PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8002662-09.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ARLETE DE SOUZA BRITO |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA |
A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por ARLETE DE SOUZA BRITO, em face da decisão prolatada no processo n.º 8198149-45.2024.8.05.0001, que indeferiu o pedido de tutela de urgência (Id. 480865925 daqueles autos).
A pretensão de reforma da decisão hostilizada deve ser analisada à luz do que dispõe o art. 300 do CPC/2015, pois a liminar foi indeferida pelo Juízo a quo com base em tal comando legal:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Analisando o referido dispositivo, verifica-se que o CPC/2015 exige a probabilidade do direito e o perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Segundo ensinamento de Daniel Mitidiero (Antecipação da Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023 – [livro eletrônico]):
“A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional”.
Já sobre o perigo de dano, o doutrinador esclarece:
“O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso”.
Cuida-se de requisitos cumulativos, de maneira que o deferimento da medida exige a presença de ambos.
Do exame dos autos, infere-se que a Agravante prestou concurso público, regido pelo Edital n.º 01/2022, para o provimento de cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, com lotação no Município de Ibiassucê, integrante da Regional de Caetité/BA, sendo aprovada em 2º lugar nas vagas reservadas aos candidatos negros e 11º lugar na ampla concorrência (Id. 76308029, pág. 26). Logo, a Recorrente se classificou fora do número de vagas previsto no edital, que estabeleceu 03 (três) vagas na ampla concorrência e 01 (uma) reservada aos candidatos negros para Ibiassucê (Id. 76308033, pág. 05).
Os Tribunais Superiores têm posicionamento favorável aos classificados em cadastro de reserva e/ou em patamar excedente ao número de postos previstos pela Administração, com o direito à ocupação do respectivo cargo, quando constatado que as vagas editalícias foram alcançadas em decorrência de desistências, exclusões ou preterições.
Em 09/12/2015, a questão foi submetida ao Plenário do STF, no julgamento do RE 837.311/PI - Tema 784, cujo Relator foi o Ministro Luiz Fux, sob a técnica da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.
A tese assentada em sede de repercussão geral é a de que inexiste discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.
A situação sub judice envolve a preterição, de maneira arbitrária e imotivada pela administração, de candidato aprovado fora das vagas inicialmente previstas no edital. Na linha da decisão do STF, deve ser demonstrado o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada pelo candidato.
No presente caso, a Agravante sustenta a existência de direito subjetivo à nomeação, por ocorrência de preterição, em razão do contrato n.º 460022606 celebrado entre a EMBASA e a empresa terceirizada SERV ELECTRIN SERVIÇOS ELÉTRICOS E INSTRUMENTAÇÃO LTDA., por meio do qual a Recorrida teria contratado 992 (novecentos e noventa e dois) profissionais terceirizados para mesma função na Regional de Caetité/BA.
Nas contrarrazões, a Agravada afirma que (i) a Recorrente possuía tão-somente simples expectativa de direito, tendo em vista que foi aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto no edital do concurso (cadastro de reserva); e (ii) não há comprovação da preterição alegada.
Compulsando o referido contrato (Id. 76308040), observa-se que teve como objeto a contratação de “SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE REDES E RAMAIS DE ÁGUA E ESGOTO NO MUNICÍPIO DE GUANAMBI E OUTROS SISTEMAS PERTENCENTES À UNIDADE REGIONAL DE CAETITÉ – USC”, definindo prazo de execução em 720 (setecentos e vinte) dias. Ao menos a partir desta informação, não se infere o objetivo específico de contratar Operadores de Processos de Água e Esgoto para o Município de Ibiassucê.
Nas contrarrazões, o Agravado destacou que “o contrato de Nº 460022606, cuja parte é a SERV ELECTRIN SERVIÇOS ELÉTRICOS E INSTRUMENTAÇÃO LTDA, anexado no ID. 76308040, sequer possui a previsão de contratação de Operador De Processo De Água E De Esgoto para a cidade de Ibiassucê, apenas versa sobre a SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE REDES E RAMAIS DE ÁGUA E ESGOTO NO MUNICÍPIO DE GUANAMBI E OUTROS SISTEMAS PERTENCENTES À UNIDADE REGIONAL DE CAETITÉ – USC, sem ao menos citar o município de Ibiassucê.” (Id. 78848738).
A contratação de servidores temporários por parte da Administração Pública não caracteriza, necessariamente, a preterição dos candidatos aprovados, tendo em vista que a necessidade do Ente Federativo pode se restringir ao suprimento de necessidade excepcional e temporária do serviço, a teor do disposto no art. 37, IX da CF/1988, e não à necessidade permanente da função, com o preenchimento de cargos de provimento efetivo.
A propósito, consulte-se julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Não há falar em citação dos demais candidatos da lista de espera ou dos servidores contratados a título precário. Considerando que a impetrante pleiteia a nomeação, posse e investidura em cargo público, observa-se que o desfecho da causa não acarretará interferência direta na esfera jurídica dos demais candidatos, desde que obedecida a ordem de classificação no concurso, pois não importará nulidade do certame, desfazimento de nomeações ou alteração da classificação dos demais candidatos. II - E cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017, AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017 e AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017. III – É cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. IV - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. V - No caso dos autos, a impetrante foi classificada na 7ª colocação, figurando em posição fora do número de vagas ofertadas pelo certame. Dessa forma, além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, não sendo suficiente para tanto a mera contratação de temporários ou a abertura de novo concurso. Precedentes: AgInt no RMS 46.079/RR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017 e RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017. VI - A inteligência do acórdão guerreado é dissonante da jurisprudência desta Corte, uma vez que a outrora impetrante não foi classificada em posição que lhe conferisse direito subjetivo à nomeação, o que configura apenas expectativa de direito. VII - Outrossim, contratações de temporários não implicam necessariamente preterição dos candidatos aprovados, pois atendem às necessidades transitórias da Administração. Além disso, o posterior surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. VIII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1172832 PI 2017/0235238-0, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 07/08/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2018) (grifou-se).
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 61771 PR 2019/0262509-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2020) (grifou-se).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Governador do Estado de Minas Gerais em que pretende a impetrante ser nomeada para o cargo em que foi aprovada como excedente em concurso público de professor. 2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 65863 MG 2021/0051804-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 30/08/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2021) (grifou-se).
Não havendo a probabilidade do direito em prol da parte Recorrente, está ausente um dos requisitos indispensáveis para o deferimento da tutela antecipada, a teor do art. 300 do CPC/2015. Considerando que os requisitos para a medida são cumulativos, a ausência de um deles afasta a possibilidade de seu deferimento.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator