PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8013913-38.2024.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ALIKS DOS SANTOS SILVA |
| Advogado(s): DESIREE RESSUTTI PEREIRA, LUCAS CAVALCANTI SOARES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
1. PRELIMINAR. DESLOCAMENTO. TESE MERITÓRIA.
O inconformismo sustentado nos recursos se inicia com a alegação, rotulada de preliminar, de nulidade das provas colhidas no feito, tendo em vista que supostamente obtidas de modo ilegal, mediante invasão desautorizada de domicílio alheio sem justa causa.
Ab initio, impende o registro de que a matéria, embora tenha recebido o rótulo de "preliminar", revolve o próprio mérito do recurso e com ele deve ser apreciada.
As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou desprovimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o feito na origem ou modificar a situação do recorrente.
Mutatis mutandis, em face da originária temática cível, porém preservada a vinculação material à Teoria Geral dos Recursos, a compreensão se ilustra na jurisprudência desta própria Corte de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PRELIMINARES. VÍNCULO COM O PROCESSAMENTO DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DIRETA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. MOMENTO. ALTERAÇÃO. DOCUMENTOS NOVOS. JUNTADA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais cingem-se aos temas atinentes ao processamento do próprio recurso, não abrangendo as arguições preliminarmente analisadas na ação originária, que compõem o próprio mérito do Apelo e com ele devem ser apreciadas. Preliminares não conhecidas. 2. A prescrição direta do crédito tributário, configurada antes da propositura da ação, pode ser decretada de ofício, sendo despicienda a prévia intimação da Fazenda Pública. Inteligência da Súmula nº 409, do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em sede recursal, somente se admite a juntada de documentos novos, não sendo possível a apresentação daqueles anteriores ao ajuizamento da lide, com o fito de modificar a realidade fática examinada. 4. Recurso não provido." (TJ-BA - APL: 01307691620028050001, Relator: Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/11/2016)
"1. APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINARES DIVERSAS - ERRORS IN PROCEDENDO E IN JUDICANDO - MATÉRIAS DO MÉRITO DO RECURSO, QUE ASSIM DEVEM SER ANALISADAS - PRELIMINARES NÃO CONHECIDAS. As preliminares recursais são aquelas que se antepõem à apreciação das razões de fundo do próprio recurso pela instância ad quem, não se as havendo de confundir com as questões preliminares arguíveis na primeira instância ou vícios de procedimento ali encampados, passíveis de reexame, se reiterados, no mérito recursal. Desse modo, verificando-se que a parte recorrente, sob o manto das oito preliminares que suscitou, apenas invoca matérias que levariam, se acolhidas, ao provimento do apelo - e não à ausência de análise de seu mérito -, tem-se que tais teses consistem no próprio mérito recursal, com ele devendo ser analisadas. (...) 11. APELAÇÃO IMPROVIDA." (TJBA - APCv 0012267-07.2004.8.05.0080 3ª CC Rel. Des. Sinésio Cabral Filho julgado em 28/07/2009)
[Destaques da transcrição]
Nesta própria Segunda Turma, outra não é a compreensão sedimentada, inclusive em processo de idêntica discussão, conforme se ilustra:
“APELAÇÃO CRIME. DEFENSOR DATIVO. NOMEAÇÃO. NULIDADE. PRELIMINAR. MATÉRIA MERITÓRIA. ANÁLISE. DESLOCAMENTO. VÍCIO. INOCORRÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. ATENDIMENTO. INDISPONIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. ESTADO. RESPONSABILIZAÇÃO. SENTENÇA CRIMINAL. VIABILIDADE. VALOR. TABELA. OBSERVÂNCIA. DECISUM. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. Precedentes. 2. A teor do que prescrevem o art. 5º da Lei nº 1.060/50 e o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia, inexistente a possibilidade de atuação da Defensoria Pública para a prestação de serviços ao Réu juridicamente necessitado, é lícito ao Magistrado designar advogado para que assim o faça, ao qual são devidos os respectivos honorários, conforme tabela organizada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e sob responsabilidade de pagamento do Estado. Precedentes, inclusive desta Corte de Justiça. 3. Não se configura ato de inovação ao Estado, ensejando qualquer nulidade ao feito por cerceamento de defesa ou desrespeito ao devido processo legal, a responsabilização pelo pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo do acusado, diretamente no processo criminal, eis que consequência natural da atuação profissional reconhecida por sentença. 4. Ausente defensor público para atuação na Comarca, e constatada a efetiva atuação do patrono dativo no processo, bem assim observados os limites estabelecidos em tabela oficial de honorários da advocacia, impõe-se a manutenção da sentença que os fixou. 5. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 00002284720168050018, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 10/04/2019).
“APELAÇÃO CRIME. PRELIMINAR. FLAGRANTE. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA MERITÓRIA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. ARMAZENAMENTO DESTINADO À MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INEQUÍVOCO QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS. ESTADO FLAGRANCIAL PROTRAÍDO NO TEMPO. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO PELO MÍNIMO. PENA INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. O delito reprimido pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela venda direta de entorpecentes ilícitos. 3. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão com o Réu de mais de 800gr de maconha, sendo mais de 70 (setenta) trouxinhas já acondicionadas sob a forma em que comumente comercializada, configura-se a incursão objetiva na norma penal incriminadora, haja vista que materializado um de seus verbos nucleares. 4. No esteio do entendimento fixado nas Cortes Superiores, o delito de tráfico de drogas afigura-se de permanente estado de flagrância, comportando a possibilidade de ingresso de policiais na residência do flagranteado, desde que para apurar fundado indício da prática criminosa, do que não decorre qualquer nulidade, sobretudo quando evidenciado que ele próprio deu causa à incursão. 5. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação e a Defesa não produziu qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de qualquer intento deliberado daqueles em prejudicar o Acusado. Precedentes do STJ. 6. Reconhecida, diante de suas características específicas, a adequação da conduta do agente ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, sobretudo quando a apreensão destes envolve quantidade manifestamente incompatível com a respectiva arguição. 7. Ainda que presentes atenuantes genéricas para a conduta delitiva, é vedada a redução da reprimenda intermediária para aquém do mínimo legal, nos termos do que preconiza a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, estando aquela fixada, para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não há como ser minorada, mesmo em se reconhecendo a hipótese de confissão espontânea do crime. 8. Aplicada a fração redutora máxima decorrente do reconhecimento delitivo em sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não se estabelece, à míngua de recurso da acusação, possibilidade de revisão deste capítulo sentencial. 9. A teor dos artigos 33 e 44 do Código Penal, a condenação do acusado a reprimenda definitiva superior a 01 (um) e inferior a 04 (anos) de privação de liberdade autoriza, diante da ausência de elementos impeditivos específicos, a fixação do regime inicial aberto para o seu cumprimento, bem assim sua substituição por penas restritivas de direitos. Logo, constatando-se assim já se ter determinado no julgado, não há reparo a ser feito nas correspondentes disposições. 10. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 05058987620178050146, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/02/2019)
[Destaques da transcrição]
No caso dos autos, a rotulada “preliminar” revolve capítulo específico da sentença, atrelado à admissão probatória, ou seja, substrato próprio do julgado, e não qualquer tema que deva ser analisado em apartado.
Assim, não se cuidando de tema afeto ao processamento da própria apelação, mas voltado à reforma de capítulo específico da sentença, sua análise há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito recursal.
2. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO.
A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante, do Auto de Exibição e Apreensão, dos Laudos Periciais da arma e dos cartuchos (ID 471092403) e, fundamentalmente, pelo Laudo Pericial Definitivo (ID 474485503), que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida (cocaína), substância esta capaz de causar dependência física e psíquica, de uso proscrito em todo o território nacional.
No tocante à autoria, o conjunto probatório judicializado é robusto e não deixa margem para dúvidas. Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apresentam narrativa coesa, lógica e detalhada.
Com efeito, o SD Alexandre Sousa Marques relatou que a guarnição deslocou-se ao bairro Jardim Limoeiro após denúncia de tráfico armado, vindo a abordar o apelante em via pública. Segundo o miliciano, com Aliks foi encontrada cocaína acondicionada em pequenos saquinhos, além de um revólver.
No mesmo sentido, o SD Anderson Francis Pereira Caldas ratificou a dinâmica, pontuando que a arma de fogo estava ostensivamente na cintura do réu, sob a camisa, enquanto os entorpecentes estavam guardados em uma pochete.
Ressalte-se que os relatos dos agentes públicos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, sendo aptos a embasar o édito condenatório quando em harmonia com os demais elementos de prova, conforme consolidado na jurisprudência pátria. A respeito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se admite sustentação oral no julgamento de agravo regimental, nos termos do art. 159 do RISTJ.
2. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita aos Tribunais de 2º grau, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas, desde que a pena do recorrente não se agrave, o que caracterizaria a reformatio in pejus. Portanto, ao trazer novos argumentos jurídicos, e não fáticos, para sustentar a condenação do ora agravante, a Corte a quo não incorreu em ilegalidade.
Precedentes.
3. A condenação foi sustentada pelos depoimentos firmes dos policiais, que realizaram a abordagem após receberem denúncias de direção perigosa de um Corsa branco e perceberem um nervosismo anormal do paciente e do corréu, que fizeram "movimentos de que iam parar o veículo, depois aceleraram novamente" (e-STJ, fl. 68) e gaguejaram ao serem perguntados sobre ilícitos no carro. Assim, houve fundadas razões e suspeitas que justificassem a ação dos policiais. Precedentes.
4. "Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese." (AgRg no HC 800. 470/SP, Minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe 16/6/2023).
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.250/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
A tese defensiva de desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) revela-se manifestamente improcedente. Para a distinção entre o tráfico e o uso, o magistrado deve considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente (art. 28, § 2º, da referida Lei).
No caso concreto, a apreensão de 67 gramas de cocaína — droga de alto poder viciante e nocividade — já fracionada em porções individuais, pronta para a comercialização, é fator que indica, por si só, a destinação mercantil. Somando-se a isso, o fato de o réu estar em posse de um revólver calibre .38, sem numeração, municiado em local apontado como ponto de tráfico afasta qualquer verossimilhança na alegação de uso exclusivo.
A posse de armamento no contexto da traficância é circunstância típica de quem exerce o comércio ilícito, servindo para a guarda do território e proteção do material espúrio.
Ademais, a versão apresentada pelo apelante em seu interrogatório — de que nada de ilícito portava e que teria sido vítima de um "conluio" policial — carece de qualquer suporte probatório. A defesa não logrou demonstrar qualquer motivo idôneo para que os policiais, que sequer conheciam o réu anteriormente, tivessem interesse em incriminá-lo falsamente.
Portanto, resta plenamente configurado o crime de tráfico de drogas, sendo inviável a absolvição ou a desclassificação. Da mesma forma, mantém-se a incidência da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, ante o nexo funcional evidente entre o porte da arma de fogo e a atividade de traficância, conforme a sistemática dos recursos repetitivos do STJ (Tema 1.259).
3. DA INVASÃO DOMICILIAR
Por seu turno, não prospera a alegação recursal de que a apreensão da droga teria sido ilegal, contaminando todo o arcabouço probatório acerca da materialidade do fato – teoria dos frutos da árvore envenenada -, diante de invasão não autorizada à residência do réu.
Sem maiores digressões, não se descure do entendimento dos tribunais superiores no sentido de que “o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (STJ - AgRg no HC: 865946 SP 2023/0397497-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024). No mesmo direcionamento:
“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n. 1.574.681/RS e HC n. 598.051/SP.
2. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, quando a ré avistou os policiais militares, saiu correndo para o interior do imóvel e, em razão disso, os policiais ingressaram em sua residência.
3. Uma vez que não há nem sequer como inferir - de fatores outros que não o simples fato de a ré haver corrido para o interior da residência ao avistar os policiais - que a recorrente estivesse praticando o delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não há razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, na residência da acusada, de substâncias entorpecentes, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas no recurso (desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, redução da pena-base, incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixação de regime inicial mais brando e substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos).
5. Recurso especial provido, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver a recorrente em relação ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(STJ - REsp 1789371/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021)”.
"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de "margarina" contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como 'maconha'. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. 4. Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no AREsp: 1928936 SC 2021/0223129-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2021)
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 2. Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte. 3. Neste caso, a Polícia Civil recebeu informações acerca da prática do comércio espúrio de entorpecentes na casa do agravante. Essas informações foram confirmadas pelos vizinhos, que optaram por não se identificar, temendo represálias. Assim, o contexto fático delineado nos autos, portanto, dá suporte para que os agentes concluíssem pela existência de situação de flagrante apta a permitir o ingresso no domicílio. Em outras palavras, as circunstâncias que antecederam o ingresso dos policiais evidenciaram de maneira suficiente a ocorrência de crime permanente de modo a excepcionar a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio. 4. Agravo regimental improvido." (STJ - AgRg no HC: 651377 SE 2021/0073079-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/08/2021)
Nesse diapasão, cabe ao julgador avaliar se havia, ou não, no caso concreto, existência de fundadas razões (justa causa) que autorizassem o ingresso em domicílio alheio, sem a devida autorização judicial, pelos policias.
No caso concreto, a atuação policial não foi arbitrária ou baseada em meras suspeitas. Compulsando os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, verifica-se que os policiais militares SD Alexandre Sousa Marques e SD Anderson Francis Pereira Caldas foram uníssonos em afirmar que a abordagem ocorreu em via pública, nas proximidades de uma oficina onde o réu se encontrava. A diligência foi motivada por informações específicas sobre um indivíduo com as vestes e características do apelante que estaria armado e traficando na localidade.
A "fundada suspeita" para a busca pessoal (art. 244 do CPP) restou configurada pela convergência entre a denúncia recebida e a localização do suspeito com as exatas características informadas. Quanto à alegação de invasão de domicílio, não há nos autos comprovação de que a apreensão relevante para a condenação tenha ocorrido no interior da residência de forma ilegal. Os policiais afirmaram que a arma estava na cintura do réu e parte da droga em uma pochete, tudo em via pública. Eventual apreensão complementar no imóvel não contamina a prova principal colhida em flagrante visível.
Portanto, não acolho a nulidade suscitada.
4. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA NECESSÁRIA.
Neste ponto, a sentença merece reparo.
Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Valorou negativamente as circunstâncias do crime pelo fato de a arma estar municiada com 4 cartuchos. Embora a defesa alegue bis in idem, a jurisprudência permite que o fato de a arma estar pronta para uso imediato (municiada) seja considerado como gravidade concreta nas circunstâncias judiciais, enquanto o "tráfico armado" em si fundamenta a majorante. Mantenho a pena-base conforme fixada.
Na segunda fase, reside a principal modificação deste acórdão. O apelante confessou a posse do material em sede policial, embora tenha apresentado versão diversa em juízo.
O entendimento deste Tribunal e das Cortes Superiores é no sentido de que a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) deve incidir sempre que a manifestação do réu for utilizada, ainda que minimamente, para reforçar o convencimento do julgador. Mais do que isso, por se tratar de "ato da parte", a confissão gera um direito subjetivo ao abrandamento da sanção, prescindindo da análise sobre o quanto ela influiu na sentença. A dicção do art. 155 do CPP não impede o reconhecimento de circunstância objetiva favorável ao réu colhida na fase inquisitorial.
Dessa forma, reconheço a atenuante da confissão espontânea.
Considerando que o réu é reincidente, deve-se aplicar a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, conforme o Tema 585 do STJ.
Nessa linha intelectiva:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . AUMENTO DA PENA-BASE PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PERSONALIDADE DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO PARCIAL . NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. NÃO CABIMENTO . COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO. MANTIDO O REGIME FECHADO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I . Caso em exame 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que, em sede de condenação por tráfico de drogas, fixou a pena-base 1/3 acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), e da personalidade do réu, que tentou incriminar falsamente os policiais. A agravante da reincidência foi considerada na dosimetria e o regime inicial de cumprimento da pena foi estabelecido como fechado. II . Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) se houve ilegalidade na exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e da personalidade do réu; (ii) se a atenuante da confissão parcial deve ser compensada com a agravante da reincidência; (iii) se é possível aplicar o regime inicial fechado, considerando a reincidência e as circunstâncias do caso. III. Razões de decidir 3 . A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, com base na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo também legítima a consideração da personalidade do réu, que tentou incriminar falsamente os policiais, como fator de exasperação da pena . 4. A confissão parcial do réu, ainda que não tenha sido determinante para a condenação, deve ser reconhecida e compensada integralmente com a agravante da reincidência, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte e da Súmula 545 do STJ. 5. Mantém-se o regime inicial fechado, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência específica do réu, conforme autorizado pelos arts . 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e pela gravidade do delito equiparado a hediondo.IV. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo a atenuante da confissão e compensando-a com a agravante da reincidência, redimensionando a pena para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa. (STJ - AREsp: 2344727 SP 2023/0135673-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2024)
Assim, a pena intermediária retorna ao patamar da pena-base: 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, resta inviável a aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), dada a reincidência do agente. Incide apenas a causa de aumento do art. 40, IV, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
Fazendo o cálculo: 05 anos, 07 meses e 15 dias + 1/6 resulta em uma pena definitiva de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.
O regime inicial deve ser mantido no fechado, em virtude da reincidência e da existência de circunstância judicial negativa (art. 33, § 2º, 'a' e 'b', e § 3º, do CP). Pela mesma razão, é inviável a substituição por penas restritivas de direitos.
Quanto à pena de multa, esta é de aplicação cumulativa e obrigatória, não havendo previsão legal para seu afastamento por hipossuficiência, devendo eventual pedido de parcelamento ser dirigido ao juízo da execução.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação interposto por ALIKS DOS SANTOS SILVA, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a reincidência, redimensionando a pena definitiva para 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença.
É o voto.
Salvador/BA,
DES. ABELARDO PAULO DA MATTA NETO
Relator