriamente dito, a pretensão da Impetrante consiste no reconhecimento do direito líquido e certo a revisão dos seus proventos, de modo que lhes seja assegurada a percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAP, nas referências IV e V, na mesma proporção e data em que foram concedidas aos servidores em atividade.
A questão gira em torno da possibilidade de concessão aos policiais militares inativos da Gratificação de Atividade Policial (GAP) nos níveis IV e V, após regulamentação pela Lei nº 12.566/2012.
Aduz o Impetrante que a discriminação operada pela referida legislação, a partir da omissão quanto à inclusão dos inativos no processo revisional da GAP, violou o princípio da isonomia e da paridade de vencimentos e proventos.
Sabe-se que, com a edição da Lei nº 7.145/97, restou estabelecido o adicional de função (GAP), destinado aos servidores policiais militares, exatamente com a finalidade de que fosse compensado o exercício de sua atividade e os riscos dela decorrentes.
Estabeleceu o referido diploma legal cinco níveis a serem observados, em consonância com o preenchimento de critérios específicos, para o recebimento do adicional, conforme disposto no artigo 7º do diploma legal em apreço. Vejamos:
Art. 7° - A gratificação instituída nos termos do artigo anterior, escalonada em 5 (cinco) referências, consistirá em valor em espécie, fixado em função do respectivo posto ou graduação. (…)
§2° - É requisito para a percepção da vantagem, nas referências III, IV e V, o cumprimento da jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais.
Vale destacar que, após a edição, em março de 2012, da Lei Estadual 12.566/2012, restou alterada a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, sendo ali regulamentados os processos revisionais para que os servidores que se encontrem em atividade possam ter acesso à Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências IV e V. Vejamos:
Art. 3º – Em novembro de 2012, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da GAP, aplicando-se aos valores constantes da tabela do Anexo II o redutor de R$100,00 (cem reais).
Art. 4º – Os valores da referência IV da GAP, constantes da tabela do Anexo II desta Lei, serão devidos em 1º de abril de 2013, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 5º – Em novembro de 2014, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para a referência V da GAP, segundo valores escalonados de acordo com o posto ou graduação ocupados, conforme tabela constante do anexo III desta Lei.
Art. 6º – Os valores da referência V da GAP, constantes da tabela do Anexo II, serão devidos em 1º de abril de 2015, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 7º – O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não é acumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.
Art. 8º – Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigido os seguintes requisitos:
I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Embora a Lei nº 12.566/2012 exija o atendimento de requisitos específicos para o pagamento da GAP, essa Corte de Justiça, diante da distribuição de inúmeras causas tratando de idêntica matéria, ou seja, a extensão da GAP aos policiais que já se encontravam na inatividade, constatou que o Estado da Bahia concede o adicional de forma geral, sem a observância de tais requisitos. Senão vejamos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL - GAP V. EXTENSÃO AOS INATIVOS. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO GENÉRICA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0013288-44.2016.8.05.0000, Relator (a): Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 29/11/2017 ). (TJ-BA - MS: 00132884420168050000, Relator: Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 29/11/2017) .
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. RECEBIMENTO DA GAP NA REFERÊNCIA V. PRETENSÃO. VANTAGEM PAGA INDISTINTAMENTE A TODOS OS POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. CARÁTER GENÉRICO DA GRATIFICAÇÃO. EVIDÊNCIA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. ART. 40, § 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM REDAÇÃO ANTERIOR À EC 41/2003. APLICAÇÃO. SEGURANÇA. CONCESSÃO. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0003647-32.2016.8.05.0000, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/02/2017 ).
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. EXTENSÃO DA GAP NA REFERÊNCIA V. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO. DIREITO À PARIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 121 DA LEI 7.990/2001. EXTENSÃO DEVIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. Tratando-se a GAP de vantagem de caráter geral, concedida de forma genérica e abstrata a todos servidores da ativa, sem qualquer distinção da função exercida ou do local de trabalho, cumpre prestigiar o entendimento das Cortes Superiores que estende as gratificações desta natureza aos inativos, em estrita obediência ao artigo 40, § 8º, da Constituição Federal. Impende registrar, também, que o próprio Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei 7990/2001), em seu artigo 121 assegura a paridade entre os militares da ativa e inativa. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0014571-05.2016.8.05.0000, Relator (a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/02/2017 ) (TJ-BA - MS: 00145710520168050000, Relatora: Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 10/02/2017).
Contudo, o pagamento feito somente a quem se encontra em atividade é uma manifesta ofensa ao tratamento paritário, garantido pela Constituição Federal, entre ativos e inativos. Vejamos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (…) § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.
Apesar de o diploma legal que estabeleceu a GAP ser claro em dar à referida gratificação a natureza “pro labore faciendo”, na medida em que a passagem de um nível para outro importa na abertura de processo administrativo, bem assim o cumprimento de requisitos específicos, não é o que se observa na realidade.
Com efeito, já é de conhecimento dos integrantes dessa Corte de Justiça que todos os policiais militares da ativa estão percebendo a GAP também no nível V, fato, inclusive, comprovado por meio de certidão emitida pelo Diretor do Departamento de Pessoal da Polícia Militar, cuja cópia foi anexada aos autos do Mandado de Segurança nº 0004073-49.2013.8.05.0000, da Relatoria da Desª Rosita Falcão de Almeida Maia, informando que a todos os policiais da ativa foi concedida a GAP V, cujo trecho do voto segue abaixo transcrito:
“Acostada ao recurso horizontal da impetrante nova certidão (fls. 191) – também fornecida pelo Departamento de Pessoal da Polícia Militar da Bahia –, com o mesmo teor daquel'outra já mencionada quando do julgamento do mandamus, desta feita porém relativamente à GAP na referência V, reconhece-se o direito líquido e certo dos associados da impetrante à concessão da GAP na referência V”.
Temos, pois, que a GAP IV e V, do mesmo modo que ocorreu com a GAP nos demais níveis, está sendo paga de forma indistinta a todos os policiais militares que se encontram em atividade, restando por demais confirmado que a referida gratificação possui caráter genérico, devendo, assim, ser estendida nas mesmas condições aos policiais que se encontram na inatividade.
Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para reconhecer o direito líquido e certo dos Impetrantes à percepção da GAP em suas referências IV e V, nos seus proventos de inatividade / pensões, a partir do período do efetivo pagamento aos ativos, nos termos da Lei Estadual Nº 12.566/12, com efeitos patrimoniais a partir da impetração do Writ, conforme art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009,
Juros e correção monetária na forma do artigo 1-f da lei 9494/1997
Sem custas e honorários consoante entendimento Sumulado dos Tribunais.
Sala das Sessões;