PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0030981-87.2006.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JOSE MARTINS ALENCAR |
| Advogado(s): ANGELA MASCARENHAS SANTOS |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Conforme exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por JOSE MARTINS ALENCAR contra sentença proferida pelo Juízo da Vara de Acidentes de Trabalho da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação de nº 0030981-87.2006.8.05.0001, por si ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, que julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, mantenho os efeitos da medida antecipatória concedida até 18/05/2017 e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, condenando o INSS a conceder o benefício auxílio por incapacidade temporária acidentário B-91 (antigo auxílio-doença) com DIB em 31/12/2005 e DCB em 18/05/2017, observada a prescrição quinquenal, em sendo o caso.
Condeno ainda o ente previdenciário demandado a efetuar o pagamento da verba apurada, se houver, de forma retroativa, compreendendo todos os valores devidos e não pagos, compensando-se parcelas recebidas pela parte Autora na titularidade de qualquer outro benefício não acumulável no mesmo período, acrescidas de correção monetária e juros de 0,5% (meio por cento) ao mês, e, a partir dessa data, com a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1ª-F, da Lei nº. 9.494, de 10 de setembro de 1997, modificado pela Lei nº 11.960, de 29 de junho de 2009.
Contudo, os valores devidos pelos benefícios em atraso serão atualizados nos termos dos arts. 41 e 41-A da Lei 8213/91 e alterações posteriores (a partir da edição da Lei 1.430/2006 o INPC, nos termos da decisão proferida no Resp. 1.492.221), até a data do cálculo exequendo e, a partir de então, o IPCA-e, nos termos do art. 31, da Lei n.º 13.707/2018. Já a partir de 09/12/2021, data da publicação da EC 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º da referida emenda constitucional.
Como corolário, extingo o processo com resolução de mérito com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Isento o demandado do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 8º, §1º, da Lei 8.620/93, condeno-o, contudo, em verba honorária sucumbencial, a qual fixo no percentual mínimo correspondente à faixa prevista no art. 85, § 3º, do CPC/2015, sobre o total das prestações vencidas até a data da publicação da sentença (Súmula n. 111, STJ), incluindo aquelas eventualmente recebidas por força de tutela de urgência, obtido mediante simples cálculo aritmético, ficando o INSS advertido que o eventual pagamento de benefício acidentário pela via administrativa, seja total ou parcial, após a citação válida, não tem o poder de alterar a base de cálculo para os honorários advocatícios, nos termos do Tema 1.050, do Superior Tribunal de Justiça.
Deixo de encaminhar esta sentença à Superior Instância para o reexame necessário, em razão da condenação ou proveito econômico obtido nesta demanda ser inferior a 1000 salários-mínimos, conforme disposto no artigo 496, §3º, I do CPC.
Aguarde-se o prazo para recurso voluntário. Ocorrendo, retornem-se os autos para as providências dos §§ 1º e 2º do artigo 1010 do mesmo Código. Não interposto por qualquer das partes, certifique-se o trânsito em julgado para dar início à execução.”
Conheço do recurso interposto, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
O objeto da controvérsia recursal versa acerca do acerto, ou não, do juízo a quo, que julgou procedentes os pedidos autorais, mas deixou de conceder ao Apelante o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
Pois bem. Do exame atento dos autos, infere-se que razão assiste a parte Apelante, restando necessária a reforma parcial da sentença guerreada. Explico.
A aposentadoria por invalidez acidentária é devida ao segurado que, por doença ou acidente, for considerado incapaz para o exercício de suas atividades laborais ou qualquer outra que lhe garanta o sustento, conforme art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
O referido dispositivo exige análise cuidadosa das circunstâncias do caso concreto, para aferir a incapacidade do segurado em relação à atividade que lhe assegure subsistência, considerando fatores como formação profissional, idade, grau de instrução e demais elementos relevantes.
Tal interpretação deve estar alinhada aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e do direito fundamental à saúde (art. 196, CF). Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet ensina que:
“Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”
(Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 60).
Assim, a impossibilidade de subsistência do segurado, decorrente de incapacidade total e permanente, deve ser o critério fundamental para a concessão do benefício. Nesse sentido, Antonio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni afirmam:
“Na atual conjuntura de desemprego, há que se analisar com certo cuidado a situação do segurado na hora da decisão de aposentá-lo ou não por invalidez. Em primeiro lugar a lei utiliza a expressão ‘atividade que lhe garanta a subsistência’. Isso quer dizer que outros fatores devem ser analisados, além da mera seqüela incapacitante. Assim devem ser tidos em conta a idade, a escolaridade, o meio social, a capacidade profissionalizante, etc.”
(Acidente do Trabalho e Doenças Ocupacionais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47).
Dessa forma, não apenas os requisitos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado devem ser considerados para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente.
No presente caso, os “prognósticos sociais” do Apelante são limitados: trata-se de pessoa com mais de 58 anos, portadora de doenças diagnosticadas desde 2003, que exerceu atividade bancária por mais de 39 anos e sempre teve indicação médica para afastamento definitivo.
Além disso, após ser submetido à perícia médica (Id. 85104095), a perita concluiu que a doença tem relação direta com a atividade laboral, podendo ser classificada como DORT (Doenças Osteomusculares Relacionadas ao Trabalho), além de identificar “síndrome do túnel do carpo leve à direita” e “radiculopatia cervical moderada à direita, acarretando incapacidade para o exercício das atividades habituais”.
Questionada sobre a incapacidade para o exercício da atividade habitual, respondeu afirmativamente, embasada em laudos, relatórios, histórico clínico e exame físico.
Neste sentido, considerando as patologias, idade, longa atividade bancária e a indicação médica para afastamento definitivo, verifica-se grande dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, configurando-se evidente a necessidade da aposentadoria por incapacidade permanente.
A flexibilização na aplicação das normas previdenciárias é necessária, de modo que além dos critérios do art. 42 da Lei nº 8.213/91, devem ser ponderados fatores sociais, culturais, profissionais e a idade, que evidenciam a inviabilidade de adaptação do segurado a outra atividade.
Tal entendimento encontra respaldo em reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica nos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL ALIADA ÀS CONDIÇÕES PESSOAIS. ANÁLISE. POSSIBILIDADE.
1. "Ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho, pode o magistrado considerar outros aspectos relevantes, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado, para a concessão da aposentadoria por invalidez" (AgRg no AREsp 308.378/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 21/05/2013).
2. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Súmula 83 do STJ.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.036.962/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 9/9/2022.)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus.
2. necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado.3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 384.337/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/10/2013, DJe de 9/10/2013.)
Esta Corte de Justiça também vem julgando no mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LESÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. BANCÁRIA. SÍNDROME DO TÚNEL DO CARPO E SÍNDROME DO MANGUITO ROTEADOR. LESÃO POR ESFORÇO REPETITIVO. DOENÇA OCUPACIONAL. LER/DORT. INCAPACIDADE LABORAL CARACTERIZADA. JUÍZO DE CONVICÇÃO A PARTIR DE ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS. SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CESSAÇÃO INDEVIDA. FIXAÇÃO DO DIB AO DIA POSTERIOR À DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. CONDENAÇÃO ILÍQUIDA. POSTERGAÇÃO DA FIXAÇÃO HONORÁRIA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. APELO DO RÉU IMPROVIDO.
Trata-se de recurso interposto pela autarquia previdenciária contra sentença que deferiu pedido de aposentadoria por invalidez da autora, determinou o pagamento dos valores retroativos de auxílio-doença Na hipótese dos autos, a analise do conjunto probatório demonstrou que o segurado esta acometida de doença ocupacional que foi desencadeada e/ou agravada em razão da execução de atividade de trabalho (bancária) exposta permanentemente aos fatores de risco esforço repetitivo e ergonômico. Na espécie, restou evidenciada a incapacidade laboral do segurado decorrente da aquisição de patologia laboral (LER/DORT), especialmente porque a incapacidade laboral do obreiro deve ser apurada em relação ao trabalho habitual exercido pelo trabalhador antes do surgimento da moléstia ocupacional. As conclusões do laudo pericial oficial restaram isoladas dos demais elementos de prova técnica acostados aos autos, especialmente porque houve o expresso reconhecimento, por parte da Autarquia previdenciária, que a doença surgiu em razão da atividade profissional exercida pelo segurado. Extrai-se do caderno processual, farta prova médica e técnica comprovando o nexo de causalidade e a impossibilidade de trabalho da segurada para o desempenho da sua atividade profissional habitual de bancária. O julgador não está adstrito à conclusão da prova pericial, podendo firmar a sua convicção por outros elementos de prova, forte nos termos do 479 do CPC c/c art. 371 do CPC/2015. Aplicação do princípio da livre apreciação da prova. Por derradeiro, impende consignar que, em se tratando de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios deverão ser fixados no momento da liquidação do julgado, para que estejam dentro dos limites dispostos no § 3º do art. 85, merecendo, nesse aspecto, ser reformada ex officio a sentença ora objurgada . Apelo do INSS improvido. Sentença reformada em reexame necessário.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8008320-89.2017.8.05.0001, em que figuram como apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e como apelada MAYRA CAROLINA DE ALMEIDA FARIAS. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em negar provimento ao recurro , nos termos do voto do relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 80083208920178050001 VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTÁRIA INDEFERIDA. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O TRABALHO HABITUAL. REABILITAÇÃO IMPROVÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS ECONÔMICAS, SOCIAIS E CULTURAIS. PRECEDENTES DO STJ. DIB. CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PARÂMETROS A SEREM DEFINIDOS NO RE N. 870947. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1. Adotando de forma isolada a conclusão do laudo pericial, o juízo a quo deferiu apenas o restabelecimento do auxílio-doença acidentário. Contudo, avaliando as demais circunstâncias fáticas do caso em análise, infere-se que, em verdade, deve ser deferida a aposentadoria por invalidez ao recorrente.
2. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, flexibilizando o rigor da norma, tem autorizado a concessão da aposentadoria por invalidez em casos de incapacidade parcial, nas hipóteses em que se verifica que as circunstâncias econômicas, sociais e culturais demonstram impossibilidade de reabilitação.
3. Dessa forma, o acervo probatório aponta inúmeros aspectos relevantes que corroboram a incapacidade total do autor, como a idade, o exercício da mesma função por muitos anos e os sucessivos afastamentos por acidente do trabalho.
4. No que tange à DIB, o STJ já firmou o entendimento de que "o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir do dia seguinte à cessação de eventual auxílio-doença anteriormente concedido" (AgInt no AREsp 980.742/SP).
5. Adequados os capítulos que tratam da isenção da autarquia ao pagamento das custas, dos honorários advocatícios de sucumbência e dos juros, merece reforma a sentença apenas no regime adotado para correção monetária, de forma que será aplicável na forma a ser estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento definitivo do RE n. 870.947/SE.
(TJ-BA - REEX: 03112071720148050001, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/10/2019)
Isto posto, constata-se que o Apelado, em razão das doenças relacionadas à atividade profissional, não está apto a exercer função que lhe garanta subsistência, não apenas pela limitação física, mas também pelos fatores socioeconômicos, culturais e profissionais, além da idade avançada.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para reformar parcialmente a sentença e conceder a aposentadoria por incapacidade permanente ao Apelante, com o pagamento do benefício previdenciário, acrescido de juros e correção monetária, na forma da lei, a ser apurado em fase de liquidação.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
R/3