PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022081-05.2019.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): |
| APELADO: SANT COMERCIAL SANTA RITA LTDA |
| Advogado(s): TITO BRITO CAVALCANTI |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
No mérito, o recurso não merece provimento.
A controvérsia cinge-se à validade da exclusão da empresa apelada do regime do Simples Nacional, fundada na ausência de inscrição municipal e alvará de funcionamento.
Inicialmente, cumpre destacar que a Lei nº 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) promoveu significativas alterações no regime de liberação de atividades econômicas, estabelecendo novos paradigmas para o exercício da livre iniciativa.
A referida lei, norteada pelos princípios da liberdade no exercício de atividades econômicas, da boa-fé do particular perante o Poder Público, da intervenção subsidiária e excepcional do Estado e do reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado, conferiu tratamento diferenciado às atividades classificadas como de baixo risco.
Conforme dispõe o art. 3º, inciso I da Lei nº 13.874/2019, constitui direito de toda pessoa desenvolver atividade econômica de baixo risco sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica.
A Resolução nº 51/2019 do Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios esclareceu que as atividades classificadas como "baixo risco A" estão dispensadas de solicitar aos órgãos públicos autorização prévia, exceto os cadastros exigidos para fins tributários e previdenciários.
No caso dos autos, verifica-se que a empresa apelada exerce atividade de comércio atacadista de mercadorias em geral com predominância de produtos alimentícios (CNAE 4691500), classificada como "baixo risco A" nos termos do Anexo I da Resolução nº 51/2019.
Consequentemente, a empresa está dispensada da obtenção de alvará de funcionamento, permanecendo apenas sujeita aos cadastros exigidos para fins tributários e previdenciários, conforme expressamente previsto no parágrafo único do art. 1º da Resolução nº 51/2019.
A conduta do município apelante, ao exigir documentação para fins de expedição de alvará de funcionamento e posteriormente excluir a empresa do Simples Nacional por ausência de tal documento, revela-se desarrazoada e contrária aos princípios estabelecidos pela Lei de Liberdade Econômica.
Com efeito, não se mostra proporcional nem razoável excluir empresa do regime tributário simplificado por ausência de documento cuja expedição foi dispensada por lei federal.
Ademais, as exigências impostas pelo município para a regularização cadastral, notadamente a apresentação de certidão de propriedade quando já apresentado contrato de locação com cessão de direitos hereditários devidamente documentada, configuram obstáculos desarrazoados ao exercício da atividade econômica.
O art. 3º, inciso XI da Lei nº 13.874/2019 veda expressamente a exigência de medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, entendida como aquela que se mostra sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive quando utilizada como meio de coação ou intimidação.
No caso concreto, as exigências municipais caracterizam-se como desproporcionais e abusivas, em flagrante violação aos princípios norteadores da Lei de Liberdade Econômica e aos direitos fundamentais da livre iniciativa e do livre exercício de atividade econômica (art. 170 da Constituição Federal).
É relevante destacar que o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 106 do Código Tributário Nacional, impõe a aplicação imediata da Lei nº 13.874/2019 aos casos pendentes, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.
Por outro lado, a exclusão indevida do Simples Nacional acarreta tributação desproporcional à receita da pessoa jurídica, podendo inviabilizar sua existência e violando o direito constitucional ao livre exercício de atividade econômica.
A jurisprudência deste Tribunal já pacificou o entendimento contrário à exclusão do Simples Nacional por exigências relacionadas a alvará para empresas de baixo risco, conforme se verifica no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n. 8011775-94.2019.8.05.0000, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da legislação municipal de Salvador que condicionavam a renovação de alvará ao pagamento prévio de débitos tributários. Vejamos:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ART. 323 DA LEI N.º 7.186/2006 E DO ART.34, V DA LEI N.º 8.421/2013, DO MUNICÍPIO DO SALVADOR. RENOVAÇÃO DO ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO CONDICIONADA AO PAGAMENTO PRÉVIO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. MEIO DE COAÇÃO AO PAGAMENTO DA DÍVIDA VEDAÇÃO ARTS. 5.º, INCS. XIII, LIV, E 170, PARÁGRAFO ÚNICO DA CF/88. SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PROCEDENTE. 1. Do cotejo dos artigos acima citado e a Carta Maior, concluiu-se que é flagrantemente desarrazoado exigir do contribuinte a quitação de débitos municipais relacionados ao estabelecimento como condição para renovação do Alvará de Funcionamento e de Publicidade, na medida em que a autoridade pública dispõe de instrumentos de caráter administrativo e judicial suficientes para a satisfação do crédito, razão pela qual não se admite a utilização de mecanismos indiretos para coagir o devedor a quitar os débitos pendentes com o Município. 2. Com efeito, os enunciados das Súmulas 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal repelem a exigência contida na lei municipal, que configura nítida medida punitiva, como forma de coação. 3. Deste modo, inconstitucional o art. 34, inc. V, da Lei Municipal n.º 8.421/13 e o art. 323, parágrafo único, da Lei Municipal n.º 7.186/2006 - Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador, normas em dissonância com a Constituição Federal. Incidente de inconstitucionalidade procedente. ( Classe: Argüição de Inconstitucionalidade,Número do Processo: 8011775-94.2019.8.05.0000,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 31/07/2020 )
Nesse sentido, o Tribunal Pleno desta Corte assentou que "é flagrantemente desarrazoado exigir do contribuinte a quitação de débitos municipais relacionados ao estabelecimento como condição para renovação do Alvará de Funcionamento", reconhecendo que a autoridade pública dispõe de instrumentos administrativos e judiciais suficientes para a satisfação do crédito, não se admitindo a utilização de mecanismos indiretos para coagir o devedor.
No presente caso, embora não se trate de exigência de quitação de débitos, o raciocínio é aplicável, pois o município utilizou-se de exigências desarrazoadas para alvará de funcionamento como meio indireto de excluir a empresa do Simples Nacional, quando tal documento sequer era necessário para o exercício da atividade.
Quanto à alegação de que a empresa exerceu atividades irregularmente por anos sem inscrição municipal, cumpre observar que a própria sentença reconheceu que a empresa estava incluída no Simples Nacional desde 2014, valendo-se da presunção de legitimidade quanto à sua situação cadastral, considerando que todas as informações tributárias encontram-se associadas ao CNPJ e são acessíveis ao ente municipal mediante consulta à Receita Federal.
Ademais, a mera ausência de inscrição municipal não justifica a exclusão do Simples Nacional quando tal ausência decorre de exigências desarrazoadas e obstáculos criados pelo próprio ente público, violando os princípios da boa-fé e da presunção de boa-fé do particular estabelecidos na Lei de Liberdade Econômica.
Outrossim, verifica-se nos autos que o processo administrativo nº 05384.18.08.652.2017 não observou adequadamente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, consagrados no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal.
Com efeito, embora o apelante sustente que foi oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa, a análise dos elementos constantes nos autos revela que a empresa apelada foi submetida a exigências desarrazoadas e contraditórias, sem que lhe fosse proporcionada efetiva oportunidade de regularização de sua situação cadastral.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que a observância do contraditório e da ampla defesa em processos administrativos não se esgota na mera oportunidade formal de manifestação, exigindo-se que o administrado tenha condições reais e efetivas de defender seus direitos. Nesse sentido, confira-se:
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 . APLICABILIDADE. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO EXISTÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR . SUPRESSÃO DE ETAPA RELEVANTE. FALTA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO . I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o CPC/1973 . II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial que entendeu aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - Caso em que o servidor, ora Recorrente, foi demitido do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Estadual do Estado de Pernambuco, após constatação, em Processo Administrativo Disciplinar, da prática de infração funcional consistente na participação de gerência ou administração de empresa comercial ou industrial, em afronta aos arts 193, V, e 194, VII, do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de Pernambuco (Lei n. 6 .123/1968). IV - E pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em processo administrativo disciplinar, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief. Precedente. V - Por outro lado, vigora a orientação segundo a qual a inobservância do rito do inquérito funcional, quando importar em restrição ao exercício do contraditório e da ampla defesa, configura prejuízo presumido e nulidade absoluta, representando vício insanável no processo administrativo disciplinar quanto aos atos posteriormente praticados . VI - No caso específico dos servidores em exercício junto à Secretaria de Fazenda do Estado de Pernambuco, contexto do Impetrante, há procedimento próprio a ser observado na tramitação dos processos disciplinares, consistente na submissão do PAD à revisão do Conselho Especial da Corregedoria Fazendária antes de encaminhá-lo à autoridade julgadora, o que não ocorreu, tampouco foram apresentadas justificativas idôneas para a supressão da etapa. VII - Não há na legislação de regência nenhuma limitação quanto ao exame a cargo do Conselho Especial da CORREFAZ, no sentido de restringi-lo à regularidade formal do procedimento. Pelo contrário, estando diante de um conselho misto, com a presença de integrante da categoria indicado pelo sindicato respectivo, impositivo concluir que o parecer não representa mera formalidade possível de ser relevada, especialmente diante do inequívoco cunho moderador nesse tipo de composição heterogênea. VIII - Embora ostente caráter opinativo, não vinculando a autoridade julgadora, inviável afastar, ipso facto, a probabilidade concreta de um parecer total ou parcialmente favorável à defesa e capaz de influenciar na decisão final do Sr . Governador, porquanto retrata importante elemento de convicção. IX - O fato de a Administração não ter finalizado a investigação funcional dentro do prazo de 04 (quatro) anos, previsto no art. 209, III, da Lei n. 6 .123/1968, na sua redação original, não configura justificativa apta para desconsiderar fase do rito investigativo, providência que contraria os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. X - Recurso provido para reformar o acórdão recorrido e conceder a segurança, a fim de declarar a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar a partir do Despacho n. 001/2010 (fls. 267/268e) e possibilitar a colheita do parecer do Conselho Especial da Corregedoria Fazendária, determinando-se a reintegração do Impetrante ao cargo anteriormente ocupado e o pagamento dos valores deixados de auferir desde a impetração . (STJ - RMS: 60271 PE 2019/0058891-3, Data de Julgamento: 28/02/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2023)
No caso concreto, verifica-se que a empresa foi instada a apresentar documentação que, posteriormente, revelou-se desnecessária em face da legislação superveniente (Lei de Liberdade Econômica), caracterizando cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal administrativo.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já assentou que "o postulado da ampla defesa não se resume a uma garantia formal, devendo ter conteúdo substancial, de modo a proporcionar ao interessado todos os meios necessários à defesa de seus direitos e interesses legítimos" (STF, MS 24.268/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 17/09/2004).
A jurisprudência desta Corte também se orienta no mesmo sentido, reconhecendo que ampla defesa e contraditório são garantias fundamentais que devem ser observadas substancialmente, e não em mero aspecto formal, sobretudo nos processos administrativos que resultem em sanção ou restrição de direitos. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL . PROFESSORA. REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA DE 40H PARA 20H SEMANAIS. ATO QUE IMPORTOU EM PERDA DE RENDIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO . INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. 1 . Têm-se, na hipótese, ação de obrigação de fazer ajuizada por servidora pública municipal, ocupante do cargo de professor, objetivando o restabelecimento de sua carga horária de 40h semanais, que foi reduzida para 20h semanais sem qualquer fundamentação, tampouco sem a observância do devido processo legal e dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que acarretou diminuição em sua remuneração. 2. Com efeito, muito embora a apelada tenha sido contratada para o cargo de professor com jornada de trabalho de 20h semanais, atuou por determinado tempo sob o regime de 40h semanais. 3 . Deste modo, ainda que a fixação do regime suplementar seja marcado pelo signo da transitoriedade, com fundamento na excepcional necessidade do serviço de ensino, tratando-se de análise discricionária da administração pública, a quem compete o exame da efetiva necessidade e do interesse público no caso concreto, não pode esta reduzir a carga horária de trabalho de seus servidores, com implicações financeiras, sem a instauração do processo administrativo correspondente, violando, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa, cuja observância é obrigatória em situações como a presente. 4. É que, a supressão de ato administrativo que produza efeitos patrimoniais ao servidor, somente deverá ocorrer se devidamente precedida do devido processo legal. Não pode a administração pública abrupta e sumariamente proceder a um ato que vai importar em perda de rendimentos, sem oportunizar ao servidor prejudicado se defender em prévio e regular processo administrativo, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório, consoante assegurado pela Constituição Federal . 5. Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a sentença, julgando procedentes os pedidos para determinar, enquanto não realizado processo administrativo, o restabelecimento da jornada de 40 horas semanais, com direito às diferenças remuneratórias devidas a partir do ajuizamento da ação. (TJ-BA - Apelação: 00004525920158050134, Relator.: MARCIA BORGES FARIA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 13/06/2024)
No presente caso, a imposição de exigências desproporcionais e a posterior exclusão do Simples Nacional por ausência de documento dispensado por lei configuram violação substancial aos princípios do contraditório e da ampla defesa, viciando todo o processo administrativo.
A fixação de honorários advocatícios no valor de R$ 5.000,00 mostra-se adequada, considerando a natureza da causa, o trabalho desenvolvido pelo advogado e os critérios estabelecidos no art. 85 do CPC, não merecendo reforma.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador/BA, 30 de maio de 2025.
Desa. Marielza Brandão Franco
Relator