PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003642-08.2022.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: THEOGENES FELIPE SOUZA ALMEIDA |
| Advogado(s): ACACIO DE OLIVEIRA CAMPOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchido os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Recurso de Apelação Criminal, interposto por THEOGENES FELIPE SOUZA ALMEIDA, inconformado com a sentença proferida pelo MM Juízo de Direito da 2ª. Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/Ba, que julgou procedente a denúncia e o condenou como incurso nas iras do Art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, a uma pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mais 416(quatrocentos e dezesseis), dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Consta na denúncia que “(...) que, no dia 16 de julho de 2021, por volta das 00h40min, na Rua Conselheiro Viana Filho, no bairro Alagadiço nesta urbe, o ora denunciado THEÓGENES FELIPE SOUZA ALMEIDA foi preso em flagrante por “trazer consigo”, para fins de comercialização, substâncias entorpecentes de naturezas diversas, do tipo maconha e crack, em desacordo com determinação legal ou regulamentar ...na data dos fatos, Policiais Militares estavam em policiamento ostensivo realizando rondas pela Rua Conselheiro Viana Filho, no bairro Alagadiço quando avistaram um indivíduo em uma bicicleta atendendo ao celular, e quando o mesmo avistou a viatura dispensou uma caixinha de fósforo no chão.
Naquela oportunidade, resolveram abordá-lo, ao verificarem o conteúdo constataram 33 (trinta e três) pedrinhas de uma substância aparentando ser crack, e 1(uma) “trouxinha” de erva seca aparentando ser maconha. Ato contínuo, o homem foi identificado como sendo THEÓGENES FELIPE SOUZA ALMEIDA. Do caderno de investigação policial consta ademais que naquela oportunidade os Policiais visualizaram outra pessoa na esquina da rua e ao procederem uma abordagem foi o mesmo identificado como Adelmo Coelho Gonzaga, o qual encontrava-se na posse de um aparelho celular com restrição de furto/roubo, tendo o mesmo, asseverado que estava no local para adquirir drogas com o aculpado, tendo, para tanto, mantido contato com o mesmo por telefone. No interrogatório, em sede policial, ... o aculpado relatou que nunca foi preso ou processado, afirmando ainda ser usuário de drogas, e no dia dos fatos, estava voltando da casa de sua avó e indo para sua casa, e que levava consigo uma quantidade de crack e uma trouxinha de maconha, e disse também que a droga foi comprada no bairro Novo Encontro por R$190 (cento e noventa reais) a quantidade de crack e por R$10 (dez reais) a quantidade de maconha e que a droga era para uso próprio, mas se aparecesse alguém venderia.
(...) A natureza das drogas apreendidas foram confirmadas pelos laudos acostados aos ID MP, 648606e - Pág. 23 e ID MP 648606e - Pág. 24 , sendo, respectivamente, 33 (trinta e três) pedrinhas de benzoilmetilecgonina (cocaína/crack) e 1(uma) trouxinha contendo erva seca sendo maconha (...)”
Após regular tramitação processual e, após apresentada as alegações finais, o MM. Juízo de Direito julgou parcialmente procedente a denúncia, Id. 63913661, e condenou o Réu pela pratica do crime de tráfico de drogas.
Inconformado, o sentenciante, apresentou apelação, pugnando em suas razões, Id. 82144960, preliminarmente, a nulidade das provas, por serem ilícitas, em razão da busca pessoal infundada, bem como em virtude da violação do domicílio. Nulidade das provas em razão do acesso indevido ao celular de terceiro, sem autorização judicial.
No mérito, requer a absolvição por ausência de provas; desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas (uso próprio). Subsidiariamente, suscita a aplicação da minorante do § 4º, em grau máximo e substituição de pena privativa de liberdade.
DAS PRELIMINARES
Da busca pessoal sem fundada suspeita
A alegação da defesa, no sentido de que a busca pessoal efetuada pelos policiais militares teria sido ilegal por ausência de fundada suspeita, não encontra amparo nos autos, tampouco merece acolhimento à luz da jurisprudência consolidada e da legislação processual penal.
Com efeito, o art. 244 do Código de Processo Penal estabelece que:
"a busca pessoal independerá de mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito".
A “fundada suspeita” deve ser avaliada a partir do contexto fático objetivo que se apresenta ao agente público no momento da diligência, não se exigindo certeza, mas um juízo racional de probabilidade.
No caso em exame, conforme narrado nos autos e confirmado por prova oral coerente e harmônica, o Apelante, ao perceber a aproximação da viatura policial, dispensou uma caixinha de fósforo ao solo, comportamento que, aliado ao fato de estar o mesmo em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas, justificou plenamente a atuação dos policiais que, ao revistarem o objeto, encontraram 33 pedras de substância identificada como crack, além de uma porção de maconha.
Destarte, a atuação policial foi, portanto, respaldada por elementos objetivos de suspeita, conformando-se com os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, em que se decidiu que “a fuga ao avistar viatura, gesticulações e comportamentos suspeitos são suficientes para justificar abordagem e revista pessoal”.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, reafirmou que:
... a abordagem policial fundada em atitude suspeita, como tentativa de fuga ou descarte de objeto, é lícita e autoriza a busca pessoal, sendo prescindível a existência de mandado judicial (AgRg no HC 856.085/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik).
Assim, restando demonstrada a legalidade da abordagem, e ausente qualquer violação a direitos fundamentais do Acusado, rejeita-se a preliminar de nulidade da prova por ausência de fundada suspeita na busca pessoal.
Da alegada violação de domicílio
A defesa também suscita a tese de violação de domicílio, alegando que os agentes públicos teriam ingressado na residência do acusado sem autorização judicial.
Contudo, essa alegação carece de base fática, mormente porque, da análise dos autos, constata-se, de forma clara que toda a ação policial ocorreu em via pública, conforme destacado expressamente na sentença e confirmado pelos depoimentos das testemunhas presenciais.
Não há qualquer indício de que tenha havido ingresso em residência ou qualquer outro espaço protegido pela cláusula constitucional da inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, XI).
Com efeito, a narrativa do flagrante demonstra que a apreensão da droga e a identificação do réu deram-se em plena via pública, em horário noturno, sem que houvesse qualquer incursão a imóvel particular.
Dessa forma, por inexistir prova de ingresso em domicílio, mostra-se completamente descabida a alegação de nulidade por violação de domicílio, razão pela qual rejeita-se a preliminar.
Do alegado acesso ilícito ao celular de terceiro e da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada
Essa preliminar diz respeito à suposta coação exercida pelos policiais para que o terceiro abordado (Adelmo Coelho Gonzaga) desbloqueasse seu telefone celular, argumentando a defesa que tal conduta teria contaminado a prova com ilicitude, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, §1º do CPP).
Entretanto, a tese também não se sustenta.
Inicialmente, cumpre destacar que não há prova efetiva nos autos de que tenha havido coação ou qualquer violação à integridade física ou psíquica do terceiro para fins de extração de dados do aparelho.
A afirmação do terceiro em juízo, desacompanhada de qualquer outro elemento corroborativo, não se mostra suficiente para infirmar a legalidade da diligência.
Ademais, mesmo que se admitisse alguma irregularidade nessa extração de dados, o certo é que a sentença condenatória não se baseou em conteúdo extraído do celular de Adelmo, mas sim na materialidade delitiva (apreensão da droga) e na conduta flagrada do réu, fatos suficientes e autônomos a sustentar a condenação, independentemente de qualquer prova digital.
Sobrelevar registrar que, a jurisprudência é clara no sentido de que, para incidência da doutrina dos frutos da árvore envenenada, exige-se nexo de causalidade direto entre a prova ilícita e o resultado condenatório, o que manifestamente não se verifica nos presentes autos.
Portanto, não há nulidade a ser reconhecida, razão pela qual também rejeito a preliminar.
DO MÉRITO
Da autoria e materialidade
Restaram incontroversos nos autos a materialidade e a autoria delitiva, demonstradas pelo conjunto probatório harmônico e robusto.
A materialidade foi comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Id. 82144209 - pág. 2, e pelo Auto de Exibição e Apreensão, Id. 82144209 - pág. 10, sendo apreendidos 33 (trinta e três) pedrinhas de uma substância aparentando ser crack; 01 (uma) trouxinha de uma erva aparentando ser maconha; 01 (uma) bicicleta cor branca, marca: Lotus, série S811482482; 01 (um) aparelho celular Samsung J7 Prime, cor: branca.
Outrossim, o Laudo de Constatação Preliminar, Id. 82144209 – pág. 13, bem como os Laudos Definitivos Complementares, Id. 82144209 – págs. 24 e 25, atestam resultado positivo para cocaína e maconha.
A autoria, por sua vez, encontra-se devidamente demonstrada, com base nos depoimentos de três policiais militares, que prestaram relatos firmes e coerentes em juízo, corroborando integralmente a dinâmica descrita na denúncia.
O CB/PM KARMANO CLEYDSON DE ALMEIDA FREIRE, em juízo afirmou que:
”Que participou da prisão do réu; que estavam fazendo patrulhamento nas imediações do fórum; que era do conhecimento da polícia que na rua de trás do fórum havia prática de tráfico de drogas; que, na ronda, viram o réu se deslocando e que, quando viu a polícia, soltou um objeto; que verificaram que o objeto continha droga; que resolveram abordar uma pessoa que estava parada e, após a abordagem, constataram que o celular que possuía tinha restrição; que essa pessoa confirmou que estava ali para adquirir a droga da pessoa da bicicleta; que viu quando o réu jogou uma caixinha de fósforo; que o lugar estava bem vazio por causa do horário; que, no momento, não conhecia o réu.”
O SD/PM SAMUEL ALEXANDRE GOMES, assim discorreu acerca dos fatos:
“Que participou da diligência; que estavam em rondas ostensivas e passaram pelo local conhecido por tráfico de drogas; que viram o réu, que, ao ver a viatura, jogou um objeto ao chão; que abordaram e verificaram que o objeto era uma caixa de fósforo contendo pedras de crack; que, depois, abordaram outro rapaz, que disse que estaria ali para comprar drogas das mãos do réu; que não conhecia nenhum dos dois; que não houve resistência; que lembra que, pela numeração, o celular do segundo abordado era roubado.”
Por sua vez SD/PM SANDRO ALAN GONÇALVES DE BARROS, afirmou:
“Que o réu foi abordado após ter jogado a caixa de fósforo, que continha pedras de crack e uma porção de maconha; que, no mesmo momento, havia um jovem próximo, que confirmou que estava ali para comprar droga com o réu; que o réu ainda disse que era usuário e que tinha comprado no Novo Encontro, mas que, pelas características do réu, ele não aparentava ser usuário; que usuários não costumam demorar entre a compra e o uso da droga, além da aparência física do réu, que não condizia com a de um usuário.”
Além disso, o próprio apelante confessou parcialmente os fatos, admitindo a posse das substâncias, embora alegando serem para consumo próprio — tese que, como veremos, não se sustenta diante do conjunto probatório.
Portanto, autoria e materialidade restaram plenamente comprovadas.
Da desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas
A desclassificação pretendida pela defesa, do art. 33 (tráfico) para o art. 28 (uso) da Lei 11.343/06, não encontra respaldo no acervo probatório.
Isto porque, a apreensão de 33 pedras de crack, além de uma trouxinha de maconha, associada à forma de apresentação da droga, ao local conhecido pela traficância e à declaração do próprio acusado de que venderia a substância caso surgisse interessado, compõem um quadro que evidencia a finalidade mercantil da conduta.
A jurisprudência é pacífica ao entender que a quantidade e variedade das substâncias entorpecentes, somadas às circunstâncias da apreensão, afastam a aplicação do art. 28. Confira-se:
(...) A expressiva quantidade de droga apreendida, associada ao local da abordagem e às demais circunstâncias, autorizam a condenação por tráfico, sendo incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. (STJ, HC 663.262/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 08/06/2021)
Convém mencionar que o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é considerado crime de conteúdo variado ou de natureza múltipla. Assim, ainda que o apelante tenha praticado apenas um dos núcleos contidos na norma, qual seja, trazer consigo, configurado está o cometimento do crime de tráfico de drogas.
Nessa linha de entendimento já se posicionou este e. Tribunal de Justiça o colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
(...) Sendo o tráfico de entorpecentes classificado como crime de ação múltipla, praticando o agente qualquer dos dezoito verbos descritos no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mesmo que mais de um deles, estará sujeito à reprimenda prevista no preceito secundário do tipo. (...) (STJ, HC 125617/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJ de 15/12/2009)
[...] Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (Resp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).
Com efeito, para a consumação do crime de tráfico drogas basta apenas que o agente pratique qualquer umas das 18 (dezoito) condutas descritas no rol de verbos descritos no tipo penal, no caso em exame o réu guardava em sua residência drogas ilícitas.
Outrossim, para a configuração do delito descrito no art. 28, da Lei 11.343/2006, além do dolo como elemento do tipo subjetivo, para a sua caracterização, exige-se a comprovação da finalidade de consumo pessoal, o que não ocorreu na espécie, vez que, as circunstâncias comprovam a mercância das drogas, fato, inclusive confessado pelo Apelante quando asseverou que, caso aparecesse alguém interessado ele venderia, consoante de vê dos depoimentos coesos e harmônicos das testemunhas de acusação, policiais militares que efetuaram a prisão flagrancial do Réu. Outrossim, não há nos autos comprovação de qualquer exame toxicológico.
A simples alegação de ser usuário de drogas não é suficiente para afastar a imputação de tráfico de drogas, vez que, nada impede que usuários de drogas também exerçam a traficância.
A respeito do tema, a Jurisprudência:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO CRIMINAL DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DA MERCANCIA ILÍCITA. REFORÇO DA PROVA PRODUZIDA SOB O CONTRADITÓRIO JUDICIAL PELOS ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS. ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. LOCAL E CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ART. 65, INCISO III, ALÍNEA 'D', DO CÓDIGO PENAL. INAPLICÁVEL. CONFISSÃO QUE NÃO ALCANÇOU ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TIPO DELITIVO. SÚMULA N. 630/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- Na hipótese, há prova judicializada para a condenação do agravante, consistente, notadamente, no depoimento do policial penal condutor do flagrante dado durante a instrução criminal (fl. 187).
Existindo prova produzida sob o crivo do contraditório judicial para respaldar o juízo condenatório, e tendo ela sido reforçada por elementos de informação amealhados na fase inquisitiva, com destaque para o depoimento do policial militar JORGE MÁRIO LEITE DOS SANTOS, não há nulidade, por violação ao art. 155, do Código de Processo Penal.
- A Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
- No caso, ponderou-se que "a forma de acondicionamento (pedra bruta totalizando 181 g - cento e oitenta e um gramas), sugere a mercancia, revela que a maconha não se destinava a consumo pessoal, mas sim para venda a terceiros, pois do contrário o acusado teria adquirido porções devidamente fracionadas para sua utilização" (fl. 188). Anotou-se, outrossim, que a apreensão se deu na vistoria de retorno do agravante ao estabelecimento penal onde cumpria pena. De todo modo, a reforma do quadro fático-probatório firmado na origem, para se alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, é pleito inviável no habeas corpus.
- O acórdão impugnado concluiu que o agravante não faz jus à circunstância atenuante genérica do art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, já que, "em momento algum, houve a confissão da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei n.º 11.343/2006). O embargante, na verdade, admitiu a prática de fato diverso daquele, ou seja, porte para uso pessoal, conduta tipificada pelo artigo 28 da mesma Lei" (fl. 207). Em hipóteses como a presente, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a dita circunstância atenuante não deve incidir, pois a confissão não alcançou elementos essenciais do tipo delitivo.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 786.905/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)
“A posse pelo réu de 28 pedras de crack, embaladas em plástico, configura o crime de tráfico de drogas. A simples alegação de ser dependente ou usuário, por si só, não basta para operar-se a desclassificação do delito de tráfico, porquanto incumbe ao réu provar que a cocaína apreendida se destinava exclusivamente a seu consumo pessoal, porquanto não se pode descartar a figura do usuário ou dependente traficante.” (TJPR, Apelação Criminal 4693747, Rel. Des. Rogério Coelho, Julgamento: 04.09.2008).
Mantenho, assim, a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
DA DOSIMETRIA
Da aplicação do tráfico privilegiado e da dosimetria da pena
O juízo de origem reconheceu a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por entender presentes seus requisitos: primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas.
Todavia, aplicou a redução em 1/6, menor fração legal possível, considerando as circunstâncias judiciais parcialmente desfavoráveis, especialmente o tipo e a quantidade de droga apreendida, notadamente o crack, que possui elevado potencial destrutivo.
Contudo este entendimento não se mostra compatível com o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça, firmado no REsp 1.976.266/SP, segundo o qual tais circunstâncias não podem, isoladamente, justificar a fixação da menor fração de redução, sobretudo quando já valoradas negativamente nas fases anteriores da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem.
No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de modo que o redutor deve incidir.
Neste espeque, segue precedente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal e Justiça:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.
5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de em sua fração máxima. Com igual conclusão: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REDUTOR PELA FRAÇÃO MÁXIMA. 1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o
afastamento da minorante do tráfico privilegiado, tampouco a modulação da fração de diminuição. 2. Alguns julgados, posteriores ao REsp 1.887.511/SP, têm admitido que o redutor máximo de 2/3 não se aplique aos casos nos quais seja expressiva a quantidade da droga apreendida, hipótese que aqui não se apresenta, por tratar-se de 540g de maconha e 33g de crack. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no Resp 1.959.836/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, DJe 15/02/2022; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONCESSÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Contudo, na espécie, a quantidade de drogas apreendidas – 115g (cento e quinze gramas) de maconha, 43g (quarenta e três gramas) de cocaína e 17g (dezessete gramas) de crack' - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza. [...]" (AgRg no HC n. 542.542/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 03/11/2020; sem grifos no original.)
Por essas razões impõe-se a aplicação do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, no seu patamar máximo, haja vista o preenchimentos dos requisitos necessários para tal desiderato, restando a pena estabilizada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e, de forma proporcional, reduzo também a pena de multa para 180 (cento e oitenta) dias-multa.
Do regime prisional
Com o redimensionamento da pena efetuada nesta corte, que estabilizou a pena definitiva de 1 (um) ano e 8(oito) meses de reclusão, incide o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Da Substituição por penas restritivas de direitos
O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dispondo em seu o § 1º, que o quantum da pena não poderá ser superior a quatro anos, preenchendo o Apelante os requisitos necessários para a aplicação do benefício que deverá ser aplicado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.
Da Gratuidade
No concerne ao pleito de gratuidade, impende esclarecer que, o momento adequado para aferir a condição econômica do réu é no processo de execução, em conformidade com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, ainda que a pena privativa de liberdade tenha sido estipulada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência justifica a fixação de regime mais gravoso, no caso, o semiaberto.
2. Não merece ser conhecido o recurso especial que, fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, não demonstra a divergência de forma adequada, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.
3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)
Por essa razão, não conheço do pedido de gratuidade.
Com essa compreensão, VOTO, no sentido de CONHECER EM PARTE O APELO e, na parte conhecida, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, reconhecendo o tráfico privilegiado e a incidência do redutor de 2/3, estabilizando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, modificando de ofício a pena de multa para 180(cento e oitenta) dias-multa, bem como o regime de cumprimento de pena para o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, que será fixada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, mantendo a sentença nos seus demais termos.
Sala das Sessões, de de 2025
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça