PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO PARCIAL. ART. 12-A DA LEI ESTADUAL Nº 7.014/96. EMPRESA DO RAMO ALIMENTÍCIO FRANQUEADA "SPOLETO". REGIME DO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS PARA PROCESSO PRODUTIVO. CARNE, QUEIJO, OVO DE CODORNA, PRESUNTO E RICOTA. TRANSFORMAÇÃO EM PRODUTOS FINAIS COMERCIALIZADOS. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE ANTECIPAÇÃO PARCIAL DO ICMS. MERCADORIAS NÃO DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO DIRETA. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO LEGAL "PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO". DUAS CADEIAS TRIBUTÁRIAS DISTINTAS DE ICMS. PRIMEIRA CADEIA SOBRE INSUMOS ADQUIRIDOS E SEGUNDA SOBRE PRODUTO FINAL TRANSFORMADO. EMPRESA NA POSIÇÃO DE CONSUMIDORA FINAL DOS INSUMOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR FUTURO DE CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. PRECEDENTES DO TJBA. MULTA APLICADA CORRETAMENTE. DECISÃO QUE CONFIRMA TUTELA PROVISÓRIA COM EFEITOS IMEDIATOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. A questão de mérito cinge-se à aplicabilidade do regime de antecipação parcial do ICMS, previsto no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, às aquisições interestaduais de insumos por empresa optante do Simples Nacional quando tais mercadorias são destinadas ao processo produtivo da empresa, e não à comercialização direta.

2. O dispositivo legal em análise dispõe: "Art. 12-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, será exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no inciso III do art. 23, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição. § 1º A antecipação parcial estabelecida neste artigo não encerra a fase de tributação e não se aplica às mercadorias, cujas operações internas sejam acobertadas por: I - isenção; II - não-incidência; III - antecipação ou substituição tributária, que encerre a fase de tributação. § 2º O regulamento poderá fazer exclusões da sistemática de antecipação parcial do imposto por mercadoria ou por atividade econômica. § 3º Nas operações com álcool poderá ser exigida a antecipação parcial do imposto, na forma que dispuser o regulamento.

3. Da leitura do texto legal, constata-se que o legislador estadual estabeleceu como condição para a aplicação do regime de antecipação parcial do ICMS que as mercadorias adquiridas em operações interestaduais sejam destinadas à comercialização.

4. No caso em análise, verifica-se que as mercadorias adquiridas pela apelada de outros Estados da Federação (carne, queijo, ovo de codorna, presunto, ricota, dentre outros) não se destinam à comercialização direta, como exige o dispositivo legal, mas sim à utilização como insumos no processo produtivo da empresa, que os transforma em produtos finais (massas de diversos tipos) que, estes sim, são comercializados aos clientes da franquia "Spoleto".

5. Nessa linha de raciocínio, não há como enquadrar as aquisições interestaduais promovidas pela apelada no regime de antecipação parcial do ICMS, uma vez que falta o pressuposto indispensável previsto pela norma, qual seja, a finalidade específica de comercialização.

 6; Sobre o tema, este Tribunal já firmou entendimento de que não se aplica o regime de antecipação parcial do ICMS sobre as aquisições interestaduais de mercadorias que não sejam destinadas à comercialização direta.

7. Ademais, é importante destacar que, conforme bem evidenciado na sentença recorrida, a empresa apelada é optante do regime simplificado de tributação (Simples Nacional) e, como tal, não pode creditar-se do ICMS pago antecipadamente, o que implica violação aos princípios constitucionais da isonomia e da não-cumulatividade.

8. Assim, seja pela ausência do requisito legal específico para a incidência do regime de antecipação parcial do ICMS (finalidade de comercialização), seja pela violação aos princípios constitucionais da isonomia e da não-cumulatividade, impõe-se a manutenção da sentença que afastou a exigência do ICMS antecipado sobre as mercadorias adquiridas pela apelada de outras Unidades da Federação utilizadas para uso/consumo próprios ou como ingredientes na elaboração dos produtos que comercializa.

9. No que se refere à multa fixada pelo Juízo a quo, não vislumbro qualquer ilegalidade em sua aplicação, uma vez que tem por finalidade assegurar o efetivo cumprimento da decisão judicial. O valor arbitrado (R$ 2.000,00 por cada lançamento indevido) mostra-se razoável e proporcional, considerando a natureza da obrigação e sua relevância econômica. Além disso, a previsão de que a multa incidirá apenas em caso de descumprimento da ordem judicial a partir de março/2023 confere ao apelante prazo suficiente para adequar-se ao comando sentencial.

10. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8022785-30.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelado TIROL COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizou sustentação oral Procurador Rogério Carvalho.

Salvador, 29 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos do Mandado de Segurança nº 8022785-30.2022.8.05.0001, impetrado por TIROL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS antecipado referente às mercadorias adquiridas pela impetrante de outras Unidades da Federação utilizadas para uso/consumo próprios ou como ingredientes na elaboração dos produtos que comercializa.

Em sua inicial, a impetrante, empresa optante do regime do Simples Nacional, narrou que possui como objeto social a exploração e operação de restaurantes e que, para alcançar seu fim econômico, celebrou contrato de franquia, através do qual se obriga a produzir, com exclusividade, os gêneros alimentícios criados pela franqueadora, cujo estabelecimento opera sob o título de "Spoleto". Relatou que adquire uma série de insumos de outros Estados da Federação, tais como carne, queijo, ovo de codorna, presunto, ricota, dentre outros, os quais, após sofrerem um processo de transformação, resultam nos produtos finais (massas de diversos tipos, de acordo com os cardápios), direcionados ao consumo dos seus clientes.

Alegou que as operações interestaduais promovidas pela impetrante não se amoldam à sistemática implantada pela Lei Estadual nº 8.967, de 29 de dezembro de 2003, haja vista que as mercadorias adquiridas não são, a rigor, para fins de comercialização, como exige o artigo 12-A, inserido na Lei nº 7.014/96, mas compõem o processo produtivo da impetrante, culminando, após a devida transformação, em novo produto, este sim comercializado.

Salientou que, em razão da sua aderência ao regime especial de tributação, a impetrante se encontra impossibilitada de se creditar do ICMS antecipado, pois não apura o imposto pelo regime normal (débitos e créditos), o que provocaria um aumento da carga tributária e onerando de forma excessiva os custos inerentes a tal atividade.

Em sua contestação, o Estado da Bahia arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade coatora apontada, por não ser possível imputar a ela a responsabilidade por eventual ilegalidade ou abuso de poder. No mérito, alegou que, para fins de tributação do ICMS, o preparo de refeições por estabelecimentos alimentícios se caracteriza como atividade comercial e não industrial, e que as mercadorias adquiridas para emprego nessa atividade são consideradas como destinadas à comercialização subsequente, e não como insumos ou matérias primas para emprego em processo de industrialização.

O Juízo de primeiro grau rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança e determinando que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS antecipado referente às mercadorias adquiridas pela impetrante de outras Unidades da Federação utilizadas para uso/consumo próprios ou como ingredientes na elaboração dos produtos que comercializa, além de reconhecer o direito da impetrante de reaver as quantias indevidamente recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos, o que deverá ser consumado mediante requerimento administrativo. Fixou, ainda, multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por cada lançamento indevido que cobre o valor questionado, caso a cobrança ocorra a partir de março/2023.

Em suas razões recursais, o apelante reitera a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, sustentando que o Superintendente da Administração Tributária não pode rever os atos de fiscalização praticados pelos auditores fiscais, sendo o lançamento tributário de competência dos auditores fiscais. No mérito, defende a legalidade da cobrança da antecipação parcial do ICMS, argumentando que a atividade desenvolvida pela empresa é comercial e não industrial, conforme o art. 5º, I, do Decreto Federal nº 7.212/2010. Sustenta, ainda, que a apuração do ICMS pelo regime simplificado é uma opção do contribuinte, que pode optar pelo regime normal de apuração se entender mais vantajoso. Por fim, impugna a aplicação da multa, argumentando que não pode ser penalizado pelo exercício do seu direito de exigir tributo não recolhido à época própria.

Em contrarrazões, o apelado refuta os argumentos recursais, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.

O Ministério Público, em seu parecer, manifestou-se pela desnecessidade de intervenção, por entender que a matéria recursal versa sobre interesse patrimonial de pessoa jurídica de direito privado e de ente estatal, não vislumbrando interesse público primário que justifique sua atuação.

É o relatório, encaminhem-se os autos à secretaria para inclusão em pauta.

Salvador/BA, 22 de abril de 2025.

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que estão os pressupostos de admissibilidade.

Cumpre, inicialmente, o enfrentamento das preliminares suscitadas.

Em que pese o apelante insistir na tese de ilegitimidade passiva do Superintendente da Administração Tributária, o entendimento já pacificado neste Tribunal é no sentido de que tal autoridade possui legitimidade para figurar no polo passivo de ações mandamentais como a presente, por deter autoridade hierarquicamente superior ao Inspetor Fazendário, dispondo de poder decisório na fiscalização dos créditos fiscais supostamente devidos ao Ente Estatal.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal já assentou que "o mandado de segurança foi impetrado contra o Superintendente da Administração Tributária, que é superior hierárquico do Inspetor Fazendário a quem o Estado da Bahia, agravante, atribui legitimidade passiva. A autoridade apontada como coatora, portanto, possui poderes para rever os atos praticados pelo Inspetor Fazendário, seu subordinado, o que lhe confere legitimidade para o pólo passivo da ação mandamental."

Vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE INSCRIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA PERANTE A SEFAZ/BA . SÓCIO DA EMPRESA QUE PARTICIPA DE OUTRA SOCIEDADE TRIBUTÁRIA COM DÉBITO FISCAL INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA ESTADUAL. SENTENÇA QUE CONCEDEU A SEGURANÇA POSTULADA NA EXORDIAL DO MANDAMUS. APLICAÇÃO, NA HIPÓTESE VERTENTE, DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DO PODER PÚBLICO IMPOR RESTRIÇÕES AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL, QUANDO UTILIZADAS COMO MEIO DE COERÇÃO INDIRETA AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS (RE 576320 AgR). REJEITADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA . REFORMA DA SENTENÇA. DESNECESSIDADE. I - Submete-se à apreciação desta Corte o recurso de apelação interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar nº 0500665-53.2014 .8.05.0001, impetrado por COMREC COMÉRCIO DE ARTIGOS PARA PISCINA LTDA, concedeu a segurança para cassar o ato apontado como ilegal, determinando que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de negar a inscrição estadual da Impetrante perante a SEFAZ/BA, em razão de sócio da empresa participar da sociedade de outra pessoa jurídica que possui débito inscrito na dívida ativa estadual. II - Não merece prosperar a preliminar arguida pelo ESTADO DA BAHIA de ilegitimidade passiva ad causam do Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (autoridade apontada como coatora), sob o argumento de que a autoridade legitimada seria o Inspetor Fazendário da circunscrição do contribuinte, consoante o Decreto nº 7 .921/2001. III - Na hipótese vertente, resta claro que o Superintendente de Administração Tributária possui sim legitimidade passiva ad causam, haja vista ser autoridade hierarquicamente superior ao Inspetor Fazendário da circunscrição do contribuinte/Apelado, de modo que, no âmbito da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, dispõe de poder decisório na fiscalização dos créditos fiscais devidos ao Ente Estatal. IV - Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já assentou o entendimento que "o mandado de segurança foi impetrado contra o Superintendente da Administração Tributária, que é superior hierárquico do Inspetor Fazendário – a quem o Estado da Bahia, agravante, atribui legitimidade passiva. A autoridade apontada como coatora, portanto, possui poderes para rever os atos praticados pelo Inspetor Fazendário, seu subordinado, o que lhe confere legitimidade para o pólo passivo da ação mandamental" (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0040474-59 .2004.8.05.0001/50000, Relator (a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 16/11/2012) . V - Rejeitada, portanto, a preliminar arguida de ilegitimidade passiva ad causam do Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia. VI - No mérito, o Estado Apelante defende, com amparo no art. 2º, § 9º, do Regulamento do ICMS, que a autoridade apontada como coatora agiu corretamente ao não conceder inscrição à impetrante/Apelada que se encontra em situação irregular perante a Administração Fazendária, em virtude de um sócio da empresa Recorrida participar da sociedade de outra pessoa jurídica que possui débito inscrito na dívida ativa estadual. Entretanto, a irresignação do Estado da Bahia não merece prosperar . VII - Isso porque, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 523366/RS, de Relatoria do Min. Celso de Mello, "tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas ( CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional ( CF, art. 5º, XIII), de outro - e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários -, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel . Min. OCTAVIO GALLOTTI)" (STF - RE: 523366 RS, Relator.: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 15/12/2006, Data de Publicação: DJ 09/03/2007). VIII - De igual modo, o Pretório Excelso, no julgamento do RE 576320 AgR, sob a relatoria do Min . Gilmar Mendes, consolidou o entendimento de que "são inconstitucionais restrições impostas pelo Poder Público ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando utilizadas como meio de coerção indireta ao recolhimento de tributos" ( RE 576320 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2014 PUBLIC 12-02-2014). IX - Este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou, em recurso análogo ao presente Apelo, que "É entendimento sumulado do STF que, dispondo a Administração de meios jurídicos para efetuar a cobrança de eventual crédito tributário, é lhe vedado utilizar-se de meios coercitivos indiretos para a realização de seus créditos, proceder que afronta o princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica" (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0040474-59.2004 .8.05.0001/50000, Relator (a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 16/11/2012). X - Por fim, é prudente ponderar que a sentença apelada não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não sendo, portanto, hipótese de Reexame Necessário (art . 496, § 3º, inciso II, do CPC/2015), haja vista que o valor do débito fiscal é menor que 500 (quinhentos) salários mínimos. XI - Impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida, por estar em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ( RE nº 523366/RS e RE 576320 AgR), não havendo, portanto, motivo para a inversão do ônus sucumbencial. REJEITADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO . (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500665-53.2014.8.05 .0001, Relator (a): Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/06/2016 )

Portanto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

A questão de mérito cinge-se à aplicabilidade do regime de antecipação parcial do ICMS, previsto no art. 12-A da Lei Estadual nº 7.014/96, às aquisições interestaduais de insumos por empresa optante do Simples Nacional quando tais mercadorias são destinadas ao processo produtivo da empresa, e não à comercialização direta.

O dispositivo legal em análise dispõe:

Art. 12-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, será exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista no inciso III do art. 23, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.

§ 1º A antecipação parcial estabelecida neste artigo não encerra a fase de tributação e não se aplica às mercadorias, cujas operações internas sejam acobertadas por:

I - isenção;

II - não-incidência;

III - antecipação ou substituição tributária, que encerre a fase de tributação.

§ 2º O regulamento poderá fazer exclusões da sistemática de antecipação parcial do imposto por mercadoria ou por atividade econômica.

§ 3º Nas operações com álcool poderá ser exigida a antecipação parcial do imposto, na forma que dispuser o regulamento.

Da leitura do texto legal, constata-se que o legislador estadual estabeleceu como condição para a aplicação do regime de antecipação parcial do ICMS que as mercadorias adquiridas em operações interestaduais sejam destinadas à comercialização.

No caso em análise, verifico que as mercadorias adquiridas pela apelada de outros Estados da Federação (carne, queijo, ovo de codorna, presunto, ricota, dentre outros) não se destinam à comercialização direta, como exige o dispositivo legal, mas sim à utilização como insumos no processo produtivo da empresa, que os transforma em produtos finais (massas de diversos tipos) que, estes sim, são comercializados aos clientes da franquia "Spoleto".

Nessa linha de raciocínio, não há como enquadrar as aquisições interestaduais promovidas pela apelada no regime de antecipação parcial do ICMS, uma vez que falta o pressuposto indispensável previsto pela norma, qual seja, a finalidade específica de comercialização.

A empresa apelada não revende ou comercializa carne, queijo e ovo de codorna, por exemplo, mas sim o alimento preparado mediante a utilização dos referidos ingredientes como insumos para sua produção, que são as massas de diversos tipos, efetivo objeto de comercialização pelo restaurante.

Sobre o tema, este Tribunal já firmou entendimento de que não se aplica o regime de antecipação parcial do ICMS sobre as aquisições interestaduais de mercadorias que não sejam destinadas à comercialização direta, conforme se verifica dos seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS . ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 8º, § 4º E 12-A, AMBOS, DA LEI ESTADUAL Nº. 7.014/1996 . INAPLICABILIDADE AO CASO SUB OCULIS. PRECEDENTES DESTA CORTE. DECISÃO QUE ACOLHEU OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXTINGUIU A EXAÇÃO, POR RECONHECER A INSUBSISTÊNCIA DA COBRANÇA CONTIDA NO AI Nº. 210943 .0016/15-0. APELO DO ENTE PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DOS BENS PENHORADOS. PRESCINDIBILIDADE . EXEGESE DO ART. 871, IV, DO CPC. REJEIÇÃO. INDÚSTRIA . ATIVIDADE DE FABRICAÇÃO DE PRODUTOS DE CARNE E PREPARAÇÃO DE SUBPRODUTOS DO ABATE. APELADA NÃO INSERIDA NO REGIME FISCAL DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PARA O COMÉRCIO. PROVA PERICIAL QUE ATESTA A AQUISIÇÃO DOS INSUMOS, OBJETO DO LITÍGIO, QUE SERVEM, APENAS, DE MATÉRIA-PRIMA PARA A ELABORAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DISTINTOS, PARA DAÍ, SEREM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO (REVENDA). INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR FUTURO, HAJA VISTA QUE O REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART . 12-A, DA LEI Nº. 7014/1996, NÃO INCIDE NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE INGREDIENTES QUE SERÃO TRANSFORMADOS EM REFEIÇÕES COLETIVAS OU MERCADORIAS DIVERSAS. DECISÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO . 1. A alegação de necessidade de avaliação dos bens penhorados, com o objetivo de garantir o Juízo, por ser esta uma condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal, não se sustenta, na medida que, ao contrário do quanto afiançado pelo Ente Público, restou constatado nos autos que os valores dos bens penhorados são suficientes para a garantia do Juízo, atraindo, assim, o quanto disposto no art. 871, IV, do CPC. 2 . Ademais, restou constatado que a atividade desenvolvida (Indústria) pela empresa apelada, qual seja, aquisição de insumos para processamento, não se enquadra na hipótese fática prevista nos artigos 8º, § 8º, III e 12-A, ambos, da Lei nº. 7.014/1996, assim como, restou demonstrado que esses produtos, somente após o processo de preparo, é que serão comercializados, atraindo, destarte, a incidência da respectiva tributação. 3 . Desta forma, pode-se concluir, como muito observado pelo douto sentenciante, que não se trata de comercialização das mercadorias adquiridas na operação interestadual, uma vez que tais insumos (Espinhaço; Recorte de Costela; Pé; Rabo; Máscara; Orelha; Papada; Recorte; Barriga) não são imediatamente disponibilizados ao consumidor, mas sim transformados em embutidos e beneficiamento de cortes e miúdos, que incluem a emulsificação, salga e cura, algumas por cozimento e/ou defumação, e outros peças, inclusive, são comercializadas fritas. 4. Destarte, a aquisição interestadual de produtos para transformação em alimentos comerciáveis não se insere no espectro da antecipação tributária regrada pelo artigo 12-A da Lei nº. 7 .014/1996, conforme reiteradamente decidido por esta Corte (Apelação 0110675- 32.2011.8.05 .0001; Agravo 8001321-21.2020.8.05 .0000; Apelação 0042846- 39.2008.8.05 .0001; Apelação 0024635- 74.2016.8.05 .0000). 5. Diante do resultado do recurso, majoro a verba honorária para 13% (treze por cento) sobre o valor da execução fiscal (excluída a verba honorárias da CDA), com fulcro no art. 85, §§ 1º, 3º, I e 11, do CPC . 6. DECISÃO MANTIDA. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80063695520208050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator.: REGINA HELENA SANTOS E SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/10/2021)

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 8º, § 4º E 12-A, AMBOS DA LEI ESTADUAL Nº 7.014/1996. NÃO APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TJ/BA NO SENTIDO DE QUE NA ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO DAS RECORRENTES, OS PRODUTOS ADQUIRIDOS NÃO SE DESTINAM À COMERCIALIZAÇÃO (REVENDA), COMO PREVISTO NO ART. 12-A DA LEI Nº 7.014/1996, POSTO QUE, NA VERDADE, SERVEM APENAS DE MATÉRIA-PRIMA PARA A ELABORAÇÃO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS DISTINTOS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR FUTURO, UMA VEZ QUE O REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ART. 12-A, DA LEI Nº 7014/1996, NÃO INCIDE NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE INGREDIENTES QUE SERÃO TRANSFORMADOS EM REFEIÇÕES COLETIVAS OU MERCADORIAS DIVERSAS. REFORMA DO DECISUM RECORRIDO. NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO." (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8001321-21.2020.8.05.0000, Relator (a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 13/07/2020).

Ademais, é importante destacar que, conforme bem evidenciado na sentença recorrida, a empresa apelada é optante do regime simplificado de tributação (Simples Nacional) e, como tal, não pode creditar-se do ICMS pago antecipadamente, o que implica violação aos princípios constitucionais da isonomia e da não-cumulatividade.

Isso porque, enquanto os contribuintes submetidos ao regime normal de apuração do ICMS podem creditar-se do valor antecipadamente recolhido, a apelada, por estar sujeita ao regime do Simples Nacional, não tem essa possibilidade, o que resultaria em verdadeira dupla tributação: primeiramente com o pagamento do ICMS antecipado e, posteriormente, com o recolhimento do imposto sobre sua receita bruta, na sistemática do Simples Nacional.

Tal situação viola flagrantemente o disposto no art. 150, II, da Constituição Federal, que veda tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, além de afrontar o princípio da não-cumulatividade.

Assim, seja pela ausência do requisito legal específico para a incidência do regime de antecipação parcial do ICMS (finalidade de comercialização), seja pela violação aos princípios constitucionais da isonomia e da não-cumulatividade, impõe-se a manutenção da sentença que afastou a exigência do ICMS antecipado sobre as mercadorias adquiridas pela apelada de outras Unidades da Federação utilizadas para uso/consumo próprios ou como ingredientes na elaboração dos produtos que comercializa.

No que se refere à multa fixada pelo Juízo a quo, não vislumbro qualquer ilegalidade em sua aplicação, uma vez que tem por finalidade assegurar o efetivo cumprimento da decisão judicial. O valor arbitrado (R$ 2.000,00 por cada lançamento indevido) mostra-se razoável e proporcional, considerando a natureza da obrigação e sua relevância econômica. Além disso, a previsão de que a multa incidirá apenas em caso de descumprimento da ordem judicial a partir de março/2023 confere ao apelante prazo suficiente para adequar-se ao comando sentencial.

 Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida.

É como voto. 

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

Relatora