PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0503659-32.2017.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): NUNGI SANTOS E SANTOS |
| APELADO: LEONARDO VITAL SANTOS SILVA |
| Advogado(s): BARBARA DOURADO GONCALVES |
O presente recurso deve ser conhecido, porquanto presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Ab initio, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fático jurídica entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado.
Feita tal elucidação, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.
Da detida análise do caso, não assiste razão aos argumentos apresentadas pelo Agravante.
O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.
Neste sentido:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Município de Camaçari, observa-se da leitura do acórdão objurgado, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação ao Apelante, ora Agravado, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, senão vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. MUNICIPIO DE CAMAÇARI. EDITAL Nº 001/2013. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM FACE DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER PRECÁRIO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE À NOMEAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CASSAÇÃO DESTE CAPÍTULO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Cinge-se a controvérsia sobre direito à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas do edital, sob o argumento de contratação de mão de obra em caráter precário.
Incontroverso que o Apelante não se classificou dentro do número de vagas, possui apenas expectativa de direito à nomeação e posse, salvo se, em situação excepcional, restar comprovada preterição arbitraria e imotivada.
A existência de contratação temporária de servidores dentro do prazo de validade do certame, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em concurso público, importa em preterição arbitrária e imotivada, nos exatos termos do quanto já reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal e demais Cortes de Justiça deste País.
Restando demonstrado no caso dos autos a alegada preterição, há que se manter o capítulo da sentença a quo que concedeu a segurança pleiteada, para que seja o Apelante compelido a convocar e nomear o Apelado para o cargo publico para o qual fora aprovado em concurso público.
Sendo incabível a condenação do ente publico ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em sede de ação mandamental, há que se dar provimento parcial ao apelo, tão somente, para extirpar tal condenação da sentença. (Trecho do acórdão de ID 64141897)
Desta forma, constatada a conformidade entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.
Ante todo o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno interposto.
Des. José Alfredo Cerqueira da Silva
2ª Vice-Presidente
Relator