AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA REPETITIVO N.º 986 DO STJ. POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 0027367-91.2017.8.05.0000, tendo como Agravante o ESTADO DA BAHIA e Agravado ALLAN BRUNNO ALVES DA SILVA.

Acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE e, NA PARTE CONHECIDA, DAR PROVIMENTO ao recurso.

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DA BAHIA, contra a decisão proferida no processo n.º 0505439-74.2017.8.05.0146, que deferiu a tutela de urgência pleiteada, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, concedo a tutela pretendida, para determinar ao ESTADO DA BAHIA, que REALIZE A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE ICMS (REFERENTE A TUST E TUSD) NA CONTA DE ENERGIA ELÉTRICA DO REQUERENTE, da unidade Conta Contrato nº 7025287155, sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia em caso de descumprimento, limitando o seu valor total a R$ 30.000,00.

Ao arrazoar (Ids. 15336702;15336703), o recorrente, inicialmente, afirma que “o valor atribuído à causa é de R$ 7.000,00 (sete mil reais) e não traduz a realidade do pedido, além de configurar flagrante prejuízo à Fazenda Pública, uma vez que, caso vencida, deverá arcar com a fixação de verba honorária recursal”.

Impugna, ainda, a gratuidade de justiça deferida em favor da parte autora, argumentando que ela “não firmou declaração de hipossuficiência sob as penas legais e sob a presença de duas testemunhas (como determina o art. 3º da Lei n. 7.115/83, que rege a prova documental)”. Afirma, ainda, que “não houve juntada de documentação comprovando que a autora se enquadra na condição de isenta, como também nenhum contracheque, indicação de dependentes ou conjunto de despesas que impossibilitem arcar com as custas do processo”. Enfatiza que “em consulta ao histórico de consumo da autora no site da COELBA, vê-se que a média mensal de gastos com energia elétrica nos últimos 12 meses ultrapassou o patamar dos R$ 120,00 (cento e vinte reais) mensais”.

Argui a ilegitimidade ativa ad causam do autor “para questionar a incidência de ICMS sobre a particular operação de circulação de mercadoria, tampouco para postular a restituição e compensação dos valores que atribui terem sido indevidamente pagos”. Argumenta que “o julgado da Corte Especial (REsp 928.875/ MT, publicado em 1º de julho de 2010 se posicionou no sentido de considerar o consumidor de energia elétrica como parte ilegítima para discutir o ICMS incidente sobre a operação comercial consistente no fornecimento de tal “mercadoria” dado não lhe recair condição de contribuinte da exação, tal qual ora arguido pela Fazenda Pública do Estado da Bahia.”.

Declara que “quanto ao consectário pedido de declaração do direito do autor à restituição do hipotético valor pago pela contribuinte (Coelba), indevidamente, a título de ICMS em relação ao fornecimento de energia, seja por não terem figurado na relação jurídica tributária questionada, como também em razão do entendimento firmado pelo STJ sobre o assunto, segundo o qual “necessária a comprovação de que a impetrante tenha suportado o encargo financeiro do tributo para se configurar a legitimidade ativa ad causam, conforme as disposições do art. 166 do CTN.”, necessário que seja negado provimento ao pedido”.

Sustenta a legalidade da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUST) e de transmissão (TUST).

Aduz que “a energia elétrica constitui-se, segundo o ordenamento jurídico pátrio, em uma espécie de mercadoria, e como tal deve ser tratada, atraindo para si todo o regramento legal aplicável às demais espécies de operações mercantis, inclusive aquele relativo à base de cálculo, e, como consegiiência, é de se aplicar a regra prevista no art. 13 da LC 87/96, especialmente os dispositivos que dispõem acerca da inclusão na base de cálculo de todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas ao destinatário”. Acrescenta que “já em relação às normas regulamentares deve-se igualmente aplicar o art. 54, inciso I, alínea “a” do RICMS-BA/97 o qual manda considerar todas as despesas acessórias no cálculo do imposto devido, isto é, todo e qualquer acréscimo que venha a ser cobrado do consumidor da energia elétrica deve ser incluído na base de cálculo do imposto”.

Expõe que “a dimensão da tarifa de utilização do sistema de transmissão (TUST/TUSD) guarda relação direta com a quantidade de energia consumida pelo destinatário, havendo uma relação de proporcionalidade entre ambas, já que quanto maior a quantidade de elétrons que trafega por um determinado tronco, maior o valor a ser remunerado à transmissora proprietária. É ela uma despesa acessória (e inevitável) incorrida pelo destinatário consumidor, sem a qual seria inconcebível a operação principal. Portanto a sua inclusão no campo de incidência do imposto estadual está expressamente autorizada pela CF/88, na medida em que se insere no conceito de “operações relativas” a operações mercantis”.

Aponta que “a idéia de que o serviço de distribuição de energia é algo autônomo, cuja existência independesse do fornecimento de energia elétrica, é equivocada, pois, um não existe sem o outro. Dito de outro modo, não há como se cobrar TUST/TUSD sem que tal fato econômico esteja associado a um fornecimento de energia elétrica, nem é de se pensar o fornecimento de eletricidade sem cobrança de TUST/TUSD”, ressaltando que “apesar de a legislação ter desmembrado a cobrança da tarifa, esse componente de custo é parte indissociável da energia elétrica fornecida, apresentando-se como uma grandeza proporcional à quantidade de eletricidade consumida”.

Afirma ser “induvidoso que o fornecimento do insumo energia elétrica é um fato econômico indissociável da sua transmissão e, por conseguinte, um custo adicional a ser pago necessariamente pelo destinatário, numa relação entre principal e acessório”, concluindo que “o enquadramento da TUST/TUSD no campo de incidência do ICMS, considera esta parcela uma despesa acessória do fornecimento de energia elétrica, que deve, portanto, integrar a base de cálculo relativa ao fornecimento deste insumo”.

Destaca que “na improvável hipótese de ser reconhecido o direito da Autora de restituição de ICMS requer seja observado o artigo 167 e seu parágrafo artigo do Código Tributário Nacional e a Sámula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça”.

Ao final, requer “seja atribuído, prima facie, efeito suspensivo ao presente agravo, comunicando-se ao Juízo a quo, determinando a suspensão do cumprimento da decisão, até pronunciamento definitivo deste ad quem; e em seguida, seja-lhe dado provimento, para anular a r. Decisão agravada, por ter esgotado, integralmente, o objeto da ação (8 3º do Art. 1º da Lei nº 8.437/1992), ou reformar a mesma pelos argumentos expostos, determinando que a liminar somente surta efeitos depois de garantido o juízo executório, atribuindo-lhe, antes, o efeito suspensivo acima invocado, até que se pronuncie este Tribunal a respeito do mérito do presente recurso”.

Intimada, a parte Agravada apresentou suas contrarrazões no Id. 15336711, requerendo o improvimento do recurso, com a manutenção da decisão recorrida.

Decisão de Id. 15336713, determinando o sobrestamento do feito até o pronunciamento do STJ no julgamento do REsp n.º 1.692.023/MT (Tema 986).

Certidão de levantamento de suspensão no Id. 63941403, certificando o julgamento do tema objeto do sobrestamento.

A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Também estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo.

Da análise dos fólios, verifica-se que o benefício da gratuidade da justiça foi concedido pelo juízo de 1º Grau à parte agravada (Id. 15336704).

Nas razões do presente recurso, o Estado da Bahia impugna o benefício concedido.

O direito ao benefício da gratuidade da justiça é pessoal e deve ser analisado em caráter preliminar. No caso da pessoa natural, há presunção da veracidade da alegação de hipossuficiência econômica, a teor do art. 99, § 3º do CPC/2015. Para essa finalidade, o conceito de pobreza é jurídico, não se exigindo que a parte esteja em absoluta miséria, mas, apenas, impossibilitada de arcar com as despesas processuais.

A propósito do tema, colhe-se a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] – 9. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):

Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade.

No caso concreto, o Autor, ora Agravado, juntou aos autos declaração de hipossuficiência de recursos (Id. 15336704 – p. 13). Verifica-se, ainda, que ele reside na Quadra 07, nº 09, Mont Serrat, Juazeiro – BA, CEP: 48.900- 000, que consiste em localidade economicamente humilde. Por sua vez, ao impugnar o benefício concedido, o Recorrente não acostou aos autos quaisquer documentos que pudessem infirmar a declaração de hipossuficiência apresentada pelo autor.

Considerando a inexistência de indícios aptos a contrariar as alegações apresentadas, entendo que o Agravado faz jus à manutenção do benefício da justiça gratuita, preservando-se a garantia fundamental de acesso à justiça, prevista pelo art. 5º, XXXV da CF/1988 e pelo caput do art. 3º do CPC/2015.

O agravante também alega (i) que o valor da causa não corresponde à realidade dos autos e (ii) que o autor não detém legitimidade ativa para “para questionar a incidência de ICMS sobre a particular operação de circulação de mercadoria, tampouco para postular a restituição e compensação dos valores que atribui terem sido indevidamente pagos”.

Contudo, ainda não há decisão do Julgador a quo a respeito de tais matérias.

Mesmo a legitimidade consistindo em matéria de ordem pública, nos termos do art. 485, § 3º do CPC/2015 e ainda que seja possível a correção do valor da causa de ofício pelo juiz, conforme o art. 292, § 2º do CPC/2015, a análise de questão não apreciada pelo juízo a quo geraria supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTÕES NÃO ENFRENTADAS NA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. VEDAÇÃO. 1. O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo "a quo", sendo vedado ao juízo "ad quem", por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública. 2. Decisão que indefere o pedido de expedição de ofício à Receita Federal a fim de que o órgão forneça as 3 últimas DIRPF dos sócios da empresa executada. 3. Questões aventadas pelas partes, em sede recursal, como a necessidade de deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, que sequer foram apreciadas pelo Juízo a quo, de forma que sua apreciação por este Tribunal ensejaria evidente e indesejável supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. 4. Necessidade de instauração do debate primeiramente perante o Juízo de origem, não se podendo conhecer de questões por ele ainda não enfrentadas. RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJ-RJ - AI: 00779270820218190000, Relator: Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 03/02/2022, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO DE VITRECTOMIA POSTERIOR EM AMBOS OS OLHOS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE DEFERIDA - DEVER DO ESTADO DE FORNECER AS INJEÇÕES INTRA-VITREA (DUAS APLICAÇÕES EM AMBOS OS OLHOS) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela INSTÂNCIA recursal, em sede de AGRAVO de INSTRUMENTO, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de INSTÂNCIA. (TJ-MT 10062658620218110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/08/2021)

Além disso, as matérias referentes à legitimidade ativa e ao valor da causa não se encontram positivadas no CPC/2015 como uma das hipóteses de interposição do agravo de instrumento.

O art. 1.015 do CPC/2015 estabeleceu as situações que ensejam o cabimento do agravo de instrumento, fazendo-o num rol taxativo. Ao julgar o REsp 1696396/MT, que atendeu à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o mencionado rol é de taxatividade mitigada. Tal julgamento culminou na edição da Tese 988, segundo a qual “o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

Em que pese o entendimento deste Julgador de que a opção do legislador teria sido pelo estabelecimento de um rol taxativo, seguindo a linha de abalizada doutrina[1], reconhece-se a eficácia vinculante da mencionada Tese, a teor do art. 927, III do CPC/2015. A postergação da análise da decisão sobre a legitimidade ativa do Agravado e sobre a impugnação ao valor da causa não tem o condão de causar prejuízo a ela, bem como não se verifica a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em sede de apelação. Nesse sentido decidem os tribunais pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. DECISÃO QUE REJEITA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DECLARA A PERDA DA PROVA PELA PRECLUSÃO. HIPÓTESES QUE NÃO FIGURAM ENTRE AS QUE AUTORIZAM O CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.015 DO CPC. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A decisão que rejeita a preliminar de ilegitimidade passiva não está incluída no rol taxativo do ART. 1.015 do CPC e, portanto, não pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento. 2. Por outro lado, também não se aplica a tese da taxatividade mitigada, eis que não há "urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação". NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO.

(TJ-RJ - AI: 00038168220238190000 202300205448, Relator: Des(a). MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 15/06/2023, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA –ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA – DISCUSSÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – ROL DO ART. 1.015 DO CPC – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA FÍSICA – HIPOSUFICIÊNCIA COMPROVADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Descabe interpor Agravo de Instrumento contra decisão interlocutória que versa sobre ilegitimidade passiva ou impugnação ao valor da causa, pois essas matérias não fazem parte do rol de hipóteses do artigo 1.015 do CPC/2015.. 2. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido à pessoa física ou jurídica, desde que comprovada a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio. (...). 3. (...). 4. Agravo regimental não provido. (STJ - Terceira Turma - EDcl no AREsp 571.875/SP - Rel. Ministro MOURA RIBEIRO - Julgado em 12/02/2015 - DJe 20/02/2015).

(TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1017276-44.2023.8.11.0000, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2023, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2023)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUANTO À PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA NÃO PREVISTA NO ROL DO ART. 1.015, CPC. ROL TAXATIVO. MITIGAÇÃO (TEMA 988, STJ). NÃO CABIMENTO. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A ilegitimidade passiva não é questão passível de ataque por meio do recurso de agravo de instrumento, uma vez que não enquadrada em nenhuma das situações taxativamente previstas para seu cabimento no art. 1.015, incisos I a XIII e parágrafo único, do CPC. 2. Inviável flexibilizar a taxatividade erigida pelo art. 1.015 do CPC (Tema 988, STJ) para o cabimento de agravo de instrumento quando não demonstrada situação excepcional que a possa justificar. 3. Conforme previsto no art. 1.021, § 4º, do CPC, no caso de desprovimento do agravo interno, em votação unânime, cabe a aplicação de multa a ser fixada entre 1% (um por cento) e 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa. 4. Agravo interno conhecido e desprovido. Condenação da agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) do valor da causa, com base no art. 1.021, § 4º, do CPC.

(TJ-DF 07077374120238070000 1732555, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, Data de Julgamento: 19/07/2023, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 02/08/2023)

Portanto, para que não haja supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, bem como por não se enquadrar no rol de hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015, a matéria relativa à legitimidade ativa da Recorrente não deve ser conhecida.

A pretensão de reforma da decisão hostilizada deve ser analisada à luz do que dispõe o art. 300 do Código Processual Civil de 2015, pois a liminar foi deferida pelo Juízo a quo com base em tal comando legal:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando o referido dispositivo, verifica-se que o CPC/2015 exige a existência de elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Segundo ensinamento de Daniel Mitidiero (Antecipação da Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023 [livro eletrônico]):

“A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional.”

“O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso”.

Tais requisitos são cumulativos, de maneira que o deferimento da tutela provisória pressupõe o preenchimento de ambos.

Cuida-se, na origem, de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c pedido de restituição de indébito e tutela provisória, ajuizada por ALLAN BRUNNO ALVES DA SILVA, em face do Estado da Bahia, por meio da qual se questiona a legalidade da inclusão dos custos oriundos do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS.

A decisão recorrida deferiu a tutela de urgência, determinando ao Estado da Bahia que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição, com relação à parte autora.

No julgamento do RESP 1692023/MT, realizado no dia 13/03/2024, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Tema Repetitivo n.º 986).

A teor do art. 927, III do CPC/2015, trata-se de decisão de observância obrigatória.

No referido julgamento repetitivo, houve a modulação dos efeitos nos seguintes termos:

“1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada” (grifou-se).

De acordo com o item 2, “d” acima transcrito, a modulação dos efeitos da decisão não contempla a hipótese dos autos, já que a ação de origem foi proposta em 18/09/2017 e a tutela de urgência foi deferida em 19/10/2017 (Id. 15336704).

Considerando que os requisitos para a concessão da tutela de urgência são cumulativos, a ausência de um deles conduz ao indeferimento da medida.

Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO, para reformar a decisão agravada, indeferindo a tutela de urgência requerida pela parte autora.

[1] Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] / - 6. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021): “O regime jurídico aplicável às hipóteses descritas no rol taxativo do CPC 1015 é o da interpretação restritiva. A essas hipóteses ‘dá-se exegese estrita’ (Maximiliano. Hermenêutica 21, n. 283, pp. 212/213) [...]. Isso significa que não se pode ampliar as hipóteses que a lei taxativamente dispõe como impugnáveis por agravo de instrumento, dando a elas a elasticidade das interpretações extensiva e analógica. Quando os termos da regra indicam precisamente as hipóteses – como é o caso do CPC 1015 –, a enumeração é taxativa”.

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0027367-91.2017.8.05.0000
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
AGRAVADO: ALLAN BRUNNO ALVES DA SILVA
Advogado(s):WAGNER VELOSO MARTINS

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0027367-91.2017.8.05.0000
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
AGRAVADO: ALLAN BRUNNO ALVES DA SILVA
Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0027367-91.2017.8.05.0000
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
AGRAVADO: ALLAN BRUNNO ALVES DA SILVA
Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS