PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000508-37.2022.8.05.0254 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: CLAUDINEIA BATISTA DA SILVA e outros |
| Advogado(s): DANYELLA COSTA GONCALVES, RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA |
| APELADO: MUNICIPIO DE TANQUE NOVO e outros |
|
Advogado(s): RODRIGO BITENCOURT DE OLIVEIRA, DANYELLA COSTA GONCALVES
Relator: Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
|
Trata-se de Apelações Cíveis Simultâneas interpostas por CLAUDINEIA BATISTA DA SILVA E MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO com o objetivo de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Rel. de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Tanque Novo que, nos autos da Ação de Cobrança nº 8000508-37.2022.8.05.0254, julgou parcialmente procedente o pedido autoral, nos seguintes termos:
Pelo exposto, com fundamento no art. 487, I, extingo o feito com apreciação do mérito, e, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado para, declarando a nulidade do contrato objeto da presente demanda, condenar o acionado a efetuar o depósito dos valores devidos a título de FGTS, referente ao(s) período(s) de maio e 15 dias de junho de 2018 e março de 2020, na conta vinculada do(a) demandante, reconhecendo, ainda, o direito deste último ao levantamento dos referidos valores, na forma do art. 20, II, da Lei n.º 8.036/90.
O cálculo da mora deverá observar a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Condeno a parte acionada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, em R$ 1.500,00 (hum mil quinhentos reais) na forma do art. 85, § 4º, do NCPC, devidamente atualizado, considerando-se o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço e o tempo de tramitação do processo. Nos mesmos termos, condeno a parte autora diante de sua sucumbência parcial ao pagamento de honorários advocatícios à parte acionada, os quais arbitro em R$ 1.500,00 (hum mil quinhentos reais), cuja cobrança fica suspensa ante a gratuidade que lhe foi deferida.
Deixo de condenar a parte ré nas custas processuais pois, não houve pagamento de custas pela parte autora no decorrer da ação, não havendo o que ressarcir, e ainda por ser beneficiário de isenção.
Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 496, § 3 º, III, do CPC).
Certificado o trânsito em julgado, e, se nada for requerido, arquive-se os autos com baixa na distribuição.
Atribuo a presente, força de ofício/mandado.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Presentes os pressupostos processuais, conheço dos recursos. Sem recolhimento de custas recursais, por serem os recorrentes, respectivamente, beneficiária da justiça gratuita (Id 95045154) e ente público.
Passo à análise dos autos.
A controvérsia recursal cinge-se a verificar: (i) se é devida a condenação do Município de Tanque Novo ao recolhimento do FGTS mesmo diante da nulidade do contrato de trabalho; (ii) qual o período efetivamente laborado pela autora; (iii) se é cabível a restituição dos valores descontados a título de ISS.
Apelação da autora
No que concerne à extensão do período laborado, observa-se que a sentença limitou a condenação ao recolhimento do FGTS apenas a determinados meses, sob o fundamento de que somente tais períodos estariam comprovados nos autos.
Entretanto, examinando o conjunto probatório, verifica-se que a autora juntou documentos capazes de demonstrar a prestação de serviços no ano de 2018 (Id 95045100) na função de bibliotecária, bem como registro posterior indicando o exercício de atividades em março de 2020 (Id 95045151) na função de acompanhante de alunos especiais, comprovando, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, fato constitutivo de seu direito, qual seja, a prestação de serviços ao ente municipal.
Com efeito, tais elementos evidenciam, a princípio, que a relação mantida entre as partes não se restringiu aos períodos pontuais reconhecidos na sentença.
Caberia, assim, ao ente municipal demonstrar eventual descontinuidade do vínculo ou a limitação da contratação, mediante a juntada de documentos funcionais ou registros administrativos pertinentes, ônus do qual não se desincumbiu.
Ressalte-se, ainda, que o fato de a autora ter exercido funções distintas ao longo do período indicado – inicialmente como bibliotecária e posteriormente como acompanhante de alunos especiais – não afasta a presunção de continuidade da prestação de serviços, sobretudo porque ambas as atividades foram desempenhadas em favor do mesmo ente municipal. Demonstrado o início do vínculo e inexistindo prova de sua interrupção, presume-se a continuidade da relação laboral durante o período reclamado, incumbindo ao ente público comprovar eventual descontinuidade da contratação, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse contexto, impõe-se a reforma parcial da sentença para reconhecer que a autora prestou serviços ao Município no período compreendido entre maio de 2018 e março de 2020, fazendo jus, por conseguinte, ao recolhimento do FGTS referente a todo o período laborado.
No tocante ao pedido de restituição dos valores descontados a título de ISS, verifica-se que a autora demonstrou nos autos a realização de descontos sobre sua remuneração (Id. 95045151 – pág. 6).
Ocorre que o Imposto Sobre Serviços incide sobre a prestação de serviços por contribuinte autônomo ou pessoa jurídica, não sendo aplicável à remuneração decorrente da prestação de trabalho pessoal ao ente público contratante.
Assim, a retenção efetuada revela-se indevida, impondo-se a restituição dos valores descontados, devidamente atualizados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Dessa forma, conclui-se pela reforma parcial da sentença prolatada pelo Juízo de origem, a fim de reconhecer a prestação de serviços no período compreendido entre maio de 2018 e março de 2020, bem como determinar a restituição dos valores descontados indevidamente a título de ISS.
Apelação do Município de Tanque Novo
Conforme reconhecido na sentença, a contratação da autora ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, circunstância que afronta o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, impondo o reconhecimento da nulidade do vínculo.
Assim, reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, torna-se devido à contratada o recolhimento dos depósitos de FGTS referentes ao período trabalhado, por disposição expressa no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e orientação adotada pelo STF no julgamento do RE n. 705.140/RS com repercussão geral, que firmou a seguinte tese:
Tese: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
Reafirmou-se o entendimento do STF no julgamento do RE 765320 MG (Tema 916). Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).
Tese:
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.
Conclui-se, assim, que devido o recolhimento das parcelas do FGTS correspondente ao tempo laborado pela autora ao ente municipal, uma vez que não demonstrado o pagamento da verba trabalhista pelo apelante, ônus que lhe competia, segundo o art. 373, II, do CPC.
Desse modo, não procede a alegação do ente municipal de que a nulidade do contrato impediria a condenação ao recolhimento do FGTS, razão pela qual deve ser mantida a sentença nesse aspecto.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER DE AMBOS OS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO AO MUNICÍPIO DE TANQUE NOVO E DAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, para reconhecer a prestação de serviços no período compreendido entre maio de 2018 e março de 2020, determinando o recolhimento do FGTS referente a todo o período laborado, bem como condenar o município à restituição dos valores descontados indevidamente a título de ISS.
Em razão da reforma da sentença e do provimento do recurso da autora, afasto a sucumbência recíproca reconhecida na origem e condeno o Município de Tanque Novo ao pagamento dos honorários advocatícios, que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator