PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA ACOLHIDA. REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE CONCEDIDA AOS AUTORES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL CONFIGURADO. PERÍODO DESDE O TERMO FINAL DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA ATÉ A ENTREGA DAS CHAVES. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DESCABIMENTO. CONTRATO COM PREVISÃO EXPRESSA DE MULTA EM DESFAVOR DA VENDEDORA EM CASO DE MORA. INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA CONTRATUAL. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 996 DO STJ. MANUTENÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DE ATRASO. SUBSTITUIÇÃO DO ÍNDICE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTIA INDENIZATÓRIA PROPORCIONAL. MANUTENÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DA TAXA CONDOMINIAL DURANTE O PERÍODO DE ATRASO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. CUSTAS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER REDISTRIBUÍDOS PROPORCIONALMENTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.   

I - Impugnação à gratuidade de justiça acolhida. Revogação do benefício concedido aos autores.

II - Preliminar de nulidade da sentença por violação ao princípio da não-surpresa. Apelantes que não impugnaram a decisão saneadora que entendeu pela desnecessidade de prova pericial. Preclusão. Desnecessidade da perícia técnica de engenharia. Perícia contábil apenas requerida em sede de apelação. Inovação recursal. Preliminar rejeitada.

III - Mérito. Alegação de atraso na entrega do imóvel por culpa do inadimplemento dos adquirentes. Ausência de comprovação da causalidade. Data do habite-se que é posterior ao término do prazo da cláusula de tolerância. Entrega do imóvel que coincide com a entrega das chaves. Atraso da obra desde 30/06/2014 (data final da cláusula de tolerância) até 27/11/2014 (data da efetiva entrega das chaves).

IV - Impossibilidade de inversão da cláusula penal. Previsão contratual expressa de multa em desfavor da promitente vendedora por atraso na entrega do imóvel. Caso que não se adequa ao Tema 971 do STJ. Condenação das rés ao pagamento da cláusula penal invertida que deve ser modificada para aplicação da cláusula vigésima sétima do contrato, de modo a condená-las ao pagamento de multa moratória de 1% (um por cento) sobre o preço atualizado do contrato por mês ou fração de mês de atraso, a incidir a partir do prazo final de entrega em 30/06/2014 até a entrega das chaves em 27/11/2014.

V - Congelamento do saldo devedor determinado na sentença que vai de encontro ao Tema 996 do STJ. Manutenção da correção monetária no período de atraso da entrega do imóvel, porém com aplicação do IPCA ou INPC, o que for mais favorável aos consumidores.

VI - Danos morais. Mora que não pode ser caracterizada como mero aborrecimento ou dissabor, tendo se configurado como situação que extrapola o limite do aceitável. Valor fixado pelo magistrado primevo que se afigura razoável e proporcional ao transtorno sofrido, eis que cumpre satisfatoriamente as funções da condenação sem representar enriquecimento ilícito. Manutenção.

VII - Alegação de não comprovação do pagamento de taxa condominial pelos apelados no período de atraso na entrega do imóvel. Ausência de impugnação específica em sede de contestação. Inovação recursal vedada.

VIII - Honorários sucumbenciais. Alteração substancial da sentença recorrida. Redistribuição, cabendo aos autores o pagamento de 30% das custas processuais e aos réus o pagamento do restante, e fixa-se a verba honorária em 20% do valor da condenação atualizada a ser paga na mesma proporção das custas.

IX - Recurso de apelação parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0515217-52.2016.8.05.0001, em que figuram como apelantes FERRARA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros e como apelados KATIA SANTANA KRAYCHETE e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento parcial ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 13 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por FERRARRA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA. e FERREIRA FERRAZ INCORPORAÇÕES LTDA., em face de sentença proferida pelo Juízo da 17ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador (ID 42415477) que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por KÁTIA SANTANA KRAYCHETE e JOSÉ LUÍS SAMPAIO CORREIA, acolheu parcialmente os pedidos formulados, nos seguintes termos:

“Nestes termos, em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos do Autor, para:

a) condenar as Rés ao pagamento de multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel corrigido pelos índices vigentes no contrato e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do imóvel, calculados dia a dia, a incidirem a partir do prazo final de entrega do imóvel.

b) determinar o congelamento do saldo devedor no período de 30/06/2014 até 27/11/2014, e restituição, na forma simples, dos valores pagos a título de correção monetária no referido período, devidamente atualizado pelo INPC a partir de cada desembolso e com juros de 1% a.m., a contar da citação;

c) Devolução das taxas de condomínio pagas pelo demandante, geradas desde o período inicial da cobrança até a entrega das chaves.

d) Condeno ainda as partes rés a indenização, a título de danos morais, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir desta data.

e) Condeno, ainda, as Rés ao pagamento integral das custas processuais e nos honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor das condenações atualizadas, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa.

Publique-se. Intimem-se.” 

Em que pese opostos embargos de declaração por ambos os polos da relação jurídica, foram rejeitados em decisão de ID 42415502.

Irresignados, os réus interpuseram apelação ao ID 42415504, impugnando incialmente a concessão de gratuidade de justiça aos autores e suscitando, em síntese: a) nulidade da sentença por violação ao princípio da não-surpresa, alegando necessidade de produção de prova pericial; b) exceção do contrato não cumprido, por estarem os compradores inadimplentes, enquanto a vendedora já havia cumprido sua obrigação de concluir a obra em 05/08/2014, data do “habite-se”; c) existência de cláusula penal em favor dos autores/apelados, de modo que a inversão da cláusula penal não poderia ter sido aplicada, sob pena de violação ao Tema 971 do STJ; d) inversão da cláusula décima oitava determinada na sentença que não foi pleiteada pelos autores; e) vedação pelo STJ, no Tema 996, de congelamento do saldo devedor durante o alegado atraso na entrega do imóvel; f) inocorrência de dano moral por atraso de obra em curto período, vez que a construtora tinha até 30/06/2014 para concluir a obra e o “habite-se” ocorreu em 05/08/2014; g) validade da cláusula de tolerância de 180 dias; h) alegado pagamento de taxa de condomínio que não restou comprovado pelos autores e cujo ressarcimento determinado na sentença não foi por eles requerido; i) necessária fixação de honorários sucumbenciais em favor do patrono do corréu excluído e redistribuição do ônus sucumbencial de forma proporcional.

Em contrarrazões de ID 42415522, os apelados sustentam que “verificado a inexistência de inadimplemento por parte dos Apelados e, por outro lado, apurado a responsabilidade exclusiva das Apelantes pelo atraso na entrega da unidade adquiridas por aqueles, não há como se sustentar qualquer omissão na decisão injustamente apelada, merecendo o recurso de apelação não ser acolhido.”.

Defendem que “Em pese a argumentação da parte demandada de que o Alvará de Habite-se teria sido requerido em 11.02.2014, estando o empreendimento pronto para a moradia desde então, fato é que, consoante é cediço, o referido alvará não importa na resolução de todas as pendências administrativas e na imediata disponibilização das unidades, tanto que a assembleia geral para instalação do condomínio só aconteceu em agosto de 2014.”.

Afirmam que “apesar do prazo da cláusula de tolerância se encerrar no dia 30.06.2014, o imóvel somente foi efetivamente entregue para os Acionantes em novembro de 2014, configurando, portanto, o atraso na entrega da unidade imobiliária adquirida pelos Autores e, via reflexa, a inobservância do instrumento contratual pelas Construtoras Requeridas.”.

Quanto à afirmação dos apelantes de que houve erro material na sentença em relação à data do termo final de entrega do imóvel, os apelados sustentam que “o juízo de origem entendeu que da entrega do imóvel este não se encontrava em condições para em que os Apelados pudessem se imitir na possa, inclusive, tal fundamentação encontra-se comprovado no bojo dos autos e transcrita igualmente na sentença recorrida pelos Apelantes.”.

Salientam que “não se denota razoável que no período de atraso na entrega do imóvel, as Apelantes continuem a se beneficiar de um índice de correção monetária altíssimo, em detrimento dos Apelados, que, a despeito de ter cumprido com suas obrigações corretamente, precisaram suportar os prejuízos inerentes ao inadimplemento das Apelantes.”.

Pontuam que “ao condenar as Apelantes em multa moratória de 2%(dois por cento) sobre o valor do imóvel corrigido pelos índices vigentes no contrato e juros moratórios de 1%(um por cento) ao mês, o Juízo a quo agiu em conformidade com o quanto autorizado pelo Tema 971, do Tribunal da Cidadania, bem como estipulou o valor em consonância com a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, não havendo, portanto, qualquer omissão na decisão injustamente embargada.”.

Requerem, assim, o improvimento do recurso.

Os autos foram encaminhados ao Des. Rel. JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, que proferiu despacho ao ID 47306078 determinando a intimação das partes para se manifestarem acerca do interesse em transigir. Apenas os apelantes se manifestaram em petição de ID 48778354, informando não terem interesse na transação.

Após retornarem os autos conclusos, o então relator proferiu decisão de ID 56377965, declinando de sua competência, ao verificar prevenção da presente apelação, requerendo o encaminhamento dos autos a minha relatoria.

Tendo em vista a impugnação à gratuidade de justiça deferida aos autores, ora apelados, determinei sua intimação em despacho de ID 59843280 para que comprovassem a hipossuficiência financeira alegada. Peticionaram então ao ID 60294759 requerendo a manutenção da gratuidade de justiça, acostando documentos.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil, para inclusão em pauta, salientando a possibilidade de sustentação oral (art. 937).

Salvador/BA, 20 de junho de 2024.

 Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

1-    Preliminares de mérito.

a)    Impugnação à gratuidade de justiça deferida aos autores 

Inicialmente, os apelantes impugnam a gratuidade judiciária deferida aos demandantes, afirmando que a sentença não apreciou o pleito de impugnação formulado pelas rés, vez que os autores não comprovaram a alegada insuficiência de recursos mesmo sendo intimados para tanto.

Do cotejo dos autos, observa-se que em que pese deferida a gratuidade judiciária em decisão de ID 42414648, as rés impugnaram tal deferimento em sede de contestação (ID 42415059) e nas petições informando as provas a produzir (IDs 42415320 e 42415331). E embora em decisão de saneamento, o juízo de primeiro grau tenha determinado a intimação dos autores para que comprovassem a condição de miserabilidade (ID 42415351), não se manifestaram. No entanto, a sentença foi omissa quanto à referida impugnação (ID 42415477), e mesmo tal omissão tendo sido apontada em sede de embargos de declaração (ID 42415482), foram rejeitados em decisão de ID 42415502.

Por essa razão, proferi despacho ao ID 59843280 para que os autores comprovassem a hipossuficiência financeira alegada, em especial que juntassem a Declaração de Imposto de Renda dos últimos 03 anos, contracheques atualizados e extratos de suas contas bancárias. Conforme relatado, os apelados peticionaram ao ID 60294759 acostando documentos. Em análise dos documentos juntados, no entanto, verifica-se que juntaram tão somente os rendimentos tributáveis recebidos pelo apelado JOSE LUIS SAMPAIO CORREIA nos últimos 03 anos, sem que constasse a integralidade das declarações de Imposto de Renda, em especial os bens e direitos, sequer havendo como saber se possuem mais de uma conta bancária. Tampouco juntaram os contracheques atualizados.

E mesmo diante dos documentos juntados, é possível verificar que o apelado JOSE LUIS SAMPAIO CORREIA auferiu nos últimos 03 anos uma média anual de rendimentos de aproximadamente R$ 127.805,22, o que resulta em um salário mensal de R$ 10.650,43 (dez mil, seiscentos e cinquenta reais e quarenta e três centavos), não se tratando, portanto, de pessoa em situação de hipossuficiência financeira. Inclusive, os extratos bancários de ID 60294762 corroboram tal conclusão, haja vista movimentações em sua conta na monta de mais de R$ 20.000,00.

Por conseguinte, revogo a gratuidade judiciária concedida aos autores, ora apelados, acolhendo a impugnação dos apelantes nesse sentido.

b)    Nulidade da sentença por violação ao princípio da não-surpresa

Os apelantes alegam ainda que a sentença é nula, por violação ao princípio da não-surpresa, ao não apreciar o requerimento de prova pericial.

Ocorre que, em análise dos autos, verifica-se que ao serem intimadas para indicar as provas a produzir, as empresas rés pugnaram pela produção de prova pericial (ID 42415331) com o fim de verificar os vícios de construção alegados pelos autores. No entanto, em acórdão de IDs 42415447 a 42415458, que julgou o Agravo de Instrumento interposto pelos ora agravantes, proferi voto reconhecendo a decadência do direito de reclamar os referidos vícios alegados pelos autores. Por conseguinte, o juízo de primeira instância proferiu despacho ao ID 42415473 entendendo como desnecessária a realização de perícia, intimando as partes para alegações finais. E conforme consta nos autos, os réus, ora apelantes, não impugnaram a referida decisão, sequer se manifestando em sede de alegações finais (ID 42415476), havendo, portanto, preclusão de tal alegação.

E ainda que não houvesse precluído, a desnecessidade da perícia é manifesta, haja vista o reconhecimento da decadência do direito de reclamar os vícios alegados pelos autores, que seriam objeto da referida perícia. A alegação de necessidade de perícia contábil consta tão somente no recurso de apelação, se tratando de inovação recursal, visto que, reitere-se, as rés apenas haviam pugnado por perícia técnica de engenharia. Assim, não há que se falar em nulidade da sentença nos termos requeridos pelos apelantes.

2-    Mérito

a)    Exceção do contrato não cumprido

Afirmam os apelantes que os apelados se encontravam inadimplentes quanto às parcelas do imóvel, e que após negociações para refinanciar o saldo devedor inadimplido desde 30/05/2013, firmaram aditivo ao contrato de compra e venda em 04/09/2014. Aduzem então que os autores se encontravam em mora nesse período, enquanto as rés já haviam cumprido sua obrigação de concluir a obra em 05/08/2014, data do habite-se. Alegam ainda que tais alegações e documentos não foram apreciados na sentença impugnada.

Inicialmente, em relação à alegação de mora dos apelados, assiste razão aos apelantes, visto que, de fato, os autores se encontravam inadimplentes quanto às parcelas do imóvel. Tanto é assim que firmaram aditivo contratual em 04/09/2014 para refinanciamento do saldo devedor – conforme consta no documento de ID 42414629 juntado pelos próprios demandantes – referente à última prestação constante no item 5.4 do contrato de promessa de compra e venda (ID 42414633), cuja previsão de pagamento original seria em 30/05/2013.

E conforme consta na réplica (ID 42415207) e em sede de contrarrazões (ID 42415522), os apelados apenas insistem que estavam adimplentes com suas obrigações, não impugnando as alegações, tampouco se manifestando sobre os referidos documentos dos autos apontados pelos réus.

No entanto, em nenhum momento dos autos os apelantes comprovam que a entrega das chaves teria atrasado em razão de tal inadimplemento. Pelo contrário, conforme documento juntado pela própria ré ao ID 42415200, as áreas comuns foram entregues em 15/10/2014, conforme Termo de Recebimento assinado pelo síndico e subsíndico e pela Comissão de Vistoria e Recebimento das Áreas Comuns. Com efeito, se o refinanciamento do saldo devedor pelas apeladas ocorrera em 05/09/2014, antes portanto da entrega das áreas comuns em 15/10/2014, não há como prosperar a alegação de que a demora na entrega das chaves aos apelados decorreu de sua mora no pagamento das prestações.

E por essas mesmas razões, não subsiste a tese dos apelantes de que a data da entrega do imóvel deve coincidir com a data do habite-se, haja vista a comprovação de entrega das áreas comuns do imóvel tão somente em 15/10/2014. E mesmo que se considerasse a data do habite-se, esta ocorreu em 05/08/2014 (ID 42415197), posteriormente ao término do prazo de tolerância para entrega do imóvel, que seria em 30/06/2014. Ademais, a jurisprudência do STJ é no sentido de que a data da entrega do imóvel consiste no momento da entrega das chaves. Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. DANOS MORAIS. AFASTAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. SÚMULA N. 284/STF. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. LUCROS CESSANTES. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DOS PREJUÍZOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. TERMO FINAL DOS LUCROS CESSANTES. DATA DO "HABITE-SE". IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 83/STJ. JUROS DE OBRA. COBRANÇA. TRANSCURSO DO PRAZO DE CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO. DESCABIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E JURISPRUDÊNCIA REPETITIVA DO STJ. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF e 83 DO STJ. MORA DO ADQUIRENTE. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. VALOR DAS ASTREINTES. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, do CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. O conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação dissonante. Ausente tal requisito, incide a Súmula n. 284/STF.

2. Somente em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor da indenização por danos morais arbitrado na origem, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice para possibilitar a revisão. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal a quo não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial.

3. A jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

4. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento (Súmulas n. 282 e 356 do STF).

5. Segundo a jurisprudência repetitiva da Segunda Seção do STJ "é ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

6. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ).

7. A Corte local, a partir do exame dos elementos de prova e da interpretação do contrato, concluiu pela culpa da empresa pelo atraso na entrega da obra, motivo por que reconheceu a existência de mora e lhe condenou ao ressarcimento dos juros de obra exigidos do adquirente após seu inadimplemento. Dessa forma, é inviável alterar tal conclusão em recurso especial, ante o óbice das referidas súmulas.

8. Apenas em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor das astreintes, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do óbice da Súmula n. 7/STJ, para possibilitar a revisão. No caso, à mingua de mais elementos delineados no aresto impugnado, não há como aferir a razoabilidade e a proporcionalidade do valor da referida multa, somente com base nos cálculos e nas alegações da parte trazidas no agravo interno, sem incorrer no mencionado óbice.

9. Conforme orienta a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ, "a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC/2015 não é automática, não se tratando de mera decorrência lógica do não provimento do agravo interno em votação unânime. A condenação do agravante ao pagamento da aludida multa, a ser analisada em cada caso concreto, em decisão fundamentada, pressupõe que o agravo interno mostre-se manifestamente inadmissível ou que sua improcedência seja de tal forma evidente que a simples interposição do recurso possa ser tida, de plano, como abusiva ou protelatória, o que, contudo, não ocorreu na hipótese examinada" (AgInt nos EREsp n. 1.120.356/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2016, DJe 29/8/2016).

10. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.064.144/AM, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) 

Do mesmo modo é a jurisprudência pátria, incluindo deste Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. HABITE-SE EXPEDIDO ANTEIOR A DATA LIMITE DE CONCLUSÃO DA OBRA. NECESSIDADE DE ENTREGA EFETIVA DO BEM ATRAVÉS DO RECEBIMENTO DAS CHAVES. TAXAS CONDOMINIAIS E IPTU. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. CORREÇÃO MONETÁRIA. IGPM APÓS O PRAZO DA ENTREGA DA OBRA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, ajuizada pelo autor, ora apelado, referente ao atrasado na entrega do bem objeto do contrato de compra e venda firmado entre as partes, situado no Condomínio Salvador Prime, Apt 1914, Torre Residencial 2. II – In casu, verifica-se que o contrato de compra e venda firmado entre as partes estabeleceu que o término da obra estaria estimado para 31 março de 2012, ID 20194884, com a inclusão de previsão de um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, ultimando-se em setembro de 2012. Com efeito, a mora imputada à apelante encontra-se evidenciada, uma vez que a unidade autônoma somente foi entregue em 24 de agosto de 2016, conforme termo de recebimento de chaves, ID 20194898. III – Destarte, muito embora o Habite-se tenha sido expedido em data anterior e dentro do prazo estipulado para o encerramento da obra, a responsabilidade do promitente vendedor não se exaure com a sua obtenção, mas sim com a efetiva entrega do imóvel, feita através de instrumento próprio de entrega das chaves. Precedentes. IV – É cediço o entendimento pela responsabilidade da compromitente vendedora sobre o pagamento de condomínio até a entrega das chaves do imóvel, a qual ocorreu em 24/8/2016, devendo, portanto, ser reconhecida a abusividade de eventual cláusula contratual que estabeleceu, em detrimento do consumidor, a inversão dos ônus de pagamento dos referido encargos. V – Quanto a atualização monetária relativa a contrato de construção civil, o fator de reposição da moeda normalmente utilizado, durante a construção é o INCC, entretanto, in especie, é salutar estabelecer que tal índice deve ser utilizado até a data fixada contratualmente para a conclusão da obra, considerando o prazo de tolerância, atualizando-se o saldo devedor a partir daí pelo IGP-M. VI – Referente ao dano moral, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que o atraso expressivo na entrega do imóvel, atinge o consumidor em sua esfera moral causando-lhe dano e, consequentemente, sujeitando o causador ao dever de indenizar. VII – Sentença mantida. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos do recurso de apelação de nº 0568131-93.2016.8.05.0001 em que figuram como apelante a SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. e como apelado CRISTIANO OLIVEIRA BARRETO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do relator.

(TJ-BA - APL: 05681319320168050001 15ª Vara de Relações de Consumo - Salvador, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 15/02/2022)

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL. COMPRA E VENDA. ENTREGA. ATRASO INJUSTIFICADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. SALDO DEVEDOR. CONGELAMENTO. DESCABIMENTO. LUCROS CESSANTES. ADMISSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. CUMULAÇÃO COM LUCROS. IMPOSSIBILIDADE. MORA. TERMO FINAL. CHAVES. ENTREGA. DANO MORAL CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. VALOR. REDUÇÃO. IMPOSIÇÃO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. CITAÇÃO. SENTENÇA. REFORMA PARCIAL. I – Não há nulidade a ser declarada se o processo foi sobrestado até a definição dos Temas 970 e 971 pelo Superior Tribunal de Justiça. PRELIMINAR REJEITADA. II – Se a decisão é ultra petita descabe a sua anulação diante da possibilidade de decotação para a retirada do que excede o limite do pedido. PRELIMINAR REJEITADA. III – O atraso na entrega do imóvel não provoca o congelamento do saldo devedor, que deve ser atualizado com índice mais favorável ao consumidor do que o INCC, a partir da data em que o imóvel deveria ter sido entregue, computada a cláusula de tolerância de 180 dias, por ser válida, até a entrega das chaves ao adquirente. IV – Os lucros cessantes em favor do comprador são presumidos, quando há atraso para a entrega do imóvel, mas não podem ser cumulados com a cláusula penal (multa moratória), sendo que esta última incide sobre o valor das parcelas devidas pelo adquirente durante o período de mora do vendedor. V – Diante da indisponibilidade da unidade quando emitido o "Habite-se", o termo final da mora da empresa vendedora é a data da entrega das chaves. VI – O atraso para a entrega da unidade imobiliária gera dano moral indenizável, e o valor indenizatório deve ser fixado em quantia razoável, para atender fins reparadores e educativos, sem ensejar lucro, motivo da redução da verba para adequá-la aos parâmetros adotados por esta Corte de Justiça. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-BA - APL: 05098290820158050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE – INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA – DIREITO DO CONSUMIDOR – ATRASO EM ENTREGA DE OBRA – CLÁUSULA QUE PREVÊ A CONCLUSÃO DA OBRA A PARTIR DA EMISSÃO DA CARTA DO HABITE-SE – ABUSIVIDADE - ENTREGA DA OBRA QUE DEVE SER CONSIDERADA A PARTIR DA ENTREGA DAS CHAVES E NÃO DO 'HABITE-SE". - CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS – LEGALIDADE – PROBABILIDADE DE POSSÍVEIS INTERCORRÊNCIAS DURANTE A EXECUÇÃO DA OBRA – ATRASO CONFIGURADO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – NÃO CABIMENTO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO IMPLICA AUTOMATICAMENTE EM VIOLAÇÃO DE DIREITOS DA PERSONALIDADE – PEDIDOS DE LUCROS CESSANGTES – IMPOSSIBILIDADE DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL - PRESUNÇÃO DA OCORRÊNCIA EM RAZÃO DOATRASO NA ENTREGA DA OBRA AO AUTOR - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 7ª C. Cível - 0002918-97.2016.8.16.0194 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Ana Lúcia Lourenço - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Desembargadora Joeci Machado Camargo - J. 14.08.2020)

(TJ-PR - APL: 00029189720168160194 PR 0002918-97.2016.8.16.0194 (Acórdão), Relator: Desembargadora Joeci Machado Camargo, Data de Julgamento: 14/08/2020, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/08/2020)

COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. Preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial afastadas. Atraso na entrega das chaves. Validade do prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato. Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça. Termo final do inadimplemento. A expedição do "habite-se", quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora. Súmula 160 da Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça. Lucros cessantes. Indenização devida, uma vez que houve a privação de uso do bem, que poderia render frutos. Súmula 162 da Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça. Indenização minorada para o equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre preço atualizado do contrato, entre a data prevista para conclusão das obras, adiado do prazo de tolerância, até a efetiva entrega das chaves. Multa contratual. Impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal, conforme tese fixada pelo E. STJ (tema 970). Dano moral. Caracterizado. O descumprimento contratual, por parte das rés, acabou por gerar insegurança e desequilíbrio psíquico à adquirente. É certo que a situação de incerteza que a adquirente passou supera em muito meros dissabores do dia a dia e pequenos aborrecimentos do cotidiano, mesmo porque, a questão afeta direito fundamental de moradia, colocando em risco investimentos e a segurança patrimonial da família. Verba indenizatória arbitrada em R$ 20.000,00. Congelamento do saldo devedor. Inadmissibilidade. A correção monetária não é penalidade, mas mera atualização do poder aquisitivo da moeda. Possibilidade de aplicação do INCC apenas durante o período previsto para conclusão das obras, após, substituição pelo IGPM. Recursos parcialmente providos. 

(TJ-SP - AC: 40111250620138260562 SP 4011125-06.2013.8.26.0562, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 12/06/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/06/2020)

Assim, conforme as próprias rés confirmam em sua contestação, mediante termo de recebimento das chaves juntado no corpo da defesa (ID 42415059, fl. 41), a entrega do imóvel aos apelados apenas ocorreu em 27/11/2014. Por conseguinte, restou configurado o atraso da obra desde 30/06/2014 (data final da cláusula de tolerância) até 27/11/2014 (data da efetiva entrega das chaves).

No que se refere à alegação de descumprimento pelos apelados de sua obrigação em providenciar a escritura de compra e venda e registro no cartório de imóveis, inexiste qualquer implicação causal de tal fato no atraso de obra que fundamenta a presente ação, posto que o suposto descumprimento teria ocorrido anos depois, de modo que deve ser desconsiderado.

b)    Impossibilidade de inversão da cláusula penal

Em relação à inversão da cláusula penal determinada na sentença, alegam os apelantes que referida condenação vai de encontro ao entendimento firmado pelo STJ em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971), vez que ao contrário do que fora estabelecido na decisão, no contrato de compra e venda há previsão de multa em caso de atraso da entrega do imóvel pela promitente vendedora. Afirma que em casos tais, não é possível a inversão de cláusula penal, haja vista que esta só é aplicável quando inexistente cláusula referente ao inadimplemento do vendedor.

Pois bem. Assim estabelece a Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.614.721/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES. ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO POR CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO MONTANTE JÁ PAGO PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM MULTA CONTRATUAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmula n.543/STJ.

2. Conforme jurisprudência desta Corte, "havendo cláusula penal no contrato firmado entre as partes, é de ser mantida a condenação da promitente-vendedora ao pagamento da multa contratual" (AgInt no AREsp n. 1.744.372/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 14/12/2020).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.964.133/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

No mesmo sentido a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - DEMORA NA ENTREGA DE MATERIAIS E CONCESSÃO DE LICENÇAS ADMINISTRATIVAS - RISCO INERENTE À ATIVIDADE - FORTUITO INTERNO - RESPONSABILIDADE PELO ATRASO - VERIFICIAÇÃO -CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA - INVERSÃO - IMPOSSIBILIDADE - CLÁUSULA ESPECÍFICA PARA O INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - DANOS EMERGENTES E MULTA - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. A possibilidade de letargia na entrega de certidões e licenças de qualquer natureza deve ser fator ponderado na execução de promessa de compra e venda de bem imóvel pelas construtoras, não se configurando como fortuito externo. A cláusula penal tem escopo precípuo de indenizar, em pré-fixação, as perdas e danos oriundos de violação do pacto e, igualmente, reforçar a necessidade de cumprimento e manutenção da relação contratual. O descumprimento do prazo para entrega do imóvel enseja a condenação da construtora na multa pelo descumprimento contratual prevista na avença. Havendo previsão específica para o descumprimento do pacto, não há que se falar em inversão de aplicação da cláusula penal moratória estipulada ao consumidor na hipótese, mostrando-se imperioso o distinguishing do caso à tese formada no Recurso Repetitivo Tema 971 do c. Superior Tribunal de Justiça. É descabida a pretensão de recebimento concomitante de multa compensatória com indenização por perdas e danos, consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. O atraso na entrega de imóvel por período considerável de tempo enseja a necessidade de indenização pelo dano extrapatrimonial vivenciado pelos consumidores, cuja indenização deve, por um lado, ser suficiente para minorar os efeitos do injusto, mediante satisfação compensatória ao ofendido e, por outro, não pode tornar-se fonte de lucro, devendo o magistrado pautar-se pelos pri ncípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(TJ-MG - AC: 10000200531440002 MG, Relator: Jaqueline Calábria Albuquerque, Data de Julgamento: 15/03/2022, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2022) 

E conforme se verifica no contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes (ID 42414633), há cláusula expressa de incidência de multa em caso de atraso na entrega do imóvel superior ao período de tolerância estabelecido no contrato. Vejamos:

"VIGÉSIMA SÉTIMA (...)

Parágrafo Segundo - Ocorrendo atraso injustificado na entrega da unidade, por culpa da PROMITENTE VENDEDORA, em período superior à tolerância de 180 (cento e oitenta) dias previstos na cláusula vigésima sexta, ficará esta sujeita a pagar ao PROMISSÁRIO COMPRADOR multa de 1% (hum por cento) sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês de atraso."

Assim, assiste razão aos apelantes, pois, conforme a jurisprudência supratranscrita, não cabe a inversão da cláusula penal quando há previsão contratual expressa de aplicação de multa em desfavor da vendedora, nas hipóteses em que o atraso da entrega da obra tenha sido por sua responsabilidade, o que é justamente o caso dos autos.

E destaque-se, a alegação dos apelados em suas contrarrazões de que a referida previsão de multa em desfavor das vendedoras seria discrepante com a cláusula de multa em desfavor dos compradores não se sustenta. Isso porque, na cláusula décima primeira, a base de cálculo da multa em caso de mora da promitente compradora é o saldo devedor atualizado, enquanto a base de cálculo na cláusula vigésima sétima supratranscrita em caso de mora da vendedora é o valor atualizado do contrato. Portanto, em que pese o percentual menor, a base de cálculo é muito maior na multa em desfavor da vendedora, não havendo desequilíbrio contratual, ao contrário da tese dos apelados.

Por conseguinte, a condenação das rés ao pagamento da cláusula penal invertida deve ser modificada para condená-las ao pagamento de multa moratória de 1% (um por cento) sobre o preço atualizado do contrato por mês ou fração de mês de atraso, a incidir a partir do prazo final de entrega em 30/06/2014 até a entrega das chaves em 27/11/2014.

Nesse sentido, tendo em vista a modificação da condenação que inverteu a cláusula penal, resta prejudicada a alegação dos apelantes de que ao inverter a cláusula décima oitava, a sentença teria extrapolado os termos dos pedidos requeridos pelos autores.

c)    Vedação do congelamento do saldo devedor

Quanto à determinação contida na sentença de congelamento do saldo devedor durante o atraso da entrega do imóvel, aduzem os apelantes que há vedação de tal condenação, vez que quando a matéria foi submetida ao regime dos Recursos Repetitivos, o STJ firmou o entendimento de que “é lícito cobrar juros ou outro encargo equivalente” e o “indexador setorial deverá ser substituído pelo IPCA” (Tema 996).

Assiste razão aos apelantes, se não, vejamos a ementa do referido entendimento da Corte Superior:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019.)

Por conseguinte, no período da mora, admissível a substituição do índice aplicado no contrato pelo IPCA ou INPC, em conformidade com a jurisprudência consolidada da STJ. Portanto, a determinação contida na sentença de congelamento do saldo devedor deve ser modificada para que a correção monetária seja mantida no período de atraso da entrega do imóvel (de 30/06/2014 a 27/11/20214), porém com aplicação do IPCA ou INPC, o que for mais favorável aos consumidores.

d)    Dos danos morais

Alegam os apelantes que, ainda que se considere a existência de atraso na entrega da obra, o curto período não ensejaria a condenação em danos morais.

Verifica-se no caso em testilha que os réus incorreram em mora por período considerável, o que não pode ser caracterizada como mero aborrecimento ou dissabor, mas sim como ataque a esfera moral e psíquica dos autores, tendo-lhe causado forte angústia, aflição e extrema frustração, situações estas que extrapolam o limite do aceitável.

Embora não se possa objetivamente medir a extensão da aflição e angústia daquele que faz grande investimento financeiro, cumpre as obrigações que lhe são exigidas e não obtém a contraprestação na data em que acordado, é necessário que haja uma ponderação, aplicando o mesmo direito para casos análogos.

Para aferição do valor correspondente à indenização devida a título de dano moral, é necessário verificar o bem jurídico lesado, a intensidade da culpa, as consequências advindas do ato ilícito, as condições econômicas do ofensor e do ofendido, enfim, critérios que balizem a finalidade reparatória. Deve-se ainda observar que o valor reparatório esteja apto a inibir a reiteração da conduta ilícita.

No que diz respeito à quantia indenizatória, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) fixado pelo magistrado primevo, em decorrência do atraso na entrega do imóvel adquirido, se afigura razoável e proporcional ao transtorno sofrido, eis que cumpre satisfatoriamente as funções da condenação sem representar enriquecimento ilícito. 

Veja-se, a propósito:

"APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. IMÓVEL NA PLANTA. Rescisão Contratual c/c Indenização por Perdas e Danos. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA DO CDC. preliminar de irregularidade na representação processual da parte apelada. Rejeição. Vício sanado no curso do processo. EMBARGO DA OBRA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. Afastamento. RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO EVIDENCIADA. Rescisão contratual por culpa da construtora. APLICAÇÃO DA MULTA penal. Cabimento. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTIPULA PENALIDADE AO CONSUMIDOR NO CASO DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, ISENTANDO-A COM RELAÇÃO À CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL RESPECTIVA. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM ARBITRADO EM consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. honorários advocatícios. Condenação sobre o valor da condenação e não da causa. art. 20, § 3º do CPC/73. APELAÇÃO da primeira acionada CONHECIDA E desprovida. Apelo dos autores conhecidos e providos. SENTENÇA reformada. (...) 7. Para a fixação da indenização por dano moral, o magistrado deve avaliar a natureza e a gravidade do dano, a reputação da vítima, a sua situação familiar e socioeconômica, sem descurar das condições do agente, de modo que o valor arbitrado não se revele tão grande a ponto de constituir fonte de enriquecimento da vítima, e de insolvência do ofensor, nem tão pequeno que se torne inexpressivo, a ponto de não atingir a finalidade punitiva da indenização. Para o caso concreto, arbitro o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), por se mostrar condizente com a referida orientação pretoriana, e em conformidade com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (Grifei) Classe: Apelação,Número do Processo: 0066784-63.2008.8.05.0001, Relator(a): Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 06/12/2017

COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DANO MORAL - A compra do imóvel gera expectativas, frustradas pelo atraso na entrega do imóvel - Dano moral configurado – Verba indenizatória majorada para R$ 10.000,00 – Sentença parcialmente reformada – RECURSO PROVIDO.

(TJ-SP - APL: 10134328920148260451 SP 1013432-89.2014.8.26.0451, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 15/03/2016, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2016)"

Nesta conformidade, infere-se que não assiste razão aos apelantes, haja vista que o valor de 8.000,00 (oito mil reais) estabelecido em primeira instância não se apresenta irrisório para o ofensor, tampouco elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima, devendo ser mantido.

e)    Da validade da cláusula de tolerância

Os apelantes alegam que há contradição na sentença, ao entender como válida a cláusula de tolerância e em outros momentos a desconsiderar.

De fato, a fundamentação se encontra confusa quanto ao período configurado como atraso da obra, de modo que todas as condenações devem levar em consideração que o atraso se iniciou em 30/06/2014, em observância à cláusula de tolerância no contrato, consoante reiteradamente exposto neste voto.

f)     Ressarcimento da taxa de condomínio

Alegam os apelantes que os autores não comprovaram o pagamento da taxa condominial cujo ressarcimento foi determinado na sentença. Afirmam, inclusive, que inexistiu cobrança de taxa condominial no período.

Ocorre que, em sede de contestação, os réus, ora apelantes, apenas afirmam que a responsabilidade pelo pagamento da taxa condominial seria dos adquirentes, de modo que em nenhum momento levantaram a tese utilizada em sede de apelação de que inexistiu comprovação do pagamento, menos ainda que a taxa inexistiu no período.

Por conseguinte, não se desincumbiram de seu ônus de impugnação específica, não podendo em sede de recurso levantar nova tese de defesa, sob pena de inovação recursal, que é vedada em nosso ordenamento jurídico, visto que o CPC assim disciplina:

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Com efeito, não tendo comprovado motivo de força maior para não propor a referida questão em primeiro grau, não é possível suscitá-la em sede de apelação, devendo ser rejeitada.

g)    Honorários sucumbenciais

Por fim, no que se refere aos honorários sucumbenciais, verifica-se que houve alteração substancial da sentença recorrida, de modo que deverá haver uma redistribuição das custas e honorários proporcionalmente às modificações aqui realizadas.

Nesse sentido, considero que ambas as partes decaíram de grande parte de seus pedidos e teses de defesa, de maneira que caberá aos autores o pagamento de 30% das custas processuais e aos réus o pagamento do restante, e fixa-se a verba honorária em 20% do valor da condenação atualizada a ser paga na mesma proporção das custas.

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PACIAL PROVIMENTO AO RECURSO para: a) revogar a gratuidade judiciária concedida aos autores, ora apelados, acolhendo a impugnação dos apelantes; b) rejeitar as preliminares de nulidade da sentença suscitadas pelos apelantes; c) reformar a sentença para condenar os réus, ora apelantes, ao pagamento de multa moratória de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado do contrato por mês ou fração de mês de atraso, a incidir a partir de 30/06/2014 até a entrega das chaves em 27/11/2014; d) afastar o congelamento do saldo devedor no período de atraso, apenas modificando o índice de correção monetária para o IPCA ou INPC, o que for mais favorável aos consumidores; mantendo-se a sentença em seus demais termos.

A parcial procedência da ação enseja a distribuição proporcional das despesas e honorários entre as partes litigantes, na forma do art. 86 do Código de Processo Civil, cabendo aos autores o pagamento de 30% das custas processuais e aos réus o pagamento do restante, e fixa-se a verba honorária em 20% do valor da condenação atualizada a ser paga na mesma proporção das custas.

Salvador/BA, 21 de junho de 2024.

 Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud 

Relator

05-238