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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.
Prefacialmente, consigno que esta E. Segunda Câmara da Segunda Turma Julgadora, à unanimidade, conheceu do recurso de Apelação n.º 8003310-36.2023.8.05.0201, interposto pelo Embargado, ao tempo em que deu parcial provimento para reconhecer o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, o qual restou ementado nos seguintes termos, in verbis:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
LITISPENDÊNCIA. AFASTADA. AÇÕES PENAIS DISTINTAS, QUE NÃO DIZEM RESPEITO AO MESMO FATO. MANDADOS DE PRISÃO E BUSCA E APREENSÃO. SIMPLES ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. LEGALIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS.
MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A CORPORIFICAR A CONDENAÇÃO EXARADA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO. PROVAS CORROBORADAS POR ELEMENTOS INFORMATIVOS.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DEVIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
RECURSO CONHECIDO, REJEITADA AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE.
DE OFÍCIO, AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DO VETOR PERSONALIDADE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
Para a configuração da litispendência, em litígios distintos, necessário a identidade de partes, fatos e pretensão. Inexistindo demanda idêntica a outra que está em curso, não há que falar em litispendência.
As informações contidas no mandado de busca e apreensão são suficientes à sua regularidade, sobretudo porque seu cumprimento se deu, de fato, na residência da pessoa nele cadastrada. Assim, vê-se que se atendeu ao interesse estatal, de modo que mero erro material acerca do endereço do autor não é capaz de macular a diligência realizada.
Demonstrado nos autos que a ação se pautou em justa causa e indícios concretos aptos a justificar o acesso dos policiais ao domicílio de terceiro, faz-se evidente a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida.
Provada a materialidade e autoria delitivas pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a manutenção da condenação pelos delitos de tráfico de drogas e posse de arma de fogo.
Viola o princípio da presunção de inocência a utilização de ações penais em curso para afastar ou modular a fração de redução do tráfico privilegiado, prevista no §4º, do art. 33, da lei nº 11.343/06, devendo a fração ser fixada no patamar máximo legal.
A utilização da quantidade e natureza da droga apreendida, de forma concomitante, na primeira e terceira fase do cálculo dosimétrico, para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006, só é possível quando de forma supletiva, em cotejo com outros elementos em concreto.
A simples afirmação de que o réu possui personalidade voltada para o crime, sem menção a nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, evidencie especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, não justifica o aumento da pena-base.
Estando presentes todos os requisitos previstos no art.44 do Código Penal, deve ser substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cujas condições e termos devem ser definidas pelo Juiz da Execução.”
Noutro eito, o recurso em liça, nos termos dispostos nos artigos 619 e 620 da legislação processual penal, exige que o requerente aponte quais seriam os pontos em que o acórdão restaria ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso, objetivando atrair a atenção do órgão julgador para o fim de promover a superação do equívoco detectado, logrando atingir maior grau de clareza formal e correção jurídica.
Na hipótese vertente, embora o Ministério Público alegue que o Acórdão combatido consigna-se omisso, o que se percebe é, apenas, seu inconformismo com o julgado, restando evidente o intuito de proceder à rediscussão da causa.
Sobre este aspecto, vale gizar que a via eleita não se presta ao reexame do processo, nem a restaurar a discussão da matéria decidida com o propósito de ajustar o decisio ao entendimento sustentado pelo Embargante, mas sim à finalidade de conferir, elucidar e esclarecer o acórdão em suas próprias proposições, verificando se todas as questões foram decididas e se a lide foi composta.
Ressalte-se, que o decisio embargado guardou perfeita consonância com os dispositivos legais e jurídicos que regem a matéria, visto que examinou todos os fundamentos pertinentes e necessários ao deslinde da controvérsia, que, repita-se, foi julgado à unanimidade pelos membros da Segunda Turma, da Segunda Câmara Criminal, deste Tribunal de Justiça, inexistindo a suposta omissão, sobretudo quanto as teses destacadas, conforme se infere do trecho do v. Acórdão recorrido, nos termos:
“(…) Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, já pacificou o entendimento que inquéritos e/ou ações penais em curso, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência, não podem ser utilizados para obstar a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, ex vi REsp 1977027/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022 e REsp 1977180/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 18/08/2022.
Ainda, a quantidade e natureza das drogas apreendidas não pode subsistir de forma isolada para descaracterizar o tráfico privilegiado, haja vista a sua utilização para justificar o incremento da pena basilar, de modo que só poderia ser utilizada de forma supletiva, associada a outros elementos em concreto, para não incorrer em violação ao ne bis in idem, conforme entendimento firmado na jurisprudência dos Tribunais Superiores; vejamos:
“(…) V - Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.
VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas.
VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp 1887511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021). (…)”. (AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023 - destaquei).
Assim, procedo, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo de redução, de modo que fixo a reprimenda corporal definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial aberto, a teor do que prescreve o artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal." (id. 73478813).
O fato do Colegiado ter decidido, por tese distinta daquela pretendida pelo Ministério Público, não representa, por si só, quaisquer das hipóteses do art. 619 do CPP.
Inconteste que o Acórdão embargado guardou perfeita consonância com os dispositivos legais e jurídicos que regem a matéria, fincado em argumentos pertinentes e necessários ao deslinde da controvérsia e escorreita apreciação dos temas, inexistindo, portanto, vícios aferíveis, mas sim, uma pragmática interpretação jurídica da questão que, por fim, reconheceu o preenchimento dos requisitos para concessão do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06.
Nessa senda, consigna o Superior Tribunal de Justiça, que os embargos de declaração não podem ser acolhidos quando não restarem presentes os pressupostos do art. 619 do CPP:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA CORTE A QUO. NÃO CONFIGURADA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. ALEGADA LEGALIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE CONTEXTO PRÉVIO DE FUNDADAS SUSPEITAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(…)
2. No que concerne à alegada omissão do Tribunal de origem acerca de matéria ventilada nos embargos de declaração, como é cediço, o mencionado recurso tem a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619, do Código de Processo Penal, não se prestando à revisão dos julgados no caso de mero inconformismo da parte. Precedentes.
3. No caso ora apreciado, não há falar em omissão, uma vez que a matéria tida por omissa foi satisfatoriamente apreciada pela Corte local, que, no julgamento do apelo e dos aclaratórios, examinou as teses ministeriais com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia.
4. Ademais, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses expostas no recurso, ainda que para fins de prequestionamento, desde que demonstre os fundamentos e os motivos que justificaram suas razões de decidir. Precedentes.
5. Desse modo, tendo a matéria recebido o devido e suficiente tratamento jurídico, como na espécie, descabe falar em violação do art. 619, do CPP, por ausência de manifestação específica acerca de determinado argumento ventilado pelo recorrente.
(…)
13. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp n. 2.478.214/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024).
Desta forma, resta patente que o cabimento dos embargos de declaração, perfaz-se adstrito à prévia indicação de um dos vícios consagrados no art. 619 do CPP, que deverá ser pontualmente destacado do Acórdão atacado, e demonstrado expressamente no recurso, conforme forma disposta no art. 620 do CPP, não servindo, como meio de rediscussão de matéria já examinada.
Ante o exposto, conheço e nego acolhimento aos Embargos opostos.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
13(APELAÇÃO CRIMINAL 8003310-36.2023.8.05.0201)
