PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

APELAÇÃO CÍVEL. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. REJEIÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO EM OBRA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. TAXA DE CORRETAGEM. PRESCRIÇÃO TRIENAL. MANUTENÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS. RISCO DO NEGÓCIO INERENTE À ATIVIDADE EMPRESARIAL. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. REVISÃO DE SALDO DEVEDOR. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS NO CASO EM ESPEQUE, ANTE A TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL FIRMADA ENTRE AS PARTES, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 0501044-61.2016.8.05.0150, em que figuram como apelante SIMONE FREITAS SILVA e como apeladas MSFG PATRIMONIAL E ADMINISTRACAO DE BENS LTDA e outra.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 3 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

Trata-se de recurso de apelação, interposto por Simone Freitas Silva, contra sentença (IDs 21019674/21019679) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Lauro de Freitas, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de indenização por danos materiais e morais cumulada com nulidade de cláusula contratual e repetição de indébito, movida em desfavor das rés, MSFG Patrimonial e Administração de Bens Ltda. e MD BA Dubeux Empreendimentos SPE Ltda:

“...Posto isso, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por SIMONE FREITAS SILVA contra MSFG PATRIMONIAL E ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA e MD BA DUBEUX EMPREENDIMENTOS LTDA, todos qualificados, e o faço pelos motivos sobejamente mencionados linhas acima, EXTINGUINDO o processo com apreciação de mérito, a teor do artigo 487, I, do CPC.

CONDENO, em consequência, a parte autora nas custas, despesas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor dado à causa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e economia processual, bem como o da primazia, DOU por prequestionados os argumentos trazidos para fins de evitar embargos aclaratórios protelatórios (CPC, artigos 77 e 1025) e força de mandado/comunicado/ofício a esta, dando prazo ao recurso à instância superior.”

Opostos embargos de declaração, o dispositivo restou integrado, fazendo constar a concessão da gratuidade de justiça a favor da autora, nos termos do artigo 98, do CPC, suspendendo-se por conseguinte as obrigações resultantes de sua sucumbência a teor do artigo 98, § 3º, do CPC (ID 21019679).

Inconformado, o Apelante sustenta, em suas razões recursais (ID 21019682), que “...a Magistrada não se atentou ao descumprimento da cláusula de tolerância, tendo em vista que já perpassava, repisa-se, mais por 20 MESES de atraso à época em que o imóvel foi efetivamente entregue, extrapolando de forma significativa o prazo máximo aceitável de 6 (seis) meses...“.

Assevera que “…a entrega do imóvel estava acordada para a data de 30/09/2013. Considerando a previsão do atraso, a unidade deveria ser entregue até 30/03/2014. Contudo, a entrega só ocorreu no dia 11/05/2015, recebendo as chaves apenas no dia 27/05/2015, conforme inclusive confirmados pelos Apelados em sua peça contestatória...“.

Defende que “...o atraso superior ao estabelecido contratualmente e a ilicitude da conduta, dar-lhe ao consumidor determinados direitos, dentre eles a possibilidade do recebimento dos lucros cessantes, a indenização por danos morais e até mesmo rescisão do contrato...“.

Ademais, reafirma o prejuízo financeiro sofrido pois “...o financiamento contratado pela Apelante equivalia a um valor que esta havia programado a desembolsar, no entanto, de forma questionável foi incumbida ao pagamento de cerca de R$33.000,00 (trinta e três mil reais) a mais do que fora contratado, causando verdadeiro prejuízo em sua vida financeira...“.

Defende que faz jus aos lucros cessantes, em razão do atraso da entrega do imóvel e que os danos decorrentes “...do atraso na entrega do imóvel demonstram-se plenamente comprovados, uma vez que, estando o bem indisponível, não haveria acréscimo do valor do financiamento...“.

No que se refere a taxa de corretagem, aduz que a prescrição trienal aplicada pelo Juízo a quo não merece prosperar, defendendo a aplicação da “...prescrição cairia unicamente sob a prescrição decenal, sob a égide do art. 205 do CC/2002, diante da pretensão de repetição dos valores pagos...“.

Por fim, argumenta que a situação dos autos ultrapassou o mero dissabor, de modo que “… o atraso exacerbado de quase dois anos é evidentemente abusivo e ilegal e por esta razão, deve ser a Apelante ressarcida...” a título de danos morais.

Requereu a reforma integral da sentença, para julgar procedentes seus pedidos, a fim de que as Apeladas sejam condenadas a ressarcir a Apelante pelos danos sofridos em detrimento do atraso na entrega do imóvel.

Preparo não recolhido, face a decisão que concedeu a gratuidade de justiça na origem (ID 21019679)

Nas contrarrazões (ID 21019690), a MSFG Patrimonial arguiu preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, argumentando que o contrato estabelecia que sua função era exclusivamente intermediadora, cabendo à construtora todas as responsabilidades pela construção e entrega do imóvel.

Defendeu que qualquer alegação de prejuízo material ou moral é direcionada exclusivamente à construtora e que a inclusão da MSFG no polo passivo configura tentativa de extensão indevida de responsabilidades.

Argui, ainda, ausência de interesse recursal em decorrência de transação extrajudicial celebrada entre a Apelante e a Moura Dubeux.

No mérito, assevera a inexistência de atraso na entrega da unidade, eis que o Alvará de Habite-se demonstra que a obra foi integralmente concluída em 08 de setembro de 2014 pela construtora.

Discorre que “… a partir daquela data, a MSFG tentou incessantemente, de todas as formas, realizar a entrega da unidade imobiliária à Apelante. Para tanto, seria necessário apenas que a mesma efetuasse o pagamento do saldo remanescente do preço, no valor de R$ 162.900,00 (cento e sessenta e dois mil, novecentos reais), correspondente a parcela móvel, devidamente atualizada, cujo vencimento era até 15 de julho de 2013. No entanto, a Apelante não realizou o pagamento do valor devido à MSFG na referida data. Em outras palavras, a Apelante não cumpriu com a sua obrigação essencial no Contrato celebrado entre as partes, qual seja, o pagamento do preço conforme estipulado no instrumento contratual...“.

Relata, ainda que “… em que pese o imóvel ter sido concluído na data indicada no habite-se, somente conseguiu obter o financiamento para realizar o pagamento do valor supra, por questões de sua exclusiva responsabilidade, em 02 de abril de 2015...“. Desse modo, argui que “...a Apelante, até a obtenção do financiamento e o pagamento do preço, não podia exigir o recebimento do imóvel...”, defendendo a aplicação do instituto da exceção do contrato não cumprido.

Por sua vez, a MD BA Dubeux, em contrarrazões (ID 21019692), enfatizou que a cláusula de tolerância está plenamente respaldada na legislação e na jurisprudência, sendo prática comum e justificada no mercado imobiliário, especialmente diante da imprevisibilidade de fatores inerentes à construção civil.

Argumentou que o atraso na entrega do imóvel, ainda que eventualmente existente, não configura ato ilícito ou enseja reparação por danos morais, e que a prescrição da taxa de corretagem foi corretamente reconhecida na sentença. Destacou, ainda, que o aditivo contratual firmado com a autora reflete a autonomia das partes, estando em conformidade com os princípios do pacta sunt servanda e da boa-fé, pelo que requer a manutenção da sentença de improcedência.

Vieram os autos encaminhados a esta Instância Superior, distribuídos à Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Examinados os autos, então, lanço o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, ressalvando que o recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC e art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 02 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Gratuidade concedida na origem (ID 21019679), que se estende a esta instância recursal.

Trata-se de apelação cível, manejada contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora em ação de indenização por danos materiais e morais cumulada com nulidade de cláusula contratual e repetição de indébito, ao fundamento de que não houve atraso na entrega do imóvel, bem como inexistiu comprovação de danos materiais e morais alegados pela parte autora.

Das preliminares de ilegitimidade passiva e interesse de agir:

Inicialmente, a parte recorrida MSFG Patrimonial suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, argumentando que sua participação no contrato de compra e venda do imóvel se limitou à intermediação do negócio, cabendo exclusivamente à MD BA Dubeux as obrigações relativas à construção e entrega da unidade imobiliária.

Todavia, não assiste razão à recorrida. A legitimidade passiva deve ser analisada à luz da teoria da asserção, segundo a qual a aferição das condições da ação deve considerar os fatos narrados na inicial. No caso dos autos, a autora apontou ambas as rés como responsáveis pelos prejuízos decorrentes do contrato firmado, razão pela qual a MSFG Patrimonial também é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda.

Ademais, conforme reiterada jurisprudência, nos contratos de compra e venda de imóveis na planta, os participantes da cadeia de fornecimento possuem responsabilidade solidária pelos danos causados ao consumidor, nos termos do artigo 7º, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Dessa forma, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

A recorrente MSFG Patrimonial suscitou, ainda, a preliminar de ausência de interesse processual, argumentando que a recorrente já teria recebido as chaves do imóvel, não havendo pretensão resistida a justificar a presente demanda.

O interesse processual deve ser analisado à luz da utilidade e necessidade da demanda. No caso em exame, ainda que as chaves tenham sido entregues à autora, subsistem outros pedidos na ação, como a nulidade de cláusula contratual, a condenação ao pagamento de danos materiais e morais e a repetição de indébito.

Ainda que a autora e a ré MD BA Dubeux tenham celebrado acordo extrajudicial referente à multa pelo atraso na entrega do imóvel, e que este tenha sido devidamente quitado, subsistem na petição inicial outros pleitos que não foram abrangidos pelo referido ajuste, como a nulidade de cláusulas contratuais e indenizações por danos materiais e morais.

Ademais, o fato de existir acordo prévio não obsta que a autora busque a apreciação do Poder Judiciário para examinar a integralidade de suas pretensões, especialmente quando há controvérsias não resolvidas. Tal prerrogativa está assegurada pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, princípio fundamental do acesso à justiça.

No mérito, a controvérsia principal reside na responsabilidade das rés pelo suposto atraso na entrega do imóvel e os prejuízos decorrentes.

Da prejudicial de mérito. Prescrição trienal da taxa de corretagem:

No que se refere à declaração de prescrição da pretensão de restituição do valor pago a título de comissão de corretagem, sem razão à recorrente.

Vê-se, na hipótese, que a causa de pedir fundamenta-se na alegação de cobrança indevida desse montante, como demonstrado pelos documentos acostados ao ID 21019603 os quais indicam que os pagamentos ocorreram em 12 junho de 2011.

De acordo com o artigo 206, § 3º, inciso IV, do Código Civil, a ação de enriquecimento sem causa está sujeita ao prazo prescricional de três anos, de modo que a autora teria até junho de 2014 para ajuizar a demanda.

Contudo, considerando que a propositura da ação somente se deu em 21 de março de 2016, impõe-se reconhecer a prescrição da pretensão autoral.

Ressalte-se, ainda, que, embora a relação estabelecida entre as partes seja regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, o artigo 27, do CDC não se aplica à presente hipótese, pois este trata especificamente da prescrição de ações relacionadas à reparação de danos decorrentes de acidentes de consumo, conforme disciplinado nos artigos 12 a 27, do referido diploma legal.

Aqui, o pedido baseia-se no enriquecimento sem causa advindo da alegada cobrança indevida, o que não se confunde com a responsabilidade por vício ou fato do produto ou serviço.

Assim, ratifico o reconhecimento a prescrição da pretensão de restituição da comissão de corretagem, considerando que o prazo legal expirou, na melhor das hipóteses, cerca de um ano antes do ajuizamento da ação.

Ainda que a prescrição não fosse reconhecida neste capítulo da sentença, importa destacar, a título de argumentação, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema nº 939, firmou o entendimento de que a cobrança da comissão de corretagem é plenamente admissível, desde que esteja expressamente prevista no contrato, conforme se depreende do julgado a seguir:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE. TEORIA DA ASSERÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INCORPORADORA. VALIDADE DA CLÁUSULA. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO- IMOBILIÁRIA (SATI). COBRANÇA. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE.

1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor.

2. CASO CONCRETO: 2.1. Aplicação da tese ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade. 2.2. "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.3. "Abusividade da cobrança pelo promitente- vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel" (tese firmada no julgamento do REsp 1.599.511/SP).

2.4. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem e procedência do pedido de restituição da SATI.

3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE. ( REsp 1551951/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016)

- Destaquei

Assim, diante do sobredito Tema, não merece reparo a sentença no que se refere a taxa de comissão de corretagem.

Compulsando os autos, constata-se que as partes celebraram Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Bem Imóvel (ID 21019597), tendo como promitente vendedora a MSFG Patrimonial e Administração de Bens Ltda., como interveniente a incorporadora MD BA Dubeux Empreendimentos Ltda. e como promitente compradora Simone Freitas Silva, ora apelante. O objeto do contrato consistia na aquisição de uma unidade imobiliária autônoma, correspondente ao apartamento nº 305 (trezentos e cinco), da Torre B (Praia de Guarajuba), com a respectiva fração ideal de terreno e áreas comuns do “Empreendimento Torres do Atlântico”, localizado no Município de Lauro de Freitas.

Nos termos da Cláusula 8ª do contrato, o prazo final para conclusão da obra estava estipulado para 30 de setembro de 2013, possuindo tolerância de 180 dias, prorrogando-se para março de 2014.

De logo, vale ressaltar a relação de consumo na hipótese em comento é indubitável, uma vez que a lide versa sobre prestação de serviço, com a caracterização do fornecedor e do consumidor, devendo ser aplicado ao caso concreto, o Código Consumerista Pátrio.

A apelante sustenta que, devido ao atraso na entrega do imóvel, a entrega das chaves só foi possível em 11/05/2015, o que lhe causou prejuízo material e moral.

Os apelados, por sua vez, alegam que a compradora estava inadimplente, pois não quitou o saldo devedor de R$ 162.900,00 (cento e sessenta e dois mil, novecentos reais), correspondente a parcela móvel, devidamente atualizada, cujo vencimento era até 15 de julho de 2013, o que inviabilizou a entrega.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o habite-se foi obtido em setembro de 2014, isto é após o fim do prazo de tolerância, configurando de modo incontroverso atraso na entrega do imóvel, que foi reconhecidamente admitido pela ré na Cláusula Segunda do Termo de Transação Amigável, Quitação e Outros ajustes acostada ID 17094651.

Com efeito, é cediço que o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, não sendo adequado que esteja vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância (180 dias), conforme já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância. 1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. ( REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Consequentemente, não se deve considerar as razões de exceção do contrato não cumprido arguidas pelas Recorridos, em razão de suposta inadimplência da Apelante. Explico.

Quando se assume a data da entrega sob expectativas de gerência própria o risco é do contratante, que estabelece para si a data da entrega da obra.

Desse modo, considerando o prazo de tolerância, a data final para a entrega do imóvel seria em setembro de 2013. Porém, o habite-se só foi expedido no mês de setembro de 2014, haendo evidente atraso de 12 meses.

Desse modo, do cotejo dos documentos juntados aos autos infere-se que a responsabilidade pelo atraso da entrega do imóvel se deu, exclusivamente, por culpa das apeladas, o que impediu o financiamento do saldo devedor, uma vez que a concessão do financiamento só é liberada quando da entrega do imóvel.

Dessa forma, as recorridas não cumpriram com sua obrigação dentro do prazo pactuado.

Ademais, é sólido o entendimento do STJ que o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de dano emergente e lucros cessantes.

Nesse sentido:

O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.

STJ. 2ª Seção. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626).

 A ausência de entrega do imóvel na data acordada em contrato gera a presunção relativa da existência de danos materiais na modalidade lucros cessantes.STJ. 3ª Turma. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017.

Descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 229.165/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 20/10/2015.

Ademais, como o contrato objeto dos autos prevê cláusula contratual de multa em caso de mora/inadimplemento do comprador (Cláusula Sétima – ID 17094645), nos termos da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, é cabível a inversão da mesma em favor do apelante.

Todavia, esta não pode ser cumulada com a indenização por lucros cessantes já que nos termos do entendimento sedimentado pelo STJ “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” :

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018.CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

 
2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1498484/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC), cuja variação geralmente supera a variação do custo de vida médio da população, por índice que melhor reflita a variação da inflação.

Neste sentido:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.º 1.052.898 - SE (2017/0026666-2) RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE: NORCON SOCIEDADE NORDESTINA DE CONSTRUÇÕES S/A ADVOGADO: JOSÉ DANTAS DE SANTANA E OUTRO (S) - SE002062 AGRAVADO: LIANE MARQUES SANTOS ADVOGADO: RAPHAEL BRANDÃO BLINOFI E OUTRO (S) – SE007207. (...) Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. A Súmula 568, desta Corte, dispõe que O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. A jurisprudência desta Corte reconhece a regularidade de incidência de correção monetária no saldo devedor durante a construção do imóvel, mesmo que haja atraso da construtora, pois tem por finalidade apenas manter a equivalência econômica entre as prestações, sendo que os prejuízos decorrentes da mora devem ser recompostos de forma diversa. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: CIVIL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. MORA NA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EQUIVALÊNCIA ECONÔMICA DAS OBRIGAÇÕES. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 395, 884 E 944 DO CC/02; 1.º DA LEI N.º 4.864/65; E 46 DA LEI N.º 10.931/04. 1. Agravo de instrumento interposto em 01.04.2013. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 12.03.2014. 2. Recurso especial em que se discute a legalidade da decisão judicial que, diante da mora do vendedor na entrega do imóvel ao comprador, suspende a correção do saldo devedor. 3. A correção monetária nada acrescenta ao valor da moeda, servindo apenas para recompor o seu poder aquisitivo, corroído pelos efeitos da inflação, constituindo fator de reajuste intrínseco às dívidas de valor. 4. Nos termos dos arts. 395 e 944 do CC/02, as indenizações decorrentes de inadimplência contratual devem guardar equivalência econômica com o prejuízo suportado pela outra parte, sob pena de se induzir o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o enriquecimento sem causa de uma das partes. 5. Hipótese de aquisição de imóvel na planta em que, diante do atraso na entrega das chaves, determinou-se fosse suspensa a correção monetária do saldo devedor. Ausente equivalência econômica entre as duas obrigações/direitos, o melhor é que se restabeleça a correção do saldo devedor, sem prejuízo da fixação de outras medidas, que tenham equivalência econômica com os danos decorrentes do atraso na entrega das chaves e, por conseguinte, restaurem o equilíbrio contratual comprometido pela inadimplência da vendedora. 6. Considerando, de um lado, que o mutuário não pode ser prejudicado por descumprimento contratual imputável exclusivamente à construtora e, de outro, que a correção monetária visa apenas a recompor o valor da moeda, a solução que melhor reequilibra a relação contratual nos casos em que, ausente má-fé da construtora, há atraso na entrega da obra, é a substituição, como indexador do saldo devedor, do Índice Nacional de Custo de Construção (INCC, que afere os custos dos insumos empregados em construções habitacionais, sendo certo que sua variação em geral supera a variação do custo de vida médio da população) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA, indexador oficial calculado pelo IBGE e que reflete a variação do custo de vida de famílias com renda mensal entre 01 e 40 salários mínimos), salvo se o INCC for menor. Essa substituição se dará com o transcurso da data limite estipulada no contrato para a entrega da obra, incluindo-se eventual prazo de tolerância previsto no instrumento. 7. Recurso especial provido. ( REsp 1454139/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 17.6.2014)

 (…)

Neste diapasão, deve incidir atualização, nos moldes contratados, sobre o saldo devedor após o prazo para a entregado imóvel, no entanto, neste caso, devendo ser atualizado apenas até a data da antecipação de tutela concedida pelo juízo a quo (fls. 58/58v), momento no qual fora sobrestada a atualização, que perdurou até o julgamento desta apelação, por força do recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo. Ademais, cabe ressaltar, que a autora não pode ser prejudicada pela marcha processual, que fora justificadamente interrompida por mais de dois anos em razão da suspensão ocasionada pela decisão exarada nos autos do processo n.º 201300125531. Ocorre que os efeitos da antecipação de tutela, tendo em vista o caráter precário da medida, não pode impedir a aplicação integral dos termos contratuais conforme decidido no mérito da demanda. Esta Corte orienta que a superveniência da decisão de mérito absorve os efeitos do provimento liminar, por se tratar de juízo de cognição exauriente, desse modo, "a sentença de improcedência do pedido tem o condão de revogar a decisão concessiva da antecipação, ante a existência de evidente antinomia entre elas" (EAREsp 488.188/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe 19.11.2015). Em face do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para reconhecer a incidência da correção monetária sobre o saldo devedor durante todo o período de atraso na entrega do imóvel. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de agosto de 2018. MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI Relatora. (STJ - AREsp: 1052898 SE 2017/0026666-2, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Publicação: DJ 20/08/2018).

No mais, é cediço que o atraso da entrega do imóvel não pode ser caracterizado como mero aborrecimento, dada a frustração causada ao adquirente de unidade imobiliária, frente ao comprometimento do seu planejamento, quando da mora na entrega do imóvel.

O Código Civil, por sua vez, preceitua, em seu art. 475, ser possível a aplicação de danos morais em favor da parte lesada, diante do inadimplemento do contrato, in verbis:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Todavia, ao compulsar o caso em análise, verifica-se que as partes celebraram termo de transação extrajudicial (ID 21019604), no qual a autora recebeu valor compensatório pelo atraso na entrega do imóvel. O referido termo foi firmado livremente e encontra-se devidamente homologado, tendo eficácia jurídica plena.

Nesse sentido, ao ter aceitado a reparação consensual, a autora renunciou a eventual pretensão indenizatória por dano moral decorrente do mesmo fato, sob pena de enriquecimento ilícito. Ademais, não há comprovação nos autos de qualquer abalo moral residual que justifique nova reparação, considerando que a compensação já foi recebida.

Conclusão:

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas em contrarrazões, CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA PARTE AUTORA para reformar a sentença e julgar PROCEDENTE, em parte, o pedido formulado pela parte autora, extinguindo o feito, com resolução de mérito, a teor do art. 487, I, do CPC, para que sejam compelidas as parte rés:

a) ao pagamento de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde o termo do prazo de tolerância de 180 dias até a data da efetiva entrega do imóvel (data do habite-se), além de 2% (dois por cento), a título de multa moratória, ambos sobre o valor pago ao réu pelos autores;

b) reajustar eventual saldo devedor, aplicando-se o INCC e demais encargos previstos no contrato desde a caracterização da mora, e, a partir deste termo até a efetiva entrega do bem, atualizando-se o valor mediante correção monetária pelo INPC.

Diante do provimento parcial do recurso de apelação, no qual a apelante obteve êxito quanto ao capítulo da sentença que condenou as rés à inversão da cláusula penal e à revisão do saldo devedor, redistribuem-se os ônus sucumbenciais de forma proporcional.

Assim, as rés, ora apeladas, arcarão com 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º, do CPC, enquanto os 50% remanescentes das custas e honorários ficarão sob responsabilidade da autora, proporcionalmente à sua sucumbência parcial.

Quanto aos honorários advocatícios devidos aos patronos das rés, fixo-os em 10% sobre o valor da causa, observando-se, entretanto, a suspensão da exigibilidade em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita à autora, conforme preceitua o artigo 98, § 3º, do CPC.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator