PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0004859-86.2010.8.05.0004 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: GILBERTO SOUZA SANTOS |
| Advogado(s): LEONARDO OLIVEIRA DA ROCHA, TAMIRES FELIX ALVES SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. ADMISSIBILIDADE
Verificada a tempestividade do apelo, satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao enfrentamento das teses recursais.
II. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
A materialidade delitiva resta sobejamente demonstrada no acervo probatório através do auto de exibição e apreensão (ID 81444978) – que atesta a apreensão de 11 “pedrinhas de crack” -, e do laudo pericial 2010 028911 01(ID 81445094), que confirma a presença do princípio ativo encontrado na cocaína (benzoilmetilecgonina) no material encontrado em poder do apelante.
A autoria delitiva, por sua vez, está evidenciada pela prova oral produzida durante a persecução penal, de forma a comprovar os fatos descritos na denúncia.
Na fase judicial, os agentes policiais que participaram da diligência que resultou na prisão do recorrente apresentaram relatos harmônicos, no sentido de confirmar a apreensão de drogas em poder do acusado, o qual já vinha sendo investigado pela prática da traficância na localidade. Confira-se:
Darlan Brito Silva: "(...) que se recorda dos fatos; que estavam em diligência quando avistaram uma motocicleta em alta velocidade e resolveram abordá-la; que, na ocaisão, foi encontrado com o indivíduo pedras de crack; que se recorda que já havia uma investigação prévia contra o acusado, em razão de denúncias dando conta que ele traficava na praça, e, diante disso, acabou sendo flagrada essa droga com ele.(...).".(depoimento audiovisual disponibilizado no link inserido no ID 81445054).
Francisco Hélio Brito dos Santos e Sá:"(...) que não sabe precisar o endereço da praça, mas que se tratava de um local, na época, em que as pessoas estacionavam e lavavam lavava; que o pessoal da Delegacia de Furtos e Roubos já vinha investigando o réu e outros. Então, ocorreu que estava vindo de um bairro, inclusive era o depoente quem estava na condução da viatura, quando o denunciado passou de moto; que, nesse momento, Darlan Brito, coordenador da Investigação da Furtos e Roubos, disse para seguir o acusado pois ele tinha drogas; que então o depoente interceptou o acusado, ao passo que o coordenador deu a voz de parada e ao abordá-lo encontrou droga com o acusado; que ele foi conduzido à delegacia, onde foi lavrado o flagrante; que não se lembra se o acusado informou se a droga era para consumo ou mercancia; que o alvo de investigação era o fato de que, mesmo havendo informes, o acusado nunca estava no local, mas quando tinha solicitação de alguma compra, ele, que sempre tinha droga acondicionada em algum lugar, pegava e ia fazer a entrega; que isso foi realmente confirmado no dia do fato; que não foi a primeira vez que realizaram abordagem no acusado, mas, nas oportunidades anteriores, ele sempre estava sem nada, contudo, nesse dia, o flagraram com drogas. (...).".(depoimento audiovisual disponibilizado no link inserido no ID 81445090).
Não é demais ressaltar a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (STJ – Jurisprudência em Teses, Direito Processual Penal, Provas no Processo Penal I, Edição nº 105).
O recorrente, por sua vez, interrogado em juízo, negou a prática da mercancia ilícita, afirmando que estava na posse de apenas 06 (seis) pedras de "crack", as quais se destinavam ao consumo próprio. Asseverou, ainda, que o dinheiro encontrado em seu poder era fruto do trabalho realizado como mototaxista. (depoimento audiovisual disponibilizado no link inserido no ID 81445090).
Em que pese a versão apresentada pela defesa, os depoimentos prestados pelos policiais indicam que os entorpecentes foram apreendidos na posse do recorrente e se destinavam ao comércio ilícito, especialmente diante das prévias investigações que vinham ocorrendo, das circunstâncias do flagrante e da forma de acondicionamento da droga, sendo inviável acolher o pleito absolutório aventado.
Cumpre destacar que o delito de tráfico de drogas dispensa a prova da efetiva comercialização, pois a sua configuração se aperfeiçoa em qualquer uma das condutas previstas nos verbos que compõem o tipo do delito previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06.
Fica mantida, portanto, a condenação do réu Gilberto Souza Santos como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, nos exatos termos da sentença.
III. DA DESCLASSIFICAÇÃO
A defesa pleiteia, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.
Entretanto, não assiste razão ao Apelante.
Para que seja constatado se a conduta do acusado se amolda àquela descrita no art. 28 ou no art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, não é apenas a quantidade de entorpecentes encontrados na posse do indivíduo, ou mesmo as suas próprias declarações que definem a sua verdadeira finalidade.
Para tanto, o §2º do art. 28, da Lei 11.343/06, definiu diversos elementos a serem observados pelo julgador, os quais serão de fundamental importância para se concluir pela necessidade (ou não) da intervenção estatal na sua forma mais grave, verbis:
“§2º para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
A propósito, como leciona Luiz Flávio Gomes: “[...] A Lei estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. [...] A quantidade de droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. [...] Daí a necessidade de se valorar não apenas um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. [...]”.
No caso concreto, ainda que não expressiva a quantidade de droga apreendida, as circunstâncias fáticas indicam que não se destinava ao consumo próprio. Como visto, a prisão do Apelante ocorreu após prévia investigação decorrente de denúncias que o apontavam como traficante da localidade, com apreensão de 1,72g (um grama e setenta e dois centigramas) de "crack", fracionada em 11 (onze) porções prontas para distribuição, além de quantia em dinheiro distribuída em notas de menor valor.
Tais circunstâncias, corroboradas pelos depoimentos dos policiais colhidos sob o crivo do contraditório, aliada, ainda, ao histórico criminal do réu -inclusive com condenação pela prática do delito de tráfico de drogas -, afastam a aplicação do art. 28 e autorizam a subsunção típica à figura do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Dessa forma, inviável o acolhimento o pleito subsidiário formulado.
IV. DA DOSIMETRIA DA PENA
A dosimetria da pena constitui matéria de ordem pública, relacionada ao direito fundamental à liberdade, podendo ser analisada ex offício, em qualquer grau de jurisdição, inclusive pelo efeito devolutivo amplo do recurso de apelação.
Diante disso, passo à reavaliação integral da dosimetria fixada na sentença.
Na primeira fase, tem-se que as penas-base foram majoradas acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, diante da avaliação desfavorável da culpabilidade e dos antecedentes do agente, com base nas seguintes razões de decidir:
“[...] Analisando-se as diretrizes constantes no art. 59 do CP, observa-se que o réu agiu com culpabilidade que excede a espécie, ante alta letalidade do entorpecente apreendido, qual seja, crack; conforme Certidão de ID 472496755, o acusado possui outros registros criminais, com condenação transitada em julgado; pouco se apurou sobre sua conduta social e, sobre sua personalidade, não há elementos para valorar negativamente; o motivo do delito é próprio do tipo penal; as circunstâncias já se encontram relatadas nos autos e não podem ser computadas em desfavor do réu; as consequências do crime são danosas à sociedade, mas nada se valorou nos autos; o comportamento da vítima, no caso, a sociedade, em nada contribuiu para o crime. À vista, portanto, das circunstâncias individualmente analisadas acima, aplica-se a razão de 2/8 e fixa-se a pena-base do réu em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. [...].”. (ID 81445107).
Analisadas as circunstâncias judiciais, verifico que, quanto ao vetor culpabilidade, a valoração negativa deve ser mantida, porquanto corretamente fundamentada na natureza altamente deletéria da substância apreendida ("crack"), que possui elevado potencial de causar dependência química e graves danos à saúde, o que realmente impõe uma resposta estatal mais firme, justificando efetivamente a exasperação da reprimenda face à maior gravidade concreta do delito.
Todavia, não pode subsistir quanto aos antecedentes criminais, uma vez que a certidão judicial apresentada nos autos (ID 81445106) – a qual o magistrado faz referência - demonstra existir apenas uma ação penal com trânsito em julgado por fato posterior à data do fato criminoso sob análise (ação penal nº 0001418-92.2013.8.05.0004), não podendo configurar antecedente criminal.
Neste sentido, destaca-se o seguinte precedente jurisprudencial:
“[...] DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA PAUTADA EM CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA BASILAR. TEMA 1214/STJ. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a dosimetria da pena com base na valoração negativa da personalidade do recorrente, utilizando condenações definitivas por fatos posteriores ao crime em julgamento. II. Questão em discussão . 2. A questão em discussão consiste em saber se condenações definitivas por fatos posteriores ao crime em julgamento podem ser utilizadas para negativar a personalidade do agente na dosimetria da pena.III. Razões de decidir . 3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019). 4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp. n. 1.794.854/DF, firmou a tese de que condenações transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas como antecedentes criminais. 5. A redução proporcional da pena-base é obrigatória quando, em recurso exclusivo da defesa, afasta-se circunstância judicial negativa reconhecida nas instâncias ordinárias, por aplicação do Tema Repetitivo n. 1214.IV. Dispositivo e tese . 6. Recurso provido para afastar a valoração negativa da personalidade e fixar a pena definitiva em um ano de reclusão e dez dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos.”.(REsp n. 2.021.585/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)(grifo editado).
Ademais, ainda que houvessem ações penais em curso à época dos fatos, estas também não poderiam servir de base para majoração da pena-base, sob pena de flagrante violação ao princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), aplicando-se o entendimento da Súmula 444 do STJ, que veda expressamente tal utilização para fins de agravamento da sanção penal quando ausentes condenações criminais definitivas por fatos anteriores ao delito em apuração.
Dessa forma, das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis utilizadas pelo juízo a quo para aplicar a fração de 2/8 acima do mínimo legal, apenas uma (culpabilidade) permanece como fundamento válido para majoração da pena na primeira fase da dosimetria. Impõe-se, portanto, a redução proporcional para a fração de 1/8, o que resulta na fixação das penas-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa.
Tal operação encontra-se em conformidade com o Tema Repetitivo n. 1214, firmado pelo STJ: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença". (REsp 2058970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/08/2024, DJe 12/09/2024).
Na segunda fase, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, o Magistrado não reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), decisão que se mostra acertada em vista das circunstâncias da prisão e dos consistentes depoimentos colhidos durante a instrução criminal. Ademais, o histórico criminal do acusado (certidão -ID 81445020), corrobora esse entendimento, reforçando a conclusão de que se dedica habitualmente a atividades delitivas.
Assim, face à alteração operada nesta instância, fica a pena definitiva redimensionada para 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.
Inalterado o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.
V. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Nos termos do art. 387, §1º, do CPP, ao proferir sentença condenatória, deve o magistrado decidir fundamentadamente sobre a necessidade de manutenção da prisão cautelar, o que ocorreu no caso, tendo o juíz a quo destacado o risco concreto à ordem pública e à aplicação da lei penal, nos seguintes termos: “INDEFERE-SE ao condenado o direito de recorrer em liberdade, considerando que permaneceu foragido durante toda a instrução criminal e a pena ora aplicada, ante o risco à ordem pública decorrente da gravidade do delito e do risco de reiteração delitiva, além da aplicação da lei penal, e considerando-se as provas de autoria e materialidade delitivas que fundamentaram esta Sentença.”. (ID 81445107).
Não obstante a redução da pena-base ora determinada, permanecem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal que fundamentaram o decreto prisional. Com efeito, a garantia da ordem pública continua a exigir a segregação cautelar do réu, considerando-se que, além da gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes, o acusado ostenta outras ações criminais em andamento, circunstâncias que evidenciam sua propensão à reiteração delitiva e total incompatibilidade com o meio social livre.
Os autos revelam, além do mais, que o acusado já praticou novo crime em gozo de liberdade provisória concedida neste próprio processo, o que constitui demonstração concreta de que as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram absolutamente ineficazes para coibir a atividade criminosa do réu, indicando, ainda mais, a necessidade da medida.
Outrossim, não se trata de novo decreto preventivo, mas sim de manutenção da custódia do réu, de maneira que, inexistindo alteração no panorama fático-jurídico que ensejou a imposição da medida anterior, não se afigura recomendável a sua soltura.
VI. CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO do recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, redimensionando-se a pena-base ex offício.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora