PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8019108-60.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. |
| Advogado(s): FABIO RIVELLI |
| APELADO: ANTONIO GUSTAVO VIANA DE CASTRO OLIVEIRA |
| Advogado(s): IVONEY OLIVEIRA DE SOUSA, MARCOS JOSE SANTOS ARAUJO, LUDMYLA ROCHA LAVINSKY, MARIA CLARA MAIBORODA DE ALMEIDA |
Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
A controvérsia dos autos cinge-se à análise da legalidade do ato da Apelante, GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA., que rescindiu unilateralmente o contrato de parceria mantido com o Apelado, ANTÔNIO GUSTAVO VIANA DE CASTRO OLIVEIRA, por meio da plataforma "Google AdSense", e, em consequência, à verificação da existência do dever de indenizar os danos alegados.
Na petição inicial (ID 96318381), o autor, ora Apelado, narrou ser publicitário e ter aderido ao programa de parcerias "Google AdSense" para monetizar aplicativos de sua autoria. Sustentou que, desde dezembro de 2018, auferia renda mensal de forma contínua por meio da plataforma, a qual se tornou sua principal fonte de sustento. Relatou que, em 15 de janeiro de 2020, foi surpreendido com a notificação de desativação permanente de sua conta de editor (código pub-8124688366269078), sob a justificativa genérica de "comportamento desonesto", conforme correio eletrônico anexado (ID 96318386). Afirmou que a Apelante reteve o saldo pendente de pagamento e não forneceu qualquer esclarecimento específico sobre a suposta violação, apesar de sua tentativa de contestação via formulário online. Diante disso, pleiteou a reativação de sua conta, a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 38.392,89 (referente aos ganhos retidos), indenização por lucros cessantes no valor mensal de R$ 20.408,73 (calculado com base na média de seus rendimentos) e indenização por danos morais no montante de R$ 20.000,00.
A ré, por sua vez, fundamentou sua defesa na tese do exercício regular de um direito, amparada nos Termos de Serviço da plataforma (ID 96318391), que, segundo alega, autorizariam o cancelamento da conta do usuário em caso de violação de suas políticas. Afirma que a desativação da conta do Apelado ocorreu em razão da detecção de "comportamento desonesto", conforme comunicado enviado (ID 96318386).
O juízo de origem, ao julgar o feito, assentou: a nulidade da cláusula compromissória de arbitragem, por não observar os requisitos formais do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996, haja vista sua inserção em contrato de adesão sem destaque gráfico diferenciado, sem documento separado e sem campo específico para a assinatura ou visto do aderente; a ilicitude da rescisão contratual, ante a total ausência de prova concreta de violação das políticas da plataforma pelo apelado, pois se limitou a invocar genericamente o ‘comportamento desonesto’ sem indicar fatos, datas ou elementos que confirmassem a alegação; a violação à boa-fé objetiva e ao princípio da transparência nas relações contratuais; e a configuração de dano moral in re ipsa, decorrente da imputação injustificada de desonestidade ao apelado.
Pois bem.
Preliminarmente, a apelante renova, nas razões de apelação, a tese de que a existência de cláusula compromissória nos Termos de Serviço Online do Google AdSense afastaria a competência do Poder Judiciário para o conhecimento e julgamento da presente demanda, devendo o litígio ser submetido à arbitragem privada.
Não assiste razão à apelante.
O que se discute, na espécie, é a própria validade da cláusula compromissória, por suposta inobservância dos requisitos formais impostos pela Lei nº 9.307/1996 para sua eficácia em contratos de adesão.
Assim, uma vez que a nulidade da cláusula constitui a própria questão controvertida, o Poder Judiciário detém plena competência para examiná-la, a fim de que a alegação de nulidade não se converta em círculo vicioso que impeça o jurisdicionado de aceder à tutela estatal, sujeitando-o, em definitivo, à jurisdição de um árbitro cuja designação teria origem em cláusula que sequer é válida.
A questão de fundo da preliminar resolve-se pelo exame do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996, que dispõe expressamente:
“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
(...)
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
O dispositivo estabelece, para os contratos de adesão, exigências formais qualificadas que não se aplicam aos contratos paritários: (a) que a concordância do aderente seja expressa, não bastando a anuência implícita ou global ao instrumento; (b) que a cláusula figure em negrito no corpo do contrato ou em documento apartado, de modo a ser perceptível ao aderente sem que este precise ler minuciosamente a totalidade das disposições contratuais; e (c) que o aderente apense sua assinatura ou visto específico à cláusula, de sorte que a concordância com a renúncia à jurisdição estatal seja individualizada e inconfundível.
Essas exigências não são formalismos gratuitos. Delas se extrai a ratio que as informa: a de que o aderente, que não participou da elaboração das cláusulas e que se encontra, em regra, em posição de inferioridade negocial frente ao predisponente, deve ser especialmente advertido sobre a existência de cláusula que produz consequência tão expressiva quanto a renúncia à via judicial.
A exigência de destaque gráfico e de manifestação particularizada de vontade serve, precisamente, a densificar o princípio da boa-fé objetiva no particular das cláusulas-surpresa: impede que a renúncia à jurisdição estatal seja consumada de forma oculta, inserida no emaranhado de um contrato cujas cláusulas o aderente, na prática, aceita em bloco sem condições de ler e negociar individualmente.
No documento de ID 96318409 acostado pela própria apelante, verifica-se que os Termos de Serviço Online do Google AdSense foram redigidos em formato uniforme, sem qualquer destaque gráfico, seja negrito, caixa alta, sublinhado ou qualquer outro recurso tipográfico, que individualizasse a cláusula compromissória das demais disposições contratuais. A cláusula não figura em documento apartado. Não há campo específico para a assinatura ou o visto do aderente em relação a ela. A anuência do apelado se deu mediante o simples clique no botão de aceitação dos termos na interface eletrônica da plataforma, ato que formaliza a adesão global ao instrumento, mas que, precisamente por isso, não serve de substituto para a concordância expressa e específica com a cláusula arbitral exigida pela lei.
A jurisprudência é assente no sentido de que, verificada a inobservância dos requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996, a cláusula compromissória inserida em contrato de adesão é nula de pleno direito e não produz qualquer efeito, devendo o litígio ser processado perante a jurisdição estatal.
Senão, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de obrigação de fazer e não fazer. convenção de arbitragem arguida em contestação. processo julgado extinto, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, vii, do cpc. CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL existente no contrato. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA validade Da cláusula compromissória PELO PODER JUDICIÁRIO QUANDO alegado o DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI 9.307/96. competência reconhecida . possibilidade de análise da alegação por este tribunal, conforme interpretação do artigo 1.013, § 3º, inciso i, do cpc. apelante que alega a inaplicabilidade da cláusula compromissória arbitral. cláusula inserida em contrato de adesão e que deve atender oS requisitos dos artigos 3º e 4º da Lei nº 9 .307/96. cláusula redigida sem destaque das demais, além de não ter sido assinada especificamente. descumprimento ao previsto no § 2º do artigo 4º da lei. nulidade que deve ser reconhecida, possibilitando O PROSSEGUIMENTO do feito. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não obstante o entendimento adotado pelo Juízo a quo, é possibilitado ao Poder Judiciário analisar a alegação de nulidade da cláusula compromissória arbitral, conforme julgamentos mais recentes do STJ, não havendo que se falar em incompetência. 2. Considerando que as partes já se manifestaram acerca da alegada nulidade da cláusula, possível a análise da sua validade por este Tribunal, conforme interpretação o artigo 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 3. Em análise do contrato, verifica-se que as partes firmaram cláusula compromissária arbitral, a qual não atende os requisitos dispostos no § 2º do artigo 4º da lei nº 9.307/96, pois redigida sem destaque das demais cláusulas e sem possibilitar um visto específico, de modo que sua nulidade deve ser reconhecida, possibilitando o prosseguimento do feito no Juízo a quo. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-PR - APL: 00005400320188160194 PR 0000540-03.2018.8 .16.0194 (Acórdão), Relator.: Desembargador Sigurd Roberto Bengtsson, Data de Julgamento: 09/09/2020, 11ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/09/2020)”
Assim, rejeita-se a preliminar arguida. A competência do Poder Judiciário para o processamento e julgamento da presente demanda é confirmada, nos exatos termos do decisum de primeiro grau.
No mérito, a correta solução da controvérsia exige, como ponto de partida, a adequada qualificação da natureza jurídica do vínculo estabelecido entre o apelado e a apelante no âmbito do programa Google AdSense.
O Google AdSense é um serviço de intermediação publicitária operado pela apelante, mediante o qual proprietários de sites, aplicativos e demais plataformas digitais, os chamados publishers ou editores, inscrevem suas propriedades no programa e disponibilizam espaços para a exibição de anúncios cujos contornos são gerenciados inteiramente pela apelante.
Em contrapartida, à disponibilização desses espaços, o editor recebe uma participação proporcional na receita publicitária gerada pelos cliques e impressões válidos registrados em suas propriedades. A apelante, por sua vez, conecta esses espaços aos anunciantes que com ela contratam a veiculação de publicidade, intermediando a relação entre ambos os lados do mercado.
Do ponto de vista jurídico, o contrato de parceria celebrado entre o apelado e a apelante configura um contrato atípico de parceria comercial digital, com elementos de prestação de serviços e de intermediação, no qual o editor compromete sua capacidade produtiva (produção de conteúdo que atrai audiência) e seu patrimônio digital (o espaço publicitário) em favor da apelante, em troca da partilha das receitas publicitárias.
Trata-se, inequivocamente, de um contrato de adesão: os Termos de Serviço são elaborados unilateralmente pela apelante, sem qualquer margem de negociação para o aderente, que se limita a aceitar ou rejeitar o instrumento em bloco.
Essa constatação, que deflui diretamente da própria estrutura da plataforma e da universalidade de seus termos, aplicáveis sem diferenciação a centenas de milhões de editores em todo o mundo, é de fundamental importância para o exame da legitimidade das cláusulas que conferem à apelante o poder de rescindir unilateralmente o contrato.
O art. 421 do Código Civil estabelece que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". O art. 422 do mesmo diploma acrescenta que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".
Esses dispositivos, ao lado do art. 187, que tipifica como ato ilícito o exercício de direito que excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, formam o arcabouço normativo que governa a atuação das partes em todas as fases da relação contratual.
A boa-fé objetiva, como imperativo de conduta que se projeta sobre a relação contratual em sua integralidade, engendra deveres laterais de lealdade, transparência, cooperação e proteção à confiança legítima da contraparte que vão além do simples cumprimento das prestações principais do contrato.
No particular da resilição contratual, esses deveres se traduzem na exigência de que a extinção do vínculo, sobretudo quando associada a consequências patrimoniais graves para a contraparte, como a retenção de créditos já apurados e a interrupção abrupta de fonte de renda, seja fundada em motivação concreta, verificável e comunicada de forma clara ao contratante atingido, com oportunidade razoável de defesa ou de adequação da conduta. A cláusula resolutiva expressa, por mais ampla que seja a sua redação, não pode funcionar como instrumento de rescisão arbitrária isenta de qualquer controle, pois, nessa hipótese, mostra-se incompatível com o princípio da boa-fé.
A apelante justificou o cancelamento da conta do apelado com a genérica locução "comportamento desonesto". Nos e-mails enviados ao apelado entre janeiro e fevereiro de 2020, a apelante se limitou a invocar, abstratamente, a violação de suas "políticas do programa", sem identificar a conduta específica imputada ao apelado, sem indicar as URLs ou aplicativos envolvidos, sem apontar as datas ou o período dos supostos eventos irregulares, e sem apresentar qualquer evidência técnica, como logs de acesso, relatórios de cliques inválidos, análise de padrões anômalos de tráfego ou qualquer outro elemento que pudesse individualizar e substancializar a infração alegada (ID 96318396 – 96318398).
Essa omissão não foi sanada na via judicial. Em sede de contestação, a apelante apenas reproduziu o mesmo argumento genérico, violação das políticas do programa, sem trazer um único elemento de prova que concretizasse a infração imputada ao apelado.
Ao longo da fase instrutória, as partes declararam não ter outras provas a produzir, de modo que a instrução se encerrou no âmbito documental (ID´S 96319069 e 96319073). A apelante não requereu a produção de prova técnica ou pericial, não indicou quais documentos demonstrariam a irregularidade, não apresentou relatórios de auditoria da plataforma.
A prova específica da infração que, diga-se, estava inteiramente sob controle da apelante, pois é ela quem detém os sistemas, registros técnicos e logs que permitiriam ou refutariam a caracterização de atividade inválida, simplesmente não foi produzida, tampouco foi demonstrada a impossibilidade técnica de sua apresentação, ainda que sob forma anonimizada ou por meio de prova pericial, ônus que incumbia à apelante, especialmente por deter os meios tecnológicos necessários à comprovação da alegada irregularidade.
Essa omissão probatória tem consequências jurídicas inequívocas.
O art. 373, II, do Código de Processo Civil estabelece que incumbe ao réu o ônus de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A alegação de que o apelado praticou "comportamento desonesto", violando as políticas do AdSense, consubstancia, com precisão, um fato extintivo do direito do apelado à continuidade do contrato e à percepção dos créditos apurados.
Era, portanto, da apelante o ônus de demonstrá-lo, e a apelante não o fez. A existência de cláusula contratual que autoriza a rescisão por "atividade inválida" é requisito necessário para o exercício lícito do direito potestativo de rescindir, mas não é suficiente. A autorização contratual para rescindir em determinadas circunstâncias não se confunde com a prova de que essas circunstâncias efetivamente ocorreram.
A apelante, ao cancelar a conta do apelado e ao reter seus créditos sem apresentar motivação concreta, sem oportunizar contraditório efetivo e sem produzir qualquer prova da infração alegada, excedeu manifestamente os limites do exercício regular do direito de rescindir o contrato, incorrendo no ato ilícito descrito no art. 187 do Código Civil. Sua conduta, ademais, violou os deveres de lealdade e transparência que a boa-fé objetiva impõe em toda relação contratual (arts. 421 e 422, CC), frustrando a legítima expectativa do apelado na manutenção do vínculo enquanto cumpridas as regras da plataforma.
Acerca do tema, valioso o julgado:
“PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET ("GOOGLE WORKSPACE"). AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Sentença de procedência. Apelo da ré. Alegação de que a desativação da conta na plataforma "Google Workspace" foi pautada nos termos contratuais, sendo possível em caso de mera suspeita de violação às políticas de uso. Mensagem genérica de desativação da conta da autora enviada pela ré, com mera suposição de violação à Política de Uso aceitável do Google Workspace. Ré que não se desincumbiu de provar a regularidade da conduta, limitando-se a insistir que houve atividade anormal na conta, com significativo número de saídas de e-mail (spam), o que acionou os mecanismos de prevenção e de abuso da plataforma por provável violação às Políticas de Uso Aceitável. Tese que, além de apresentada apenas judicialmente, não foi provada. Afastamento necessário, sob pena de legitimação da prática da censura e violação dos direitos à privacidade e à inviolabilidade do sigilo da correspondência (art. 5º, IX, X e XII, da Constituição Federal). Desativação da conta que, de acordo com os termos contratuais da própria ré, deve ser precedida de possibilidade de regularização, não viabilizado no caso dos autos. Conduta que revela abuso do direito e violação à boa-fé objetiva (artigos 187 e 422, ambos do Código Civil) . Inadmissibilidade. Restabelecimento da conta da autora devido. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10212535220228260100 São Paulo, Relator.: Alfredo Attié, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/08/2023)”
No que se refere à alegação de exercício regular de direito (art. 188, I, do Código Civil), cumpre esclarecer que tal excludente de ilicitude pressupõe a demonstração concreta da legitimidade do ato praticado, o que não se verifica no caso concreto.
A mera previsão contratual de rescisão unilateral não dispensa a comprovação dos fatos que autorizariam sua incidência. Ausente tal demonstração, o ato se revela abusivo, nos termos do art. 187 do Código Civil, afastando-se, portanto, a incidência do art. 188, I.
O art. 421-A do Código Civil, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), ao reforçar a presunção de paridade e de livre negociação nos contratos empresariais paritários, expressamente ressalva, em seu inciso II, que "a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada", mas tal alocação deve, ela própria, respeitar a boa-fé e o equilíbrio contratual.
Quanto ao princípio da livre iniciativa (art. 170 da Constituição Federal), cumpre destacar que seu exercício não se dá de forma absoluta, devendo observar os ditames da ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na justiça social.
Nesse contexto, a liberdade empresarial não autoriza práticas contratuais abusivas ou desprovidas de transparência, especialmente em relações de adesão, sob pena de violação aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
A sentença recorrida não criou obrigação sem previsão legal, como afirma a apelante: apenas aplicou, com exatidão, os arts. 187, 421 e 422 do Código Civil à conduta rescisória injustificada da apelante.
A apelante invoca, em seu recurso, o regime de responsabilidade civil dos provedores de aplicação de internet estabelecido no art. 19, caput, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), nos seguintes termos:
“Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”
A invocação do art. 19 do Marco Civil da Internet não se aplica à hipótese dos autos, porquanto referido dispositivo regula a responsabilidade civil dos provedores por conteúdo gerado por terceiros. A controvérsia aqui decorre de relação contratual direta entre as partes, envolvendo a gestão de conta e retenção de valores, não havendo qualquer discussão acerca de conteúdo de terceiros. Trata-se, portanto, de responsabilidade contratual própria, regida pelas normas do Código Civil, razão pela qual inaplicável o regime do art. 19 da Lei nº 12.965/2014.
A lesão sofrida pelo apelado decorre de ato praticado diretamente pela própria apelante: cancelamento da conta do apelado no programa AdSense e a retenção dos créditos a ele devidos. Não há intermediação por conteúdo de terceiro; há conduta própria da apelante no âmbito de sua relação contratual direta com o apelado.
Trata-se de responsabilidade contratual direta, não de responsabilidade indireta ou por omissão no contexto de conteúdo de terceiro. Uma vez configurado o ato ilícito decorrente do abuso de direito, exsurge o dever de indenizar. A análise das verbas indenizatórias fixadas na sentença revela o acerto do juízo de primeiro grau.
Quanto aos danos materiais, no valor de R$ 38.392,89, a condenação é irretocável. Tal montante corresponde aos ganhos já gerados pelo Apelado e apurados pelo próprio sistema da Apelante antes do cancelamento da conta. A retenção desses valores, sem a prova de que seriam oriundos de "atividade inválida", configura enriquecimento sem causa, vedado pelo artigo 884 do Código Civil, pois a Apelante se apropriou de um crédito que legitimamente pertencia ao seu parceiro comercial.
Ressalte-se que, embora a apelante sustente a natureza condicional dos créditos, tal argumento não prospera na ausência de demonstração concreta de violação das políticas da plataforma. A condição contratual não pode ser invocada de forma abstrata para justificar a retenção de valores já apurados, sob pena de esvaziamento do equilíbrio contratual e violação ao princípio da boa-fé objetiva.
No que tange aos lucros cessantes, fixados em R$ 20.408,73 mensais, a argumentação da Apelante de que se trata de "mera expectativa" não se sustenta. O artigo 402 do Código Civil estabelece que as perdas e danos abrangem "o que razoavelmente deixou de lucrar".
O Apelado demonstrou, por meio do histórico de pagamentos (ID 96318381), uma renda mensal consistente e crescente ao longo de mais de um ano, o que confere probabilidade e razoabilidade à projeção de ganhos futuros. A interrupção abrupta e ilícita dessa atividade econômica pelo ato da Apelante causou diretamente a perda desses ganhos esperados. Portanto, não se trata de dano hipotético, mas da frustração concreta de um lucro que, com base na experiência passada, seria altamente provável.
Finalmente, no que diz respeito ao dano moral, a conduta da Apelante ultrapassou, em muito, o mero aborrecimento decorrente de um inadimplemento contratual. A imputação da pecha de "desonesto" a um profissional que atua na área de publicidade, sem qualquer prova, é um ataque direto à sua honra subjetiva e objetiva, ou seja, tanto à sua autoestima quanto à sua reputação no meio em que atua.
Trata-se de ofensa a direito da personalidade, que gera dano moral in re ipsa, isto é, um dano presumido da própria gravidade do fato. A conduta ilícita da Apelante não foi apenas rescindir o contrato, mas fazê-lo de forma ofensiva e desrespeitosa.
O dano moral, no caso concreto, decorre da gravidade da imputação de conduta desonesta, aliada à ausência de qualquer elemento probatório mínimo que a sustente, circunstância que evidencia lesão à honra objetiva e subjetiva do apelado.
Ainda que não se exija prova específica do prejuízo, a configuração do dano decorre das particularidades do caso, não se tratando de presunção automática, mas de inferência lógica fundada nos elementos dos autos.”
O valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença mostra-se razoável e proporcional, atendendo à dupla função da indenização: compensar o ofendido e desestimular a reiteração da conduta lesiva pelo ofensor, especialmente considerando a capacidade econômica da Apelante.
Por fim, a questão do cumprimento ou descumprimento da obrigação de fazer e da exigibilidade das astreintes acumuladas deverá ser apreciada pelo Juízo de primeiro grau na fase de execução, competindo-lhe aferir, inclusive, a necessidade de eventual revisão do valor da multa cominatória, nos termos do art. 537, § 1º, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a sentença proferida em todos os seus termos. Majoro os honorários advocatícios recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Sala das sessões, de de 2026.
Rosita Falcão de Almeida Maia
Presidente/Relatora