Impende destacar, inicialmente, que a relação travada entre a autora e réu é consumerista, protegida pelas normas constantes no CDC. Desta forma, tratando-se de relações de consumo, a responsabilidade civil é objetiva, respondendo o prestador do serviço pelos prejuízos causados ao consumidor, independente da existência de culpa (art. 6o, VI e VII do CDC).

Nas relações do consumidor regulamentada pela Lei no 8.078/90, a prova da culpa é plenamente descartável, sendo suficiente a existência do dano efetivo ao ofendido.

Colhe-se:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Tais artigos visam, como as demais normas previstas no Código Consumerista, proteger, de forma privilegiada, a parte mais fraca da relação de consumo, visando evitar, claramente, abusos dos comerciantes e fabricantes, ou prestadores de serviços, estes visivelmente mais fortes em relação àqueles.

Vislumbra-se, portanto, que a Lei 8.078/90 no tocante à Responsabilidade Civil adotou a teoria da responsabilidade objetiva e a teoria do risco, respondendo o fornecedor de produtos e serviços pelos danos causados, em razão da atividade que realizam, independentemente de culpa.

Sabe-se que a responsabilidade civil objetiva é constituída de três pressupostos: conduta humana (ação ou omissão), dano e nexo de causalidade.

Para Maria Helena Diniz (2003, pag. 37), conduta humana é "o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, (...) que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado". Afirma ainda que a ação ou omissão que gera a responsabilidade civil pode ser ilícita ou lícita e que a "responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, (...) principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos". E continua sua lição afirmando que o comportamento pode ser comissivo ou omissivo, sendo que a "comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se."

Já Sílvio de Salvo Venosa (2003, pag. 39) ao definir nexo de causalidade diz que "O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida".

Em demandas que impugnam a autoria/validade de contratação bancária, compete à instituição financeira demonstrar, de modo seguro, a regularidade do negócio e a inequívoca manifestação de vontade do consumidor, consoante orientação do STJ no Tema 1.061 (REsp 1.846.649/MA).

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS . EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA . RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1 .036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."2. Julgamento do caso concreto . 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF .2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3 . Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)

A Súmula 479 STJ trata da responsabilidade objetiva por fortuito interno em fraudes bancárias, assim entende:

"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (SÚMULA 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)"

No Presente caso, a sentença reputou inválido o contrato imputado ao Bradesco por ausência de prova robusta da anuência da autora.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante limitou-se a juntar “logs”/registros sistêmicos internos do fluxo BDN  (ID 87986920) e a descrever, de modo genérico, as etapas do canal eletrônico com exigência de cartão, senha e eventual token/biometria.

É cediço que registros unilaterais e desprovidos de elemento externo de autenticação que vincule a pessoa da consumidora, tais como: comprovante do procedimento biométrico, assinatura eletrônica ou outro meio idôneo de identificação, não superam a negativa de contratação. A simples disponibilização do crédito em conta não supre a falta de prova da vontade, máxime quando o extrato demonstra, no mesmo dia do crédito, movimentações sucessivas e atípicas (saques e transferências) compatíveis com cenário de fraude  (ID 87986870).

 

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO . ALEGAÇÃO DE QUE NÃO CELEBROU O CONTRATO. BANCO RÉU NÃO COMPROVOU A REGULAR CONTRATAÇÃO. JUNTADA DE TELAS PRODUZIDAS DE FORMA UNILATERAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA . DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Cuida-se de ação em que a parte autora alega, em síntese, estar sofrendo descontos no seu benefício previdenciário referentes a um empréstimo consignado que não contratou. 2 . A sentença julgou procedentes os pedidos da parte autora. Assim, insurge-se a instituição financeira ré. 3. De início, registre-se inegável a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor, vez que presentes, in casu, os requisitos legais subjetivos (artigos 2º e 3º da Lei 8078/90) e objetivos (artigo 3º, § 2º, do mesmo diploma legal) . Desse modo, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos produtos e serviços fornecidos, independentemente do fato de ter agido ou não com culpa. 4. Entretanto, o risco do empreendimento do fornecedor de serviços, por si só, não gera a obrigação de indenizar, vez que a sua responsabilidade só nasce quando há violação do dever jurídico de prestar o serviço de forma adequada e com segurança. 5 . Compulsando as provas carreadas aos autos, conclui-se que o Banco réu não comprovou a regular contratação do empréstimo consignado. Em que pese alegue a regularidade da contratação, o Banco réu não juntou aos autos o contrato de empréstimo que teria sido celebrado com a parte autora. Conforme se verifica nos autos, a instituição bancária ré somente juntou telas sistêmicas, que não tem o condão de comprovar a regular celebração do contrato, pois são produzidas unilateralmente. 6 . Recorrente que deixou de se desincumbir de seu ônus probatório, na forma do art. 373, inciso II do CPC, haja vista não ter demonstrado qualquer fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. Precedentes. 7 . Manutenção da sentença. 8. Desprovimento do recurso.

(TJ-RJ - APELAÇÃO: 00011691320218190024 202400166088, Relator.: Des(a) . MÔNICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 27/09/2024, PRIMEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 8ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 01/10/2024)

Ressalte-se que a legislação invocada pela recorrente reconhece a possibilidade jurídica da contratação digital, mas não elide o dever probatório específico de demonstrar que, no caso concreto, a contratação foi efetivamente realizada pela titular, ônus do qual o banco não se desincumbiu, conforme previsto no art. 373, II do CPC, o qual estabelece que cabe a parte ré o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito da parte autora.

Ademais, a tese de “anuência tácita” pelo suposto uso do numerário, não prospera, pois, à míngua de demonstração de disponibilidade livre e consciente pela consumidora, e diante do padrão de saques imediatos, a premissa fática não se sustenta. 

Quanto à repetição do indébito, a sentença observou a modulação fixada no EAREsp 676.608/RS quanto a devolução em dobro para cobranças posteriores a 30/03/2021, independentemente de má-fé, e simples para anteriores, ausente demonstração específica de dolo do credor. O apelante nada traz que autorize afastar esse balizamento jurisprudencial, que harmoniza o parágrafo único do art. 42 do CDC com a boa-fé objetiva e o dever de diligência reforçada em contratações eletrônicas

Sobre a questão, leia-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA . COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA . DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ . 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia . Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art . 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel . Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127 .721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min . Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável" . Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável . Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei . 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC . 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa . Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1 .113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art . 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9 . A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica . A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10 . Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12 . Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva . Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)

Desse modo, o apelante não trouxe elementos que justifiquem o afastamento do entendimento jurisprudencial pacificado, o qual harmoniza o parágrafo único do art. 42 do CDC com a boa-fé objetiva e com o dever de especial cautela nas contratações realizadas por meio eletrônico.

No tocante aos danos morais, o desconto indevido em proventos previdenciários, por empréstimo não contratado e sem prova idônea da anuência, excede o mero aborrecimento e caracteriza lesão aos direitos da personalidade, inclusive pela afetação do mínimo existencial do idoso, sendo adequada a condenação.

Assim, o quantum de R$ 5.000,00 atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, às funções compensatória e pedagógica, inexistindo razão para redução. 

Nesse sentido, cumpre transcrever o julgado deste Colegiado:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042788-40.2021.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: BANCO FICSA S/A. Advogado (s): APELADO: CELIA MARIA PAIXAO SILVA Advogado (s):TAYANE BARBARA FERREIRA BARBOSA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR . EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MATERIAL . RESTITUIÇÃO EM DOBRO. EARESP 676.608. DANO MORAL . PATAMAR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO NÃO PROVIDO. Trata-se de recurso que impugna a procedência de ação declaratória de inexistência de débito, no qual o autor buscou a declaração de inexistência do contrato e do débito descontado de seu beneficio previdenciário. A análise do contrato anexado, que teria sido supostamente celebrado com a parte autora, denota sua natureza fraudulenta . O contrato foi submetido a pericia grafotécnica, que concluiu que a assinatura constante no instrumento não foi grafada pela autora. Afirmou, ainda, que a ausência de conhecimentos técnicos pode levar um leigo a crer que a assinatura assemelha-se às assinaturas da autora (ID 29088753). Portanto, é verídica a alegação do autor de que foi vítima de fraude e teve contrato indevidamente celebrado em seu nome. Fortuitos internos relacionados a fraudes praticadas por terceiros em operações bancárias não excluem a responsabilidade das instituições financeiras, que é objetiva . Súmula 479 do STJ. No tocante à repetição do indébito em dobro, não merece reforma a sentença, pois, conforme entendimento pacificado recentemente pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676.608, a devolução em dobro dos valores indevidamente cobrados não exige a má-fé, mas apenas uma conduta contrária à boa-fé objetiva. O quantum da indenização, arbitrado em R$ 6 .000,00, é compatível com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, encontrando-se até mesmo abaixo da média que vem sendo adotada pelas Câmaras Cíveis deste Tribunal em casos relacionados a fato do serviço prestado por instituições financeiras. Honorários de sucumbência fixados dentro dos parâmetros do art. 85, § 2º do CPC e, em sede recursal, majoro os honorários para 17% do valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC . Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8042788-40.2021 .8.05.0001, em que figuram como apelante BANCO FICSA S/A. e como apelada CELIA MARIA PAIXAO SILVA . ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

(TJ-BA - Apelação: 80427884020218050001, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2022)

Nesse contexto, o dano moral é evidente e independe de demonstração de prejuízo psíquico específico, por ser in re ipsa.

Por fim, os pedidos do banco para compensação, reconvenção ou redução do valor não encontram amparo legal, uma vez que a contratação é inexistente e o recurso apenas reitera argumentos já apreciados na sentença.

Diante das considerações acima, impõe-se a manutenção da sentença recorrida, pois está em consonância com a legislação consumerista e a jurisprudência superior.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, para manter a sentença em todos os seus termos. 

Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios fixados pelo magistrado "a quo" de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

Salvador/BA, (data e assinatura digital)

 Desa. Marielza Brandão Franco 

 Relatora