PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0175813-48.2008.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GERSON CUNHA |
| Advogado(s): AILTON BARBOSA DE ASSIS JUNIOR, MILLA ROCHA DE ASSIS PASSOS |
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FALTA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E REVISIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA SEGURANÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
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Apelação cível e remessa necessária interpostas contra sentença que concedeu mandado de segurança impetrado por candidato eliminado de concurso público para Agente de Polícia Civil em razão de reprovação em exame psicotécnico de caráter eliminatório, reconhecendo a consolidação da situação jurídica pelo decurso do tempo e determinando sua permanência no certame.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
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Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a eliminação de candidato em exame psicotécnico previsto apenas em edital, sem amparo em lei e sem observância de critérios objetivos e revisibilidade; (ii) estabelecer se a manutenção da segurança deve se fundamentar na teoria do fato consumado ou na nulidade do ato administrativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
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A exigência de exame psicotécnico em concurso público somente é constitucional quando houver previsão legal e editalícia, com critérios objetivos e possibilidade de revisão, conforme o Tema 338 da repercussão geral do STF e a Súmula Vinculante nº 44.
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A ausência de previsão em lei estadual para o exame psicotécnico torna inválida a fase eliminatória instituída exclusivamente por edital.
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A não disponibilização do laudo psicológico e dos critérios técnicos impede o controle de legalidade, afastando a transparência e a verificabilidade da avaliação.
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A inexistência de revisão do resultado e o caráter sigiloso do exame violam a exigência de objetividade e publicidade, conforme entendimento do STJ.
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A eliminação do candidato sem acesso aos fundamentos técnicos e sem possibilidade de impugnação efetiva configura violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.
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A nulidade do exame psicotécnico e do ato administrativo dele decorrente constitui fundamento suficiente para concessão da segurança, tornando desnecessária a aplicação da teoria do fato consumado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
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Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida.
Tese de julgamento: 1. A exigência de exame psicotécnico em concurso público depende de previsão em lei, além de critérios objetivos e possibilidade de revisão. 2. A ausência de publicidade dos critérios e de acesso ao laudo psicológico invalida o exame por violação à transparência e ao controle de legalidade. 3. A inexistência de recurso ou revisão do resultado do psicotécnico afronta o contraditório e a ampla defesa. 4. A nulidade do exame psicotécnico afasta a necessidade de aplicação da teoria do fato consumado para concessão da segurança.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, arts. 1.009 e seguintes, 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 338 da Repercussão Geral; STF, Súmula Vinculante nº 44; STJ, RMS 19.339/PB, Rel. Min. Laurita Vaz.
VOTO
Inicialmente, reconheço que a presente apelação e a remessa necessária observam os pressupostos de admissibilidade, nos termos do art. 1.009 e seguintes do CPC, e do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, razão pela qual delas conheço.
Passo ao exame do mérito.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Gerson Cunha contra ato do Diretor da ACADEPOL, que o eliminou do concurso público para Agente de Polícia Civil (Edital SAEB/001-97) em razão de reprovação em exame psicológico de caráter eliminatório.
A sentença reconheceu a existência de situação jurídica consolidada pelo decurso do tempo e concedeu a segurança com base na teoria do fato consumado. Embora o apelante sustente a legalidade do ato, a manutenção do julgado se impõe.
O núcleo do debate reside na validade jurídica do exame psicotécnico aplicado. A jurisprudência da Suprema Corte sedimentou-se no Tema 338 de Repercussão Geral, no sentido de que:
“É constitucional a exigência de exames psicotécnicos em concursos públicos, desde que haja previsão em lei e no edital do certame, assegurados critérios objetivos e possibilidade de revisão.”
No mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 44 do STF consagra:
“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”
No caso em apreço, a exigência do exame psicológico decorreu exclusivamente de previsão editalícia, sem amparo em norma legal estadual, o que, por si só, fulmina de nulidade a fase eliminatória.
Com efeito, a ausência de juntada do referido documento impede a verificação dos critérios técnicos, dos métodos empregados e dos parâmetros objetivos eventualmente utilizados para fundamentar a conclusão de inaptidão da impetrante, agravando a opacidade do procedimento e afastando qualquer possibilidade de aferição da razoabilidade e proporcionalidade da avaliação realizada.
Some-se a isso o fato de que, além de não ter sido disponibilizado o laudo, também não se oportunizou à impetrante o acesso aos fundamentos técnicos que embasaram o resultado, tampouco lhe foi franqueada a possibilidade de revisão do exame, configurando inequívoca restrição ao exercício do direito de defesa.
Nesse cenário, evidencia-se flagrante violação às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, insculpidas no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República, uma vez que se impôs consequência jurídica gravosa sem a devida transparência, motivação adequada e possibilidade de impugnação efetiva do ato administrativo.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido da nulidade de exames psicológicos fundados em critérios genéricos e irrecorríveis.
O Superior Tribunal de Justiça, ao examinar situações semelhantes, já assentou que:
“O exame psicotécnico, cuja principal característica é a objetividade de seus critérios, indispensável à garantia de sua legalidade, deve ter resultado que garanta a publicidade, bem assim a sua revisibilidade. Inadmissível, portanto, o caráter sigiloso e irrecorrível do referido exame.”
(RMS 19339/PB, Rel. Min. Laurita Vaz)
Assim, ainda que a sentença tenha invocado a teoria do fato consumado – instituto cuja aplicação é por vezes admitida de forma excepcional para preservar situações fáticas irreversíveis –, entendo desnecessário seu manejo neste caso, porquanto a nulidade do ato administrativo de exclusão da impetrante já enseja, por si só, a concessão da segurança. O reconhecimento da ilegalidade do exame é fundamento bastante e constitucionalmente adequado para garantir a permanência da impetrante no certame e os efeitos de sua contratação.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO interposta, mantendo-se íntegro o resultado da sentença concessiva da segurança, e DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, tão somente para reformar a fundamentação adotada pelo juízo de origem, afastando a aplicação da teoria do fato consumado e reconhecendo, em seu lugar, a nulidade do exame psicotécnico e do ato administrativo dele decorrente, por violação às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagradas no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República.
Advirto as partes de que a interposição de eventuais recursos manifestamente protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, § 2º, e do artigo 1.021, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
É como voto.
Salvador, datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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