PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº.: 8000343-84.2024.8.05.0103
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ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA
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COMARCA DE ORIGEM: ILHÉUS-BA.
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APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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PROMOTORA DE JUSTIÇA: SILVIA CORRÊA DE ALMEIDA
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APELADO: MARLON BRUNO ALVES DOS SANTOS
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DEFENSORA PÚBLICA: JULIANA KLEIN VAZ
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PROCURADORA DE JUSTIÇA: CLEUSA BOYDA DE ANDRADE
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RELATOR: DESEMBARGADOR JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
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VOTO
1 - DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
O recurso apresenta-se cabível à espécie, adequado, regular e preenche as formalidades legais.
Outrossim, inexistem fatos impeditivos ou extintivos aos seus respectivos recebimentos, haja vista o interesse recursal e legitimidade.
Dessa forma, conhece-se do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade, passando-se, incontinenti, à sua análise.
2 – REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. POSSIBILIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE ELENCADA ATRAVÉS DO AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO QUE PERMITE GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO DEFINITIVO. LAUDO ELABORADO POR PERITO OFICIAL, EM PROCEDIMENTO E CONCLUSÕES EQUIVALENTES. REAÇÃO DE GHAMARAWI E COM TIOCIANATO DE COBALTO. PRECEDENTES DA CORTE DA CIDADANIA. AUTORIA COMPROVADA ATRAVÉS DE 03 (TRÊS) TESTEMUNHOS POLICIAIS UNÍSSONOS E CONSOANTES ENTRE SI. ESPECIAL REVÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. LASTRO PROBATÓRIO AMPLO, ROBUSTO E FIRME. RECORRIDO QUE DISPENSARA SACOLA CONTENDO 75 (SETENTA E CINCO) TROUXINHAS DE SUBSTÂNCIA POPULARMENTE CONHECIDA POR “MACONHA”, PESANDO 63,73G (SESSENTA E TRÊS GRAMAS E SETENTA E TRÊS CENTIGRAMAS), ALÉM DE 170 (CENTO E SETENTA) PEDRINHAS DA DROGA VULGARMENTE DENOMINADA “CRACK”, PESANDO 7,62G (SETE GRAMAS E SESSENTA E DOIS CENTIGRAMAS). CRIME FORMAL, PLURINUCLEAR E DE MERA ATIVIDADE, BASTANDO, PORTANTO, QUE O AGENTE FLEXIONE UM DOS VERBOS DESCRITOS NO CAPUT, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006. PROVIMENTO.
Houve pleito pela reforma da Sentença que absolveu o Apelado,sob a alegação de existência de provas suficientes a garantir o édito condenatório.
Razão assiste ao Apelante.
O Juízo a quo, quando da Sentença, assim asseverara:
“A materialidade não foi comprovada, ao contrário do quanto afirmado pelo Ministério Público, pois somente auto de exibição e apreensão de fl. 02, id Num. 427463045, laudo de exame de constatação, são insuficientes para se comprovar a materialidade do delito, sendo indispensável a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitiva”. (sic)
Ocorre, entretanto, que, consoante é de conhecimento comezinho, a materialidade do crime de tráfico de drogas, quando inexistente o laudo definitivo, pode ser efetuada por outros meios, a exemplo do auto de exibição e apreensão, assim como pelo laudo de constatação.
Nesse sentido, o entendimento atualizado e pacífico da Corte da Cidadania, veja-se:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. MATERIALIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. 1. Este Tribunal Superior entende que, embora seja imprescindível o laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade do tráfico de drogas, isso não afastar a possibilidade de comprovação da materialidade delitiva por meio outras provas, desde que o grau de certeza seja robusto. II. Na hipótese, as instâncias ordinárias consignaram ser "[i]nconteste a materialidade do delito, imputado ao apelante, comprovada por meio do auto de exibição e apreensão das drogas, assim como pelo laudo de constatação", não havendo falar em ilegalidade. III. Identificado que a alegação de quebra da cadeia de custódia não foi examinada pelo Tribunal de origem, impossibilitada a análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância. IV. Tendo as instâncias ordinárias, com esteio em elementos de prova válidos, concluído pela comprovação da autoria e da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, a análise do pleito de desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006 demanda revolvimento probatório, incompatível com a via eleita. V. Agravo regimental improvido”.(STJ - AgRg no HC: 733341 SP 2022/0095504-7, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2023)(grifos nossos)
Sabe-se, ademais, que, desde 2016, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em casos excepcionais, o Laudo definitivo pode ser suprido por laudo provisório de constatação "quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (EREsp n. 1.544.057, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, DJe de 2/12/2016), in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. LAUDO DE EXAME TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (EREsp 1.544.057/RJ, RELATOR MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE DE 02/12/2016). AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nesse julgamento, assentou-se ainda que a ausência de laudo definitivo pode, em casos excepcionais, ser suprida por laudo provisório de constatação "quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes" (EREsp n. 1.544.057, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, DJe de 2/12/2016). III - No caso, o laudo de constatação provisório foi elaborado e assinado por dois peritos (escrivão e perito ad hoc), utilizando-se do "sistema REAGENTE SCORR que confirmou ser o material confiscado a droga popularmente conhecida como 'maconha' (p. 20)"(fl. 257). Desse modo, o laudo de constatação provisório é suficiente para suprir a ausência do laudo definitivo, uma vez que foi realizado por policiais civis, identificando o material apreendido por meio de procedimento equivalente ao que seria realizado no laudo definitivo. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 686897 MS 2021/0257279-4, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022)(grifos nossos)
Verifica-se, ao perfilhar por esta linha de intelecção, que, em sintonia com aquilo que fora bem destacado pela Procuradoria de Justiça, a materialidade está consubstanciada “através do auto de exibição e apreensão (ID: 67193260), do laudo pericial preliminar (nº 2024 07 PC 000124-01) e das informações colhidas em juízo”. (sic)
Sublinhe-se, para além mais, a idoneidade do laudo preliminar confeccionado pelo Departamento de Polícia Técnica, o qual fora devidamente assinado por perito oficial (Cadastro:20.446850-3).
Patente a materialidade, nota-se que, igualmente, fora comprovada a autoria. Nesse escopo, o Policial Militar Jones Augusto Soares Santos disse, em audiência de instrução:
“já conhecia o réu de fotos em grupos de wahtsapp por participação em crimes e facção criminosa; que estavam em incursão em escadaria muito conhecida por ser ponto de tráfico de drogas; que souberam que haviam elementos traficando no local e foram para lá quando viram alguns elementos correndo; que o réu vinha correndo na direção dos Policiais e então o prenderam na posse das drogas; que o réu disse que a droga era para venda; que foi o soldado Cardoso quem fez a busca pessoal; que quando se depararam como o réu, ele largou a sacola na mão; que pegaram a sacola e viram a quantidade de drogas; que não se lembra se encontraram outras coisas; que sua função era comandante da guarnição, e fez a segurança de quem fez a busca; que o réu estava andando e como já o conheciam por fotos, resolveram abordar, e também por ele estar com a sacola preta na mão, volumosa.¨
O Policial Militar Raílson Cardoso dos Santos, em depoimento judicial gravado, asseverou que:
“[...] a guarnição avistou um indivíduo com uma sacola em mãos, de modo que este ao avistar a guarnição da polícia militar soltou o material ao chão e declarou que tinha ciência que havia “perdido”. Ao verificarem o conteúdo da sacola, os policiais encontraram inúmeros entorpecentes. Salientou que não se recorda de sua função na guarnição no dia em questão, mas declarou que procedeu a revista pessoal. Destacou, ainda, que as drogas estavam na sacola, não sabendo precisar se com o acusado estavam mais drogas ou o dinheiro que fora apreendido também. Ademais, não se recorda se inquiriram o acusado a respeito da destinação dos entorpecentes. Por fim, reforçou que o acusado assim que viu a guarnição, soltou a sacola e falou que tinha “perdido”[...]”. .
Na mesma toada, o Policial Militar Aylmer Bezerra Santos:
“conhecia o réu por foto porque ele estava envolvido em um latrocínio; que estavam em ronda porque tinham alguns elementos traficando no Alto do Coqueiro; que outra guarnição tinha vindo pelo outro lado e ele veio correndo e já disse que tinha perdido e jogou a sacola; que a sacola continha drogas; que o réu integra facção criminosa ¨Tudo 3¨; que era crack em quantidade substancial e por isso se lembra bem, e mais alguma droga que acha que era maconha; que encontraram uma quantia em dinheiro também; que Railson foi quem fez a revista e encontrou as drogas e dinheiro; que estava como motorista e fez a segurança externa; que tinha outro rapaz com o réu que foi levado para a Delegacia também”.
Ora, os Policiais Militares foram uníssonos em afirmar o local em que os fatos ocorreram, tendo todos eles destacado que as drogas foram encontradas em uma sacola que fora dispensada pelo Apelado, quando notou que haveria abordagem.
Não se pode olvidar, para além mais, do Auto de Exibição e Apreensão Nº 806/2024 APF Nº 1665/2024, elencado ao de ID nº. 67193260, fl. 18, no qual estampa:
“Quantidade: 0 Quilograma - Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: 75 BUCHAS, Tipo Embalagem: Outro - BUCHAS, Cor: ESVERDEADA. Quantidade: 0 Quilograma - Crack, Descrição: 170 PEDRAS, Tipo Embalagem: Outro - null, Cor: AMARELADA”. (sic)
É de bom alvitre, inclusive, elencar o que entabulara a Procuradoria de Justiça, em seu opinativo:
“(…) restou provado que o acusado trazia consigo 75 (setenta e cinco)trouxinhas de “maconha”, com massa bruta total de63,73g(sessenta e três gramas e setenta e três centigramas),eàs170(cento e setenta) pedrinhas de “crack”, com massa líquida total de 7,62g (sete gramas e sessenta e dois centigramas),para fins de mercancia, nos moldes delineados pelo artigo supramencionado”.(sic)(grifos acrescidos)
Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo ínterim, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Consoante é de conhecimento comezinho, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Elenque-se, ainda, que o Recorrido, quando interrogado, permaneceu em silêncio.
Não há, portanto, a mínima razoabilidade em se falar de absolvição por ausências de provas, porquanto resta clara que a conduta delitiva consumada se adéqua, estreme de dúvidas, ao quanto previsto no caput, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, ainda mais partir das análises do quanto afirmado pelas testemunhas durante a assentada de instrução criminal.
Queda-se, pois, completamente inviável o acolhimento da tese ventilada pelo Apelante.
3 – DOSIMETRIA.
Considerando a condenação imposta ao Recorrido, passa-se à fixação da pena.
Entende-se ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
Como se sabe, cumpre ao Magistrado, no momento de fixação da reprimenda do delito de tráfico de drogas, primeiramente, o exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, bem assim, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a fim de proceder ao estabelecimento da pena de partida. Na sequência, analisa as agravantes e atenuantes previstas respectivamente nos arts. 61 e 65, da Lei Substantiva Penal, estabelecendo a sanção intermediária, e, por fim, verifica a presença de causas gerais e específicas de aumento e diminuição de pena, impondo, então, a reprimenda definitiva.
É cediço que a análise da dosimetria penal, em todas as suas fases, goza de certa discricionariedade do Julgador, sempre limitada aos parâmetros do ordenamento jurídico e da razoabilidade, aos elementos presentes nos autos, e desde que devidamente fundamentada.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº. 231.
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Confira-se, a seguir, a ementa do aresto supracitado, bem como o teor do brilhante voto proferido pelo ilustre Ministro Relator:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TESE DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Precedentes. 2. A exasperação da pena-base em 6 meses para cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete desproporcionalidade, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito - de 4 a 10 anos de reclusão. 3. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Trata-se de agravo interposto em face de decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. Sustenta a defesa que resta demonstrado neste especial que a conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal está a exigir, e isto como forma de atendimento de parâmetros constitucionais e legais acerca do standard de fundamentação que deve conter qualquer decisão judicial, a demonstração, nela, dos critérios utilizados para o incremento da pena-base como consequência da negativação de circunstâncias judiciais, os quais devem ser referidos unicamente à quantidade de vetores negativados (fl. 297) e que a decisão da Corte local não atende ao standard de fundamentação esperado para uma decisão judicial de apenamento, porque não traz a justificação adequada para a exasperação da pena-base no montante por si operado segundo critérios mais precisos, em ordem a atender as implicações lógico-jurídicas da conjugação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, cujos dispositivos, por isso mesmo, restaram por si violados (fl. 297).
Defende a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma.
Impugnação apresentada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
O recurso é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão agravada. Passo, portanto, à análise do mérito.
Consta dos autos que a recorrente foi condenada à pena de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 20 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II, do Código Penal.
Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, assim consignando (fl. 213):
Finalmente, a apelante se insurgiu contra a fração de aumento aplicada em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, pugnando pela sua redução.
Neste contexto, consigno que, diferentemente das causas de aumento da pena, incidentes na terceira fase dosimétrica, não há na fixação da reprimenda basilar patamar legal pré-estabelecido de exasperação em razão da cada uma das circunstâncias tidas por desfavoráveis, devendo o quantum ser fixado de acordo com o prudente arbítrio do magistrado. No caso em análise, observada a discricionariedade do julgador quando da aplicação das penas, considero que o fixado, consistente em 6 meses acima do mínimo legal para quantum cada uma das circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis, além de 6 meses pela reincidência, é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime em tela, não havendo razão para redução da pena. Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença condenatória.
A propósito, a sentença condenatória referiu (fls. 147-148):
Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal, passo a dosar-lhe a pena.
O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
Verificando as condições da acusada e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade - Entendo que não se desgarra da normalidade. Antecedentes - A ré registra maus antecedentes, já que possuía na época dos fatos ora em apuração, ao menos duas condenações definitivas, conforme se denota da certidão de antecedentes criminais em anexo, portanto, utilizo a condenação oriunda da ação penal de n° 7395-77.2014.811.0064, que estava juntado aos autos da execução penal de código 634471, que tramitou nesta Comarca, para valorar negativamente essa circunstância e outra condenação, oriunda da ação penal de n° 8311-37.2010.811.0037, que está juntado aos autos da execução penal de código 659286, em trâmite nesta Comarca, será considerada como circunstância agravante da reincidência. Sobre a utilização de uma condenação como circunstância judicial e outra como circunstância agravante, temos o seguinte julgado: 'APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO MAJORADO E F ALSA IDENTIDADE. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. USO DA MULTIRREINCIDÊNCIA PARA AUMENTAR A PENA INICIAL E DEPOIS AGRAVÁ-LA NA SEGUNDA FASE. OPERAÇÃO PERFEITAMENTE LEGAL RECODESPROVIDO. A constatação da multirreincidênica autoriza a exasperação da pena-base, como maus antecedentes, e o agravamento pela reincidência propriamente dita, guando pautada em condenações distintas, não havendo se falar em bis in idem ou ofensa à Súmula n. 241 do STJ. (11MT; APL 93775/2016; Capital; Rel. Des. Orlando de Almeida Per7i; Julg. 23/08/2016; DJMT 25 1081 2016; Pág. 80)". Conduta Social - Não restou demonstrada. Personalidade da Agente - Não há elementos para se aquilatar. Motivos - Não ficaram esclarecidos. As Circunstâncias no caso são desfavoráveis, tendo em vista que a ré praticou o fato utilizando-se de arma branca, tipo canivete e, apesar de ter ocorrido a revogação da causa de aumento de pena descrita no inciso 1, do 5 2°, do art. 157, do Código Penal, sob meu prisma, essa circunstância deve ser valorada de forma negativa, pois o roubo praticado com a utilização de qualquer tipo de arma imprópria ou branca, é mais grave que a simples ameaça verbal, portanto, merece a devida valoração. Consequências - A meu ver não foram graves. Comportamento da Vitima - Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.
Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis à ré, tendo em mira os maus antecedentes e as circunstâncias do crime, as quais valoro como negativas, portanto, fixo a pena base do delito em 05 (cinco) anos de reclusão.
Como se vê, as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em 1 ano, com apoio na valoração negativa de duas vetoriais: antecedentes e circunstâncias do crime.
Vale destacar que a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada, além de sempre se pautar por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Na hipótese, tem-se que o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não se revela desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão - e, sobretudo, considerando-se que Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 531.187/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 26/11/2019.)
Impõe-se, portanto, a manutenção do acórdão recorrido, incidindo, no ponto, o óbice contido na Súmula 83/STJ – também empregado em recursos interpostos com fulcro na alínea a do permissivo constitucional –, segundo a qual Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Consoante relatado, a exasperação da pena-base em 1 ano, pela valoração negativa de duas vetoriais, não revela qualquer desproporcionalidade, considerando que, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há parâmetros legais aritméticos para a exasperação da pena-base, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada, e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o aumento de 6 meses em razão de cada vetorial negativa, patamar inferior a 1/8, não reflete qualquer desproporcionalidade a ser reparada na via do especial, tendo em vista, inclusive, as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito – de 4 a 10 anos de reclusão. A propósito:
'AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. AUSÊNCIA DE QUESITO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. DEFESA PRECÁRIA E FALTA DE ENTREVISTA PRÉVIA COM O DEFENSOR. NULIDADES SUSCITADAS. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS. QUALIFICADORAS. JULGAMENTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO A EMBASAR O ÉDITO REPRESSIVO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[…]
A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Hipótese em que foram utilizados elementos concretos e idôneos para justificar a desvaloração das vetoriais e a elevação da sanção.
Agravo regimental não provido' (AgRg no AREsp 951.953/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
'AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.
2. Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando quase 5 kg de maconha.
4. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 522.081/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).'
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo regimental.” (AgRg no AREsp 1577063/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020 – Grifos acrescidos)
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (...) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (...) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (...) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema presentemente abordado, passa-se ao cálculo da reprimenda basilar.
No caso do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, o valor médio entre as penas mínima e máxima cominadas é de 10 (dez) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 05 (cinco) anos, encontra-se o intervalo de 05 (cinco) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Pontue-se, porém, que em situações como a dos autos, por tratar-se de delito de tráfico de drogas, deve-se levar em conta o disposto no art. 42 da Lei Tóxicos, que traz duas outras circunstâncias não elencadas no Código Penal, a saber, a quantidade e a natureza da droga comercializada, consideradas preponderantes pelo referido dispositivo, juntamente à conduta social e personalidade do agente - já elencada pelo art. 59 do CPB – totalizando, assim, não 08 (oito), mas 10 (dez) circunstâncias a serem analisadas.
Outrossim, refletindo acerca da questão e visando dar efetividade à determinação de preponderância das 04 (quatro) circunstâncias judiciais citadas acima, trazida pelo já mencionado art. 42 da Lei de Drogas, impõe-se a atribuição de peso diverso a estas, em relação às demais elencadas no art. 59 do diploma repressivo.
Assim, através de um juízo de razoabilidade e ponderação, revela-se coerente a atribuição de valor dobrado quando da análise da quantidade e natureza da droga, como também da personalidade e conduta social do agente, quando comparadas às outras seis circunstâncias a serem examinadas, a saber, consequências e circunstâncias do crime, comportamento da vítima, culpabilidade, antecedentes e motivos do delito.
Logo, em um cálculo aritmético, buscando a objetivação de tal raciocínio, chega-se à conclusão de que, na análise de delitos envolvendo a Lei de Drogas, existem 04 (quatro) circunstâncias judiciais cujo peso de valoração seria 02 (dois), enquanto outras 06 (seis) com peso 01 (um).
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 05 (cinco) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, e levando em consideração seus pesos diversificados, no esteio do quanto exposto acima, resulta o valor aproximado de 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias por cada uma das circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, bem como 04 (quatro) meses e 08(oito) dias em relação às demais.
Por este trilhar, em observância às disposições do art. 59, do Código Penal Brasileiro, e, do art. 42 da Lei de Drogas, passa-se à fixação da pena, analisando as circunstâncias judiciais insculpidas nos referidos dispositivos.
Natureza e a quantidade da substância ou do produto: segundo informação contida no Laudo Definitivo de Constatação de Substância Entorpecente, Nº 2024 07 PC 000124-01, deve ser considerada expressiva a quantidade da droga apreendida com o Apelado, já que foram encontradas 75 (setenta e cinco) trouxinhas de “maconha”, com massa bruta total de 63,73g (sessenta e três gramas e setenta e três centigramas), e às 170 (cento e setenta) pedrinhas de “crack”, com massa líquida total de 7,62g (sete gramas e sessenta e dois centigramas.
Ora, a quantidade está evidente, a diversidade também, porque foram dois tipos diferentes de substâncias, sendo ainda necessário elencar, consabido, o alto grau potencial lesivo e indutor de dependência física e psíquica do crack.
Conduta social: não foram coletados elementos suficientes à avaliação de tal circunstância judicial, razão pela qual deixa-se de valorá-la.
Personalidade do agente: não há nos autos subsídios hábeis para avaliar a personalidade do Apelado, restando, pois, prejudicada a análise dessa circunstância.
Culpabilidade: a culpabilidade consiste no nível de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo autor do crime que, na hipótese dos autos, não extrapola àquela inerente ao tipo penal.
Antecedentes: consoante consulta aos registros do SAJ, PJE e SEEU verifica-se que o acusado não possui decisão condenatória transitada em julgado em seu desfavor, o que obsta a valoração negativa desta circunstância judicial.
Motivos do crime: o Apelado fora motivado ao cometimento do crime pela obtenção de lucro fácil, conduta natural ao tipo.
Circunstâncias do crime: a forma e natureza da ação delituosa, o objeto, tempo, lugar e forma de execução foram normais ao tipo, não havendo nada digno de nota.
Consequências do crime: não extrapolam os limites previstos pelo próprio tipo.
Comportamento da vítima: não há vítima determinada.
No presente caso – utilizando o critério acima –, como houve a valoração negativa da natureza e a quantidade da substância ou do produto, fixa-se a pena-base em 06 (seis) anos, 05 (cinco) meses e 02 (dois) dias.
Na segunda fase, não se verifica a presença de agravantes, mas de uma atenuante, qual seja, da menoridade relativa.
Da análise dos autos, verifica-se que, à é época do delito, o Apelado era menor de 21 (vinte e um) anos, fazendo jus, pois, à atenuante elencada no artigo 65, I, do CPB.
Dessa forma, descresse-se da sanção a fração de 1/6 (um sexto), perfazendo-se o patamar de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias.
Na terceira etapa do sistema trifásico de dosimetria, não se verifica causas de aumento de pena e deixa-se de aplicar o § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas.
Consabido, para que o agente tenha direito à causa de diminuição insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, é necessário que, CUMULATIVAMENTE, seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e, nem integre organização criminosa.
Da análise dos autos, verifica-se que o Recorrido, segundo aquilo que asseveraram dois policiais militares, testemunhas compromissadas, na assentada de instrução, faz parte de organização criminosa, veja-se:
“JÁ CONHECIA O RÉU DE FOTOS EM GRUPOS DE WAHTSAPP POR PARTICIPAÇÃO EM CRIMES E FACÇÃO CRIMINOSA”. (sic) (Policial Militar Jones Augusto Soares Santos)
“CONHECIA O RÉU POR FOTO PORQUE ELE ESTAVA ENVOLVIDO EM UM LATROCÍNIO; (…) QUE O RÉU INTEGRA FACÇÃO CRIMINOSA ¨TUDO 3¨;".(sic) (Policial Militar Aylmer Bezerra Santos)
Neste passo, a Jurisprudência do STJ, no que concerne ao afastamento do privilégio:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. - A Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.- A Corte local formou o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o agravante se dedicava a atividades criminosas. Com efeito, a forma como se deu a prisão em flagrante (precedida de investigação pela prática de outro delito que resultou em mandado judicial de busca e apreensão domiciliar), a quantidade e a forma de acomodação do material entorpecente apreendido e o fato de o agravante responder a outras ações penais sugerem a sua dedicação às atividades criminosas, impedindo a aplicação do benefício. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. - Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 684.376/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 20/8/2021.)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS AUSENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE ILÍCITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes. 2. No caso dos autos, a condenação do paciente por tráfico de drogas decorreu de elementos fáticos e probatórios - consistentes no depoimento dos policiais que, após o recebimento de denúncia anônima, procederam à prisão do acusado, além da quantidade de droga (01 porção de crack, pesando 51,692 gramas) e de materiais para embalagem em porções individuais apreendidos em seu poder. Dessa forma, a rediscussão da matéria mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão das instâncias ordinárias, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático-probatório. 3. Embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), processos criminais em andamento podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 684984 GO 2021/0248281-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 14/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2021)(grifos acrescidos)
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NOVA DOSIMETRIA FEITA PELO TRIBUNAL LOCAL EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STJ EM WRIT ANTERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELA VIVÊNCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte não se reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. Outrossim, também é válida a fixação de regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha). 2. Agravo regimental improvido”. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1907767 SP 2020/0318088-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 11/05/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2021)(grifos acrescidos)
Dessa forma, mantém-se a reprimenda em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias, além do pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias de multa, cada dia correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, sem substituição por restritivas de direito, ou mesmo suspensão condicional, haja vista a impossibilidade, dada a redação art. 44, incisos I, do CPB.
Por ter sido o Apelado condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito), deve a reprimenda ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, haja vista a previsão expressa do art. 33, § 2º, “b”, do CPB.
5 - CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para condenar o Recorrido pelo Crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, à sanção de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 03 (três) dias, além do pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias de multa, cada dia correspondente à 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em regime semiaberto, pelas razões acima delineadas.
Adote-se as cautelas de praxe, notadamente, após o trânsito em julgado:
-
Lance-se o nome do réu no rol dos culpados;
-
Proceda-se o recolhimento do valor atribuído a título de pena pecuniária, em conformidade com o disposto no art.50, CPB c/c art. 686, do Código de Processo Penal;
-
Oficie-se o Tribunal Regional Eleitoral deste Estado, comunicando a condenação do réu, com sua devida identificação pessoal, acompanhada de fotocópia da presente decisão, para cumprimento do quanto disposto pelos artigos 71, parágrafo 2º, do Código Eleitoral c/c 15, III, da Constituição Federal;
-
Oficie-se o CEDEP, fornecendo informações sobre o julgamento do feito;
-
Expeçam-se guias de execução à VEP, com documentos obrigatórios;
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
RELATOR