PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000094-87.2011.8.05.0020 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BRIZAMAR CORDEIRO SANTOS |
| Advogado(s): TADEU CINCURA DE ANDRADE SILVA SAMPAIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. ALEGADA PRETERIÇÃO POR VACÂNCIA E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de nomeação em concurso público para o cargo de Professora de Biologia Nível III do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB nº 03/2005. A autora foi aprovada em 3º lugar para o município de Barra do Choça, sendo prevista apenas uma vaga no edital. Sustenta ter havido preterição em razão da existência de vacâncias e de contratações temporárias (REDA e PST), bem como pela suposta omissão da Administração em convocá-la após novas publicações administrativas. Requer o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se candidata aprovada fora do número de vagas previsto em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação diante da alegação de surgimento de vacâncias e de contratações temporárias pela Administração.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera apenas mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.
4. A única vaga prevista no edital foi regularmente preenchida pelo candidato classificado em primeiro lugar, inexistindo demonstração de descumprimento da ordem de classificação.
5. A alegação de vacância decorrente de remoção ou de não assunção de candidato classificado não comprova, por si só, a necessidade inequívoca de provimento do cargo ou a existência de preterição da candidata classificada além do número de vagas.
6. Não foi demonstrada a realização de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame, nem a contratação precária apta a revelar comportamento administrativo incompatível com a ordem de classificação.
7. À luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 da repercussão geral, o surgimento de novas vagas ou a existência de cargos vagos não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas, exigindo-se prova cabal de preterição arbitrária, o que não ocorreu no caso.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital gera apenas expectativa de direito à nomeação.
2. O surgimento de vacâncias ou a existência de cargos vagos não assegura, por si só, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado além do número de vagas.
3. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas depende de prova cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração durante o prazo de validade do concurso.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; CPC, arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015 (Tema 784 da Repercussão Geral); STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011.
VOTO
De plano, conheço o presente recurso, porquanto presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
A autora, ora apelante, narra ter participado do Concurso Público para Provimento de Cargos da Carreira do Magistério Público do Ensino Fundamental e do Ensino Médio do Estado da Bahia, regido pelo Edital SAEB nº 03/2005. No certame, concorreu às vagas de ampla concorrência para o cargo de Professora de Biologia Nível III, no município de Barra do Choça, tendo sido aprovada e classificada na 3ª colocação. O edital previa apenas uma vaga para a referida localidade.
O resultado do concurso foi homologado em 10/05/2006, com prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogável por igual período, circunstância que não restou demonstrada.
A apelante afirma que, ao ser convocada, requereu remanejamento, sob o argumento de que ainda não havia concluído a Licenciatura Plena em Biologia, requisito necessário para a posse no cargo, cuja conclusão somente ocorreria em junho de 2007, conforme requerimento juntado aos autos (ID 94967147, pág. 3).
Sustenta, ainda, que, com a edição da Portaria Conjunta SAEB/SEC nº 74, de 28/04/2010, teriam ocorrido novas convocações, ocasião em que não teria sido chamada para assumir o cargo. Contudo, verifica-se que a referida portaria, na realidade, limitou-se a publicar os nomes dos candidatos que não se apresentaram para entrega da documentação exigida, conforme documento de ID 94967147, pág. 17.
A apelante alega, ademais, que a omissão do ente estatal em convocá-la teria configurado preterição ao seu direito subjetivo à nomeação, especialmente porque a vaga estaria sendo ocupada por contratações temporárias (REDA e PST) e, atualmente, encontraria-se em situação de vacância, conforme documento oficial juntado aos autos. Dessa forma, sustenta que a existência de vacâncias e contratações temporárias demonstraria a necessidade de provimento do cargo, o que, em seu entender, ensejaria seu direito à nomeação.
Entretanto, os documentos acostados aos autos, em especial a declaração de fls. 154 (ID 94967150), embora indiquem que o candidato classificado em 1º lugar foi posteriormente removido e que o 2º colocado não assumiu a disciplina de Biologia no município de Barra do Choça, não demonstram que tais circunstâncias sejam suficientes para gerar o direito subjetivo à nomeação da apelante, que foi classificada além do número de vagas originalmente previsto no edital. Com efeito, a única vaga prevista no certame foi regularmente preenchida pelo candidato classificado em primeiro lugar, inexistindo prova de que tenha havido preterição ilegal apta a amparar a pretensão da recorrente.
Neste cenário, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, em Repercussão Geral, Tema 784, no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas, ou para cadastro reserva, tem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não restou comprovado nos autos. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016).
No mesmo sentido, a Corte Suprema já havia decidido no RE 598.099:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL . Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público . Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público . V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF - RE: 598099 MS, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011)
No presente caso, a apelante não logrou comprovar a preterição arbitrária. Limitou-se a indicar a vacância de cargos anteriormente ocupados por servidores (por remoção ou não assunção), sem demonstrar a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, sem comprovar contratação precária (ex. via REDA ou terceirização) para além da única vaga prevista no edital que justificasse sua nomeação, e sem comprovar a recusa injustificada do ente público à nomeação para uma vaga que estivesse em sua posição na lista de classificação.
De fato, a jurisprudência exige prova cabal de conduta da Administração Pública que revele necessidade inequívoca de nomeação, ainda dentro da validade do concurso, o que não ocorreu nos autos.
Ausente demonstração dessa conduta de preterição, não se ultrapassa o campo da mera expectativa de direito, sendo incabível a intervenção judicial para obrigar a nomeação com base em vacâncias isoladas, não contextualizadas como preterição de candidato classificado além do número de vagas.
Portanto, não havendo demonstração de preterição por nomeação irregular de terceiros, contratação precária ou não observância da ordem de classificação para a vaga em questão, a sentença de improcedência deve ser integralmente mantida.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.
Voto, ainda, pela majoração da verba honorária sucumbencial ao patamar de 20% sobre o valor da causa, mantendo a suspensividade da obrigação, em razão de a parte apelante litigar sob o pálio da gratuidade judiciária.
Advirto as partes de que a interposição de eventuais recursos manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, e do artigo 1.021, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa ao Juízo de origem.
É o voto.
Salvador, datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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