APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL E NECESSIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. REJEIÇÃO. SELEÇÃO DE CANDIDATOS. CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL Nº 01/2013. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. TEMA 748. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRECEDENTES TJBA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 0505974-33.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelado OSVALDO GOMES DA COSTA. 

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER do recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

   

Sala de Sessões, data registrada no sistema.   

  

Presidente 

  

Des. Antonio Maron Agle Filho 

Relator

Trata-se de apelação cível, interposta pelo MUNICIPIO DE CAMACARI, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que, nos autos do mandado de segurança, proposto por OSVALDO GOMES DA COSTA, concedeu a segurança, nos seguintes termos: 

  

 

 

"...Em decorrência do exposto, demonstrada a preterição do impetrante, sem razão de direito pelo impetrado, desvios de função e de finalidade, através da manutenção de diversos servidores precários, em diversos cargos da administração pública municipal, em detrimento do candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas do edital 01/2013, que por sua vez, trata-se de ato administrativo vinculado, que desta forma, obriga o administrador público, a nomeação e posse dentro do prazo de vigência do certame, considerando ainda a necessidade de pessoal para provimento do referido cargo público, DEFIRO A SEGURANÇA requerida pelo impetrante, para que seja determinado ao impetrado, para que no prazo máximo de trinta dias contínuos, proceda a nomeação e posse do impetrante OSVALDO GOMES DA COSTA, no cargo de ARQUITETO, nos termos do edital 01/2013, sob pena de multa diária de cinco mil reais até o limite de duzentos mil reais, a ser revertida em favor do impetrante, julgando, desta forma, PROCEDENTE POR SENTENÇA, os pedidos articulados na petição inicial..." (ID 65115561) 

 

  

Em suas razões (ID 65115632), argui o apelante, em síntese, que, não obstante a Administração Pública esteja vinculada à obrigação de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, há hipóteses excepcionais que legitimam soluções diferenciadas, consoante o primado do interesse público. 

  

 

Defende a inexistência de direito subjetivo absoluto do candidato à nomeação em cargo público, especialmente diante de circunstâncias extraordinárias que obstariam a Administração de proceder à investidura originária nos cargos ofertados, sob a justificativa de resguardar o equilíbrio das finanças públicas e demais interesses que cercam a atuação estatal. 

 

  

Alega, ademais, que o Município de Camaçari se encontra submetido ao limite prudencial de despesas com pessoal, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, circunstância que inviabilizaria a realização de novas nomeações. 

 

  

Por fim, assevera a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito do mandado de segurança. 

  

 

Nestes termos, requer seja conhecido e provido o recurso interposto, reformando integralmente a sentença. 

 

  

Intimada, a parte apelada, apresentou as contrarrazões (ID 65115636), suscitando as preliminares de não conhecimento do recurso, pela ausência de dialeticidade e do dever de não prover monocraticamente o recurso contra decisão lastreada em precedente judicial. 

 

  

No mérito, arguiu que o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso, pugnando, assim, pelo não provimento do recurso. 

  

 

Através de petição (ID 67125565), a apelada rechaçou as preliminares aventadas. 

  

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça ofereceu parecer (ID 73579182), opinando pelo desprovimento do recurso. 

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC. 

  

  

É, pos, o relatório. 

 

  

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

 

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

Antes de adentrar ao mérito recursal, é preciso avaliar se estão presentes os requisitos de admissibilidade recursal, em especial o referente à regularidade formal. 

  

Da preliminar de não conhecimento do recurso 

 

 

A parte apelada arguiu, inicialmente, preliminar de não conhecimento do recurso, sob a alegação de ausência de dialeticidade. 

  

Contudo, não se configura violação ao princípio da dialeticidade quando, como na espécie, se depreendem da peça recursal, de forma clara e expressa, as razões do inconformismo do recorrente, em face da decisão proferida na sentença.

 

 

Na hipótese vertente, impõe-se, portanto, a rejeição da preliminar de não conhecimento. 

  

Da preliminar de necessidade de provimento monocrático  

  

A preliminar suscitada pelo recorrido, no sentido de que o recurso seja julgado monocraticamente, com fundamento no art. 932, IV, do Código de Processo Civil, não merece acolhimento. 

  

Ainda que existam precedentes sobre a matéria, o exame do presente recurso demanda a devida apreciação pelo órgão colegiado, diante da necessidade de análise mais aprofundada dos elementos fáticos e jurídicos da controvérsia 

  

A competência para julgamento monocrático deve ser exercida com parcimônia, reservando-se às hipóteses em que o recurso seja manifestamente inadmissível, improcedente ou frontalmente contrário à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. No caso concreto, contudo, não se verifica tal circunstância de modo inequívoco, razão pela qual se impõe a rejeição da preliminar e o regular processamento do feito para julgamento pelo colegiado 

  

Cumpre, por conseguinte, o prosseguimento para exame do mérito. 

 

A parte apelante interpôs o presente recurso, visando à reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que concedeu a segurança, reconhecendo a preterição do ora recorrido, aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital n.º 01/2013, para provimento no cargo de arquiteto, determinando, assim, que o ente municipal promovesse sua nomeação e posse. 

 

É assente a premissa inquestionável de que o apelado logrou êxito no certame público, classificando-se dentro do número de vagas previsto no edital, ocupando a segunda colocação para o cargo de Arquiteto, conforme preceitua o Edital n.º 01/2013. Isto posto, tanto a sentença vergastada quanto o próprio ente público em sede recursal reconheceram expressamente sua aprovação e a ausência de sua convocação.

 

Transcreve-se trecho do recurso interposto: 

 

“...No caso dos autos, em que pese ter ocorrido a aprovação do candidato dentro do número de vagas, a estrita legalidade que baliza a administração pública impediu a nomeação de novos servidores públicos na época em que o concurso estava vigente...” 

 

Acerca da temática, encontra-se solidificado, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no certame detém direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor discricionariamente sobre tal prerrogativa. Ademais, a contratação de servidores a título precário, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público para provimento efetivo, configura afronta aos princípios que regem a administração pública, ensejando o reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação do concursado. Veja-se: 

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. Hipótese em que o recorrente foi aprovado em 18º lugar em concurso que previu 18 vagas para a cidade de Itaquaquecetuba para o cargo de Oficial Administrativo Padrão 1-A, nas organizações Policiais Militares, na área territorial do Estado de São Paulo. 2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público tem direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. 3. Além disso, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 598.099/MS, submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou haver direito à nomeação. 4. Finalmente, o STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 9.8.2017. 5. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. 6. Recurso Ordinário provido. 

(STJ - RMS: 58416 SP 2018/0206048-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/09/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2018) (destaques meus) 

 

Nesse sentido, o STF, em sede de julgamento do RE 873.311/PI, com repercussão geral reconhecida (Tema 784), reconheceu hipóteses em que a mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, fixando-se a tese nos seguintes termos:   

  

"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não  gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos  aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as  hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e  ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".  (destaques meus) 

 

Na hipótese em apreço, constata-se que o apelado foi regularmente aprovado no certame, contudo, não foi convocado para nomeação, malgrado a municipalidade tenha procedido à contratação de inúmeros servidores a título precário, para o desempenho das mesmas atribuições destinadas aos candidatos aprovados no concurso público, circunstância esta expressamente declarada pelo próprio apelado (IDs 65115519, 65115523 e seguintes). 

 

Lado outro, conquanto se alegue a ausência de disponibilidade orçamentária, impõe-se à Administração Pública, na qualidade de ente municipal, o dever de, ao elaborar o edital do certame, proceder à devida análise e previsão orçamentária, precisamente para antever os dispêndios públicos e aferir a viabilidade da realização do concurso. 

 

Destaca-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos, nos quais o Município de Camaçari figura no polo da demanda, versando sobre idêntico certame: 

 

ACORDÃO PEDIDO AUTÔNOMO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. POSSIBILIDADE. PREVISÃO INSERTA NO ART. 1.012, DO CPC. AÇÃO NA ORIGEM. NOMEAÇÃO DE APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DA PROVA DA PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA NO SENTIDO DE NOMEAÇÃO IMEDIATA DA AUTORA. APELAÇÃO QUE DEVE PRODUZIR SEUS EFEITOS NO SENTIDO DE GARANTIR A NOMEAÇÃO IMEDIATA DA CANDIDATA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTÔNOMO. I - O pedido é cognoscível, uma vez que foram atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Trata-se de pedido autônomo de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação cível. II - In casu, verifica-se que se trata de nomeação de candidata aprovada em concurso público através do edital 01/2013 do Município de Camaçari/BA, para provimento de quatro vagas disponibilizadas para o cargo de Técnico de Enfermagem, figurando na 13.ª classificação do certame, posteriormente homologado em 21 de maio de 2014. III - O Douto Magistrado a quo ao conceder a ordem mandamental entre os diversos fundamentos consignou que “Resultou demonstrado também no precedente judicial acima enumerado de que, no prazo de vigência do certame em análise, ocorreu a contratação de uma Fundação para terceirização dos serviços públicos de saúde prestados pela municipalidade, através de Organização Social, circunstâncias de conhecimento público e que demonstram a preterição do direito da impetrante e dos demais candidatos aprovados no certame público, dentro das vagas estabelecidas em lei.”. IV - Sob tal ótica, entende-se que não merece acatamento o efeito suspensivo pretendido, pois não há elementos suficientes para caracterizar a alegada ilegalidade decorrente da sentença, tendo em vista que aparentemente a mesma não tem nenhum vício formal; está substancialmente fundamentada; e não se vislumbra probabilidade de provimento do recurso e nem risco de dano grave ou de difícil reparação. V - Conforme muito bem pontuado na sentença guerreada, em que pese a impetrante ter figurado na 13º colocação, conquanto o concurso previu um quantitativo de 04 (quatro) vagas, a Lei Municipal nº 1.279/2013, consolida o número de 500 (quinhentas) vagas para o cargo de Técnico de Enfermagem no serviço público municipal. VI - Improcedência do pedido autônomo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido Autônomo de Efeito Suspensivo ao Recurso de Apelação n. 8040145-15.2021.8.05.0000, em que figuram como Requerente MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Requerida VANIA BATISTA ROCHA. (TJ-BA - PET: 80401451520218050000 Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/06/2022) 

 

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO Nº 001/2013. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. ADMINISTRADOR. CANDIDATAS APROVADAS EM QUARTO E SEXTO LUGAR. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO SENTENÇA MANTIDA O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 RG/PI (Tema 784/STF), firmou entendimento no sentido de que, demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação no cargo público disputado. Prova de contratação indevida de servidores temporários cujo ato é objeto de Ação de Improbidade proposta pelo Ministério Público. Demonstrada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada pela contratação precária e indevida de servidores temporários, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso público, não há falar em mera expectativa de direito, mas sim em direito subjetivo à nomeação ao cargo público disputado. Matéria já apreciada por este Tribunal. Apelação não provida. (TJ-BA - APL: 05051735420168050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/02/2022) 

 

Dessa forma, reconhecida a preterição do apelado no certame, revela-se acertada a sentença recorrida ao conceder a segurança, não merecendo prosperar, por conseguinte, a irresignação do apelante. 

 

Conclusão:  

 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, mantendo incólume a sentença vergastada.

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator