PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000039-46.2016.8.05.0155 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ROSITA LACERDA E SILVA |
| Advogado(s): VINICIUS COSTA SILVA |
| APELADO: CASSI-CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL |
| Advogado(s): TARCISIO REBOUCAS PORTO JUNIOR |
APELAÇÃO DA RÉ
A apelação da Ré é tempestiva e atende, ainda, aos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, devendo ser conhecida.
No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir legalidade da condenação da Ré em custear o fornecimento do medicamento (toxina botulínica) prescrito para a Autora; e ao pagamento de astreintes.
Do fornecimento do medicamento
Da análise dos autos, verifica-se que a Autora é beneficiária do plano de saúde operado pela Ré (vide cartão da CASSI de ID. 54474032, fl. 16) e, segundo os relatórios médicos que acompanharam a inicial (ID. 54474032, fls. 18/21), foi diagnosticada com cefaleia crônica (CID G43), já tendo sido submetida a diversas tentativas de tratamentos farmacológicos sem melhora satisfatória.
Diante disso, considerando o grave comprometimento da qualidade de vida da paciente em razão da enxaqueca diária associada a pontos dolorosos em músculos do ombro e pescoço, o neurologista que acompanha a Autora prescreveu tratamento com toxina botulínica a cada 3 ou 4 meses de forma contínua e por tempo indeterminado conforme evolução.
O especialista, ainda, frisou que o referido medicamento, atualmente, é aprovado pela ANVISA, encontra-se no rol da ANS e possui regulamentação pelo Ministério da Saúde, além de respaldo científico da literatura médica. Note-se:
“O uso de Botox está indicado para o tratamento de migrânea crônica conforme todos os consensos atuais de tratamento. Tal indicação é incluída na bula do produto e aprovada pela ANVISA.
Favor observar abaixo a referência do Consenso Latinoamericano de Tratamento da Migrânea Crônica (1). Lembro ainda que o procedimentos de bloqueio neuromuscular com toxina botulínica encontra-se no rol de procedimentos definido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) e está regulamentada pelo Ministério da Saúde conforme as portarias 1.013 e 1.014 de 23 de dezembro de 2003, revisadas nas portarias 376 e 377 de 10 de novembro de 2009 do Protocolo de Diretrizes Terapêuticas do MS.
Considerando-se que as demais opções terapêuticas falharam e que a cefaleia está causando grave comprometimento da sua qualidade de vida recomendei que procurasse novamente a Cassi para que a negativa seja revista em face as evidências científicas que incluem estudos duplo-cego e randomizados (2-3)”.
(Grifou-se)
Nítido, assim, que ao contrário do que a Ré tenta fazer crer, o tratamento em questão não é experimental nem inovador, tampouco possui eficácia duvidosa, de sorte que a negativa de fornecimento, com base nessas justificativas, revela-se abusiva.
Igualmente insubsistente é a justificativa de que o fármaco não se encontra listado no rol da ANS, uma vez que, em verdade, o bloqueio com toxina botulínica atualmente já se encontra previsto no rol de coberturas mínimas da ANS, pelo que sua cobertura é obrigatória.
De mais a mais, saliente-se que, por força do art. 10 da Lei nº 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), é devida a cobertura assistencial médico ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, cetro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da organização Mundial da Saúde.
Já o art. 12, I, “b”, da mesma legislação estabelece que as coberturas mínimas compreendem, dentre outros, os serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente.
Portanto, infere-se que a recusa administrativa da Ré em custear o fornecimento da medicação em testilha violou as disposições legais supracitadas, bem como o próprio direito fundamental à saúde da Autora, o qual merece especial proteção dada a sua indispensabilidade e constitui limitação ao exercício das atividades empresariais, notadamente no que concerne às operadoras de planos de saúde, que não podem negligenciar a manutenção sadia da qualidade de vida de seus consumidores.
Aliás, é amplamente cediço que não cabe ao plano de saúde a definição do melhor método terapêutico, materiais e tratamentos cirúrgicos ou não, mas sim ao profissional habilitado que acompanha o paciente e melhor conhece as suas necessidades de saúde.
Portanto, não se pode pretender que as prescrições efetuadas pelos médicos, que conhecem profundamente o quadro clínico do paciente, sejam desconsideradas sob argumentos fundamentalmente econômicos ou meramente intuitivos quanto à desnecessidade do tratamento indicado pelo profissional capacitado.
A propósito, é pacífico na jurisprudência o entendimento no sentido de que é abusiva a negativa do plano de saúde em fornecer a toxina botulínica prescrita ao paciente, sob a justificativa de que o tratamento, por supostamente ser experimental e não previsto no rol da ANS, estaria excluído da cobertura contratual e legal, exatamente como procedeu a Ré. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE TRATAMENTO COM USO DA "TOXINA BOTULÍNICA A" - RECOMENDAÇÃO MÉDICA - INCIDÊNCIA DO CDC - DIREITO FUNDAMENTAL À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - NEGATIVA NA COBERTURA - DEVER NO FORNECIMENTO DO TRATAMENTO.
Os planos ou seguros de saúde estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo através da prestação de serviços médicos. Se há recomendação médica no sentido da imprescindibilidade do tratamento da patologia acometida pela autora, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários, que tutelam direito à vida e à saúde ( CF, art. 1º, III, art. 5º, caput e art. 6º, caput), não pode a operadora de plano de saúde se negar custear o tratamento pleiteado com uso de Toxina Botulínica A.
(TJ-MG - AC: 10040150107106002 Araxá, Relator: Pedro Bernardes de Oliveira, Data de Julgamento: 08/03/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OPERADORA DE SAÚDE - PACIENTE COM MIGRANÊA CRÔNICA - INDICAÇÃO DO TRATAMENTO COM TOXINA BOTULÍNICA - NEGATIVA INDEVIDA - COBERTURA OBRIGATÓRIA - DANO MORAL.
O plano de saúde não pode se recusar a custear tratamento indicado pelo médico, pois cabe a este definir qual é a melhor terapia para o paciente. O fato de o tratamento prescrito não preencherem os requisitos previstos pelas Diretrizes de Utilização (DUT), não obsta sua cobertura. O fornecimento do medicamento Toxina Botulínica se mostra indispensável para promover a cura da doença ou, ao menos, garantir o a melhora na qualidade de vida da paciente, mormente pelo fato de ter sido necessária a suspensão do tratamento com outros fármacos.
(TJ-MG - AC: 10000204621536002 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 06/05/2021, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2021)
PLANO DE SAÚDE. MIGRÂNEA (ENXAQUECA). TRATAMENTO COM TOXINA BOTULÍNICA. NEGATIVA DE COBERTURA MÉDICO-HOSPITALAR. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.656/98. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUESTÃO SUMULADA PELO TRIBUNAL. RECURSO NÃO PROVIDO. Negativa de cobertura de tratamento para migrânea (enxaqueca) – Aplicação de toxina botulínica. Impossibilidade. Incidência da Lei nº 9.656/98. Incidência da Lei nº 8.078/90, conforme sumulado pelo E. STJ. Ademais, a alegação de não constar o tratamento nos róis da ANS é irrelevante, porquanto tais relações não podem suplantar a lei, mas apenas torná-la exequível. Súmulas deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJ-SP - AC: 10009908520198260073 SP 1000990-85.2019.8.26.0073, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 19/12/2019, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/12/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. BLOQUEIO COM TOXINA BOTULÍNICA. INDICAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE DO SEGURADO. PROCEDIMENTO QUE, APROVADO PELA ANVISA DESDE 2011 PARA O TRATAMENTO DA DOENÇA QUE ACOMETE A AUTORA, CONSTA NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA ANS. COBERTURA DEVIDA.
1.Incide o Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão, consoante disposição do artigo 3º, § 2º, bem como pelo que dispõem a Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça e o artigo 35 da Lei nº 9.656/1998.
2. As coberturas de procedimentos médicos por planos de saúde se sujeitam a um rol mínimo editado pela ANS, o qual não pode prever as hipóteses do art. 10 da Lei 9.656/98 e não pode excluir ou mitigar as hipóteses do art. 12 da mesma Lei. Não obstante, evidentemente que os contratos firmados podem alargar o espectro mínimo de cobertura, inclusive cobrindo as hipóteses do citado art. 10.
3. Analisando o tratamento especificamente postulado, verifica-se que o bloqueio com toxina botulínica é de cobertura obrigatória, visto que se encontra previsto no rol de coberturas mínimas da ANS. O fato de a doença da parte autora enxaqueca crônica (CID 10: G43.8) não estar elencada em específico na diretriz de... utilização do procedimento não afasta o dever de cobertura, pois cabe ao médico assistente da parte a indicação do tratamento mais adequado ao caso (conforme atestados de fls. 17/18), sendo absolutamente indevida a adoção de interpretação restritiva das doenças citadas na diretriz em questão.
4. Não suficiente o já pontuado, cabe frisar que a prova pericial produzida no feito indicou que, em casos, como o da autora, em que há falha do tratamento medicamentoso, é recomendável o bloqueio com toxina botulínica, procedimento aprovado pela ANVISA para o tratamento de enxaqueca crônica em 2011.
(TJ-RS - AC: 70079935581 RS, Relator: Lusmary Fatima Turelly da Silva, Data de Julgamento: 27/03/2019, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2019)
Logo, mostra-se escorreita a sentença na parte em que manteve a condenação da Ré em custear o fornecimento da medicação objeto da lide, não merecendo qualquer reforma neste ponto.
Das astreintes
No caso em apreço, o juízo primevo concedeu a liminar em favor da Autora e fixou multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento pela Ré, nos seguintes termos (ID. 54474032, fl. 29):
“(...), sob pena de multa diária no valor de R$1.000 (mil reais), contados após 5 (cinco) dias do recebimento da intimação, para hipótese de descumprimento da liminar, sem prejuízo de outras medidas”.
A referida decisão foi publicada no DJE em 15/02/2016, conforme certidão de ID. 54474032, fl. 34. Nessa mesma data a Ré foi intimada da decisão liminar e citada para contestar o feito, conforme AR de ID. 54474035, fl. 21. Logo, a data de 15/02/2016 é o marco inicial para a contagem do prazo de 5 (cinco) dias para cumprimento da liminar.
Isto posto, atente-se que, após as partes discutirem acerca do cumprimento parcial da liminar (vide petições de ID. 54474041 e ID. 54474038 e termo de audiência de ID. 54474048), o juízo primevo expediu ofício (ID. 54474050, fl. 2) ao Hospital SAMUR determinando que fosse informada “a data em que a CASSI autorizou a aplicação da toxina botolínica na autora ROSITA LACERDA E SILVA, bem como a data que o convênio autorizou a aplicação do medicamento (toxina botolínica) na mesma paciente”.
Em resposta a tal ofício, o hospital SAMUR informou que no termo de autorização enviado pelo convênio consta a data de 19/05/2016 (ID. 54474052).
Logo, diferentemente do quanto alegado pela Ré, constata-se que o prazo para cumprimento da liminar se iniciou em 15/02/2016, no entanto, somente houve o seu cumprimento integral em 19/05/2016, razão pela qual deve ser mantido o capítulo da sentença que condenou a Ré ao pagamento de astreintes em favor da Autora, cujo valor devido será apurado quando do julgamento da apelação adesiva, por consistir em seu único objeto.
Destarte, em face de todo o exposto, conclui-se que os dois pontos da sentença contra os quais a Ré se insurge (condenação ao fornecimento da medicação e ao pagamento de astreintes) não merecem reproches, de modo que se impõe o desprovimento do apelo da Ré.
APELAÇÃO DA AUTORA
De início, anote-se que a preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade recursal, arguida pela Ré em sede de contrarrazões, não merece guarida.
Sabe-se que a dialeticidade recursal é requisito intrínseco de admissibilidade dos recursos que emana do princípio da congruência recursal, extraído do art. 932, III e art. 1.010, II e III do CPC/15, segundo os quais a parte recorrente deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, expondo de forma clara os fatos, o direito discutido e as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade, sob pena de não conhecimento do recurso.
In casu, embora no apelo adesivo interposto pela Autora conste menção a uma indenização por danos morais de R$ 10.000,00 (dez mil reais) que – em verdade – inexistiu na sentença e consiste em matéria estranha à lide, trata-se de mero erro material que não configura ofensa ao princípio da dialeticidade.
Isso porque, da simples leitura do apelo adesivo, observa-se que, a todo momento, a Autora se insurge unicamente contra a cominação das astreintes em R$ 10.000,00 (dez mil reais), equivocadamente confundida com indenização por danos morais, pleiteando a sua majoração para R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais).
Para sustentar tal pleito, a Autora impugnou especificamente os fundamentos da sentença que conduziram à dosimetria da multa diária da forma como estabelecido no julgado, pelo que não há falar em ausência de dialeticidade recursal.
Assim, REJEITO a preliminar em apreço.
Suplantada essa questão, registre-se que a Autora é beneficiária da gratuidade de justiça, logo dispensada do recolhimento do preparo recursal. No mais, o apelo é tempestivo e atende, ainda, aos demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, devendo ser conhecido.
No mérito, conforme já antecipado, cinge-se a controvérsia unicamente em aferir qual o valor devido a Autora a título de astreintes.
Como visto no julgamento do apelo da Ré, restou consignado que o prazo para cumprimento da liminar se iniciou em 15/02/2016, no entanto, somente houve o seu cumprimento integral em 19/05/2016.
Tendo em vista esse longo intervalo, e considerando que a multa diária foi fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) sem qualquer limitação, verifica-se que, a rigor, o valor devido pela Ré a título de astreintes ultrapassa a casa dos R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).
Contudo, sabe-se que as astreintes não possuem natureza indenizatória, tampouco sancionatória, mas sim intimidatória, uma vez que figuram como um meio de coação indireta para forçar psicologicamente o devedor a cumprir o comando judicial exarado pelo magistrado, à luz das circunstâncias fáticas de cada situação.
Daí porque, nos lindes do art. 537 do CPC/15, a multa diária deve ser aplicada em valor suficiente e compatível com a obrigação a que se busca efetivar o cumprimento, sem que seja, por um lado, inócua para o devedor, sob pena de não atingir a finalidade intimidatória, sem que seja, por outro lado, fixada em valor exorbitante, a ponto de ensejar enriquecimento sem causa da parte contrária, de modo que o descumprimento da obrigação se torne economicamente mais vantajoso do que seu próprio adimplemento.
Na espécie, como bem dito pelo juízo sentenciante, o valor total da multa (superior a cinquenta mil reais, repise-se) realmente acabou se tornando excessivo, mormente considerando o baixo valor da causa (R$ 788,00) e a ausência de elementos concretos que permitam aferir, de logo, o efetivo proveito econômico da Autora.
Logo, com fulcro no art. 537, § 1º, do CPC, revela-se devida a redução do valor das astreintes para R$ 10.000,00 (dez mil reais), porquanto se tratar de quantia em consonância com as peculiaridades do caso concreto (em especial o fato de que o descumprimento da liminar foi apenas parcial), com o binômio razoabilidade-proporcionalidade e com as finalidades do instituto acima mencionadas.
De rigor, portanto, a manutenção do capítulo da sentença que reduziu o valor da multa diária para R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo que se impõe o desprovimento da apelação adesiva.
Dispositivo
Ante o exposto, VOTO no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS, mantendo a sentença inalterada.
Em tempo, diante do integral desprovimento do apelo do réu sucumbente na origem, majoro os honorários sucumbenciais devidos ao patrono da autora para 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa atualizado, por força do art. 85, § 11, do CPC e em observância ao Tema 1059 do STJ.
É como voto.
Salvador/BA, 15 de fevereiro de 2024.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator