PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO E RECURSOS ADESIVOS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. SENTENÇA PROCEDENTE. PRIMEIRO APELO - MARINA TOURINHO BRAGA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE QUE NÃO PERMITIU À DEMANDADA A PRODUÇÃO DAS PROVAS QUE ENTENDIA PERTINENTE PARA COMPROVAR O QUANTO ALEGADO. PRIMEIRO RECURSO ADESIVO - MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. PREJUDICADO. SEGUNDO RECURSO ADESIVO - HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA. PROVIMENTO. SENTENÇA CASSADA.

Tratam-se de Apelação Cível e Recursos Adesivos interpostos por MARINA TOURINHO BRAGA, MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS e HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador/Ba, na AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, tombada sob nº 0025340-79.2010.8.05.0001, que julgou procedente o pedido, condenando ao pagamento a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de forma solidária.

Inicialmente, a preliminar de cerceamento de defesa arguida no apelo interposto por MARINA TOURINHO BRAGA e pelo HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA deve ser acolhida.

In casu, constata-se que as partes litigantes pugnaram por produção de prova na peça vestibular e contestatória. Outrossim, observa-se que durante a audiência de conciliação ocorrida em 23 de novembro de 2016, restou consignado na assentada que as partes presentes reiteraram pelo depoimento pessoal da autora, bem como a determinação pelo magistrado a quo de conclusão dos autos para designação de audiência de instrução como se vê do ID (9221105).

Posteriormente, o julgador primevo despachou no sentido de intimar unicamente a parte autora para requerer o que entender necessário ao andamento do feito, sendo devidamente cumprido oportunidade em que a demandante pediu pelo julgamento antecipado da lide (ID’s 9221117 e 9221119).

Deste modo, conclui-se que houve cerceamento de defesa para  os réus vez que não tiveram oportunidade de produção das provas requeridas. Tratando-se de ação cujo objeto que se almeja é a reparação civil, decorrente de alegado erro médico, imprescindível a instrução processual em razão do Juiz não possuir conhecimentos técnicos suficientes para analisar os documentos e procedimentos médicos realizados.

Nestas condições, conclui-se que a v. sentença primeva deve ser cassada, considerando que não fora oportunizada a produção das provas as partes.

Ressalta-se que o primeiro Recurso Adesivo interposto por MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS resta prejudicado de análise diante do acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa e consequente retorno à origem.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível e Recursos Adesivos nº 0025340-79.2010.8.05.0001, da Comarca de Salvador/BA, recorrentes e recorridos MARINA TOURINHO BRAGA, MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS e HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA.

ACORDAM, os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE MARINA TOURINHO BRAGA E HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA, JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DE MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS, nos termos do voto da Relatora.

I

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 4 de Maio de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Tratam-se de Apelação Cível e Recursos Adesivos interpostos por MARINA TOURINHO BRAGA, MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS e HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador/Ba, na AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, tombada sob nº 0025340-79.2010.8.05.0001, nos seguintes termos:

“(...)Ante o exposto, rejeito a preliminar arguída e, no mérito, JULGO PROCEDENTE o pedido, para, condenar os réus, de forma solidária, ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, desde a data do arbitramento, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC. Condeno, ainda, os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. P. R. I. Salvador, 27 de novembro de 2019. JOANISIO DE MATOS DANTAS JÚNIOR Juiz de Direito” (sic. ID 9221120).

Adoto o relatório contido na sentença ID 9221120, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

O primeiro recurso foi interposto por MARINA TOURINHO BRAGA, arguindo preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, alegou que: “(…) que este ato específico do controle do material cirúrgico não é atribuição do cirurgião principal, mas sim da equipe médica assistente (serviços médicos auxiliares ou atividade para-médicas), composta esta de anestesista, medico auxiliar, enfermeiros e instrumentadores, os quais contratados diretamente e individualmente pelo Hospital Sagrada Família. De fato, a equipe médica foi contratada pelo Hospital Sagrada Família, sendo a Apelante apenas usuária do centro cirúrgico e devidamente remunerada pela sua paciente, a Recorrida. (…). A Insurgente fora contratada pela Recorrida apenas (e tão somente) para a realização do parto cesáreo da Apelada e a sua ligadura de trompas. E estes dois procedimentos específicos e determinados foram realizados com sucesso e sem nenhuma intercorrência (...)”.

Informa ainda: “(...)havia no centro cirúrgico – e isto não somente neste caso, mas em todos os partos – anestesista; médico assistente; enfermeiros e instrumentadores. Em alguns casos esta equipe é a mesma do médico, e cuja contratação dar-se de forma coletiva. Neste caso não foi assim, vez que neste hospital, conforme dito na defesa, a contração é distinta: o contratante era o hospital e a Recorrente não escolheu os membros desta equipe médica que a auxiliou no parto da Recorrida. Imperioso dizer que cada um destes profissionais foi contratado diretamente pelo Hospital Sagrada Família e possuía uma função profissional distinta a ser desempenhada no referido parto, sendo uma delas o controle e contagem do material cirúrgico usado. Não foi possível na instrução realizar esta prova de que a cirurgia, no Sagrada Família, é um ato composto de diversas tarefas, desempenhadas por profissionais distintos (e cada profissional deste foi contratado pelo Hospital Sagrada Família, sendo ao caso de culpa in eligendo), com diferentes papéis a serem cumpridos, sendo este específico sobre o controle do material usado na cirurgia não sendo de responsabilidade da Recorrente. Com efeito, a culpa “in eligendo”, qual seja a culpa em eleger, é do empregador, que ao indicar, nomear ou delegar determinada tarefa ao empregado ou outro subordinado, faz presumir que os atos por estes praticados são de responsabilidade daquele. (...)”.

Pugna para que seja dado provimento ao apelo: “(...) acolhendo-se a (s) preliminar (es) arguida (s), seja determinado por esta Egrégia Casa o retorno dos autos até o momento processual do anúncio do julgamento antecipado da lide, para que se oportunizasse à Recorrente a indicação e justificativa das provas que pretendia (e pretende) produzir. No mérito, e acaso entendam estes Nobres Desembargadores que devam prosperar a (s) preliminar (es), que modifiquem a sentença singular para julgar improcedente a ação. Ainda assim, se entenderem que não deva ser este o julgamento Plural, que reduzam a condenação desta Apelante, considerando os aspectos do ato cirúrgico nesta ação discutido, bem assim avaliando a exata extensão da sua culpa no infortúnio causado à Recorrida. (...)”(ID 9221125).

O primeiro Recurso Adesivo foi apresentado por MARIA JOSÉ ALVES SANTOS, visando a majoração do valor fixado a título de danos morais. Informa que: “(…) sendo este o âmago deste recurso, que a verba indenizatória aplicada é demasiadamente pequena, maiormente levandose em conta que o patrimônio físico e moral da Recorrente foi severamente ofendido e não há dúvidas de que o ato lesivo afetou sua personalidade, abalando sua honra, seu bem-estar, seu brio, seu amor próprio, vez que, durante a realização do procedimento médico-hospitalar cirúrgico (parto) foi esquecido material cirúrgico dentro de seu corpo, gerando dores insuportáveis, febre alta, náuseas e hemorragia por vários dias, inclusive, tendo que se submeter a novo procedimento cirúrgico para a retirada do corpo estranho esquecido pela médica, agravando-se ainda mais pelo fato de que a Autora/Recorrente ficou dias sem amamentar seu filho recém-nascido, tendo em vista a quantidade de medicamentos, antibióticos, calmantes, que fora obrigada a ingerir em razão da segunda cirurgia. HÁ DE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO TAMBÉM O PODERIO ECONÔMICO DAS RECORRIDAS, HOSPITAL E MÉDICA CIRURGIÃ, que assim não se sentirão desestimuladas à prática de tamanha ilegalidade, imperícia, etc. (…)”.

Ato contínuo, trouxe contra-razões o apelo refutando os argumentos. Pede: “(…) em conhecer do presente Recurso Adesivo de Apelação para após os trâmites legais, lhe dar provimento e, de consequência, reformar a r. sentença guerreada, a fim de majorar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), cumprindo assim o seu objetivo de desestimular a ocorrência da repetição de prática lesiva; legar à coletividade exemplo expressivo da reação da ordem pública para com os infratores e compensar a situação vexatória e dolorida a que indevidamente foi submetida o lesada, que após a realização do procedimento médicohospitalar cirúrgico (parto) foi acometida de dores fortíssimas, náuseas, febre alta e hemorragia por vários dias, em decorrência de erro da médica Recorrida, que esqueceu material cirúrgico dentro do corpo da Recorrente, inclusive, ficou dias sem amamentar seu filho recém-nascido, tendo em vista a quantidade de medicamentos, antibióticos, calmantes, que fora obrigada a ingerir em razão da segunda cirurgia, adequando, portanto, aos recentes julgamentos dos Tribunais de todo Brasil, conforme colacionado acima. b) Se digne V.Exa. em conhecer do presente Recurso Adesivo de Apelação para após os trâmites legais, lhe dar provimento e, de consequência, reformar a r. sentença guerreada, a fim de majorar o valor arbitrado a título de honorários de sucumbência em 20% sobre o valor atualizado da condenação. c) A manutenção da r. sentença quanto aos demais termos, negando provimento ao Recurso de Apelação apresentado pela Ré, ora Recorrida. (…)” (ID 9221128).

O segundo Recurso Adesivo foi interposto por ASSOCIAÇÃO DAS IRMÃS FRANCISCANAS HOSPITALEIRAS DA IMACULADA CONCEIÇÃO – PROVINCÍCIA DE SANTA CRUZ (HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA), salientando que: “(…) Numa manifesta violação à lei federal, precisamente aos artigos 369, do Novo Código de Processo Civil e artigo 5, inciso LV, da Constituição Federal, o juízo “a quo”, decidiu antecipadamente a lide, por entender ser desnecessária a produção de provas pela Recorrente, decisão esta que, admitiu o julgamento antecipado da lide, em total desacordo com a Lei Federal, senão vejamos o teor do artigo 369, do Código de Processo Civil e do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal (…). No caso em tela, a decisão de julgar antecipadamente a lide, malgrado o fato da Recorrente ter – desde a contestação – postulado a realização da perícia médica e a oitiva da Autora e de testemunhas, essencial para elucidar e trazer a verdade aos autos, demostra uma afronta aos princípios basilares republicanos – Contraditório e Ampla Defesa. (...)”.

Diz ainda: “(…) A Recorrida tenta imputar a responsabilidade objetiva ao Hospital com o dever de reparar, por mais uma vez verifica-se que não há relação de causa e efeito no que diz respeito à conduta do Hospital Requerido e o suposto dano suportado pela Recorrida. Ainda que se considere que a pretensão indenizatória da Recorrida reside na prestação de serviço defeituoso pelo Hospital Réu, é imprescindível a demonstração da suposta atuação negligente, imprudente, ou imperita dos profissionais médicos responsáveis pela assistência prestada ao paciente. No entanto conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário, cumpre salientar que os hospitais respondem de forma objetiva pelos danos decorrentes da prestação de serviços hospitalares relacionados às suas instalações, exames, enfermarias e equipamentos. Por outro lado, com relação à conduta dos médicos que neles trabalham, os hospitais possuem responsabilidade subjetiva, dependendo da comprovação da prática de uma conduta culposa. No entanto os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC), conforme entendimento jurisprudencial. No caso em tela a Dra. Mariana Tourinho Braga, citada pela Recorrida como responsável pelo procedimento cirúrgico, não era funcionária do Hospital, ora Recorrente, sendo sequer remunerada pela referida instituição, mas sim pelos seus pacientes ou operadoras do plano de saúde. A contratação da equipe médica não teve participação do Hospital. O Hospital, ora recorrente não recebeu qualquer remuneração a títulos de honorários médicos, que foram pagos pela paciente e/ou plano de saúde diretamente, o Recorrente apenas recebeu remuneração pelos serviços auxiliares, materiais, equipamento e diárias. Não há qualquer comprovação no processo de que de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do Hospital e o dano experimentado pela vítima. Desta forma, aplica-se o entendimento jurisprudencial majoritário do Superior Tribunal de Justiça, onde a responsabilidade é imputada diretamente aos profissionais que atuaram no procedimento cirúrgico, não aplicando a responsabilidade objetiva ao Hospital, uma vez que não agiu com culpa, dolo, não havendo nexo de causalidade. (…). in casu, não restou comprovada, não tendo ainda sido evidenciado o nexo de causalidade entre os danos supostamente reclamados e a conduta da Hospital, uma vez que conforme demostrado acima, a relação contratual existe foi realizado entre o plano e a médica responsável, ou seja, sem participação do Hospital, que conforme entendimento jurisprudencial a hospital não responde pelos danos causados por terceiros fora do seu quadro de funcionários. (…)”.

Pleiteia: “(…) total procedência do recurso para a reformar a decisão recorrida e retornar ao juízo a quo para as providencias cabíveis, como oitiva de testemunhas, da autora e realização de pericia médica realizada por especialista. 5. A condenação do recorrido ao pagamento das despesas processuais e sucumbência. (…)” (ID 9221130).

Contrarrazões ID 9221134.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pela desnecessária intervenção no feito (ID 10763828).

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, 15 de março de 2021.

 Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Os recursos preenchem os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, merecendo, portanto, serem conhecidos.

Tratam-se de Apelação Cível e Recursos Adesivos interpostos por MARINA TOURINHO BRAGA, MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS e HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador/Ba, na AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS, tombada sob nº 0025340-79.2010.8.05.0001, que julgou procedente o pedido, condenando ao pagamento a título de danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), de forma solidária.

Inicialmente, a preliminar de cerceamento de defesa arguida no apelo interposto por MARINA TOURINHO BRAGA e pelo HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA deve ser acolhida.

Nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil, “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.

Sabe-se que nosso ordenamento jurídico adota o livre convencimento motivado, sendo possível constituir-se cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando necessária a etapa instrutória com vistas à produção de provas pertinentes ao deslinde da causa.

In casu, constata-se que as partes litigantes pugnaram por produção de prova na peça vestibular e contestatória. Outrossim, observa-se que durante a audiência de conciliação ocorrida em 23 de novembro de 2016 restou consignado na assentada que as partes presentes reiteraram pelo depoimento pessoal da autora, bem como a determinação pelo magistrado a quo de conclusão dos autos para designação de audiência de instrução como se vê do ID (9221105).

De outro modo, a parte recorrida MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS peticionou em 10 de agosto de 2018, informando que: “(…) Acontece que, nessas idas e vindas, já se passaram dez meses, e os autos não estão disponibilizados às partes, sendo que, em 23 de novembro de 2016, após a realização da audiência de tentativa de conciliação, em ata, ficou designada a marcação de audiência de instrução. (…)”. Pugnou pela continuidade ao processo, com a designação de audiência de instrução e oitiva de testemunhas (ID 9221108).

Posteriormente, o julgador primevo despachou no sentido de intimar unicamente a parte autora para requerer o que entender necessário ao andamento do feito, sendo devidamente cumprido oportunidade em que a demandante pediu pelo julgamento antecipado da lide (ID’s 9221117 e 9221119).

Deste modo, conclui-se que houve cerceamento de defesa para os réus vez que não houvera oportunidade de produção de provas. Tratando-se de ação cujo objeto que se almeja é a reparação civil, decorrente de alegado erro médico, imprescindível a instrução processual em razão do Juiz não possuir conhecimentos técnicos suficientes para analisar os documentos e procedimentos médicos realizados.

Corrobora neste sentido a jurisprudência pátria:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL, FUNDADA EM ALEGADO ERRO MÉDICO. PROVA PERICIAL. PRODUÇÃO. FATOS. ESCLARECIMENTOS. IMPRESCINDIBILIDADE. DECISÃO CENSURADA. MANIFESTAÇÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. REQUERIMENTO EXPRESSO DA PARTES NA PRODUÇÃO DE PROVAS. PRECEDENTES. DECISÃO. REFORMA. RECURSO INSTRUMENTAL. PROVIMENTO. (TJ-BA - AI: 80207238820208050000, Relator: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/03/2021)”.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO DO PROCESSO. Pretensão de ver os réus condenados ao pagamento de indenização por danos morais e reparar os danos materiais, sob o fundamento de que houve demora no socorro médico ao marido e pai das autoras, que, segundo consta da inicial, faleceu após ser picado por uma cobra. Sentença de improcedência na origem. Cerceamento de defesa configurado. Descabido o julgamento do processo no estado em que se encontra, porque as autoras formularam pedido expresso para a produção de prova testemunhal e perícia médica, visando demonstrar elementos constitutivos do seu direito, em especial que a demora no atendimento, decorrente de informações incoerentes ofertadas pelos agentes públicos, teriam colaborado para o agravamento progressivo do quadro clínico da vítima. Anulação do processo, com o retorno dos autos ao primeiro grau para regular prosseguimento e produção das provas requeridas. Recurso das autoras provido. (TJ-SP - AC: 10004461220198260360 SP 1000446-12.2019.8.26.0360, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 24/11/2020, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/11/2020)”.

“ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO VETERINÁRIO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE QUE NÃO PERMITIU À DEMANDADA A PRODUÇÃO DAS PROVAS QUE ENTENDIA PERTINENTE PARA COMPROVAR O QUANTO ALEGADO. - Não se podendo obstar a tentativa de apuração da questão atinente à existência de nexo causal entre a conduta do preposta da demandada e do dano alegado como suportado em decorrência de erro médico veterinário por meio de todas as provas, mormente daquela que a recorrente pretendia produzir, necessária se faz a anulação da r. sentença e a consequente remessa dos autos ao R. Juízo a quo, para que seja oportunizada a produção de prova oral e pericial indireta e, à luz de das provas a serem produzidas, seja proferida nova sentença. RECURSO PROVIDO, sentença anulada.(TJ-SP - AC: 10049084720198260704 SP 1004908-47.2019.8.26.0704, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 31/08/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/08/2020)”.

Nestas condições, conclui-se que a v. sentença primeva deve ser cassada, considerando que não fora oportunizada a produção das provas as partes.

Ressalta-se que o Recurso Adesivo interposto por MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS resta prejudicado de análise diante do acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa e consequente retorno à origem.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO APELO de MARINA TOURINHO BRAGA e pelo HOSPITAL SAGRADA FAMÍLIA, determinando o retorno dos autos à origem a fim de adotar as  providencias cabíveis, como oitiva de testemunhas da autora e realização de pericia médica realizada por especialista, na forma pleiteada. Prejudicado o primeiro  Recurso Adesivo de MARIA JOSÉ ALVES DOS SANTOS.

Sala de Sessões, Salvador/BA,

DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE

DESª. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

RELATORA

DR. (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA