PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0540428-85.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: CRISTIANO DA SILVA CAMPOS |
| Advogado(s): VANESSA LIMA DE JESUS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo (interesse recursal).”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise recursal.
II. DA JUSTIÇA GRATUITA
Em suas razões recursais, o Acusado pleiteia pelo deferimento da gratuidade de justiça, sob o fundamento de ser “pessoa hipossuficiente, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal;”
Analisa-se.
O tema sub examine não atrai maiores debates, porquanto o entendimento do STJ é de que a competência para apreciar a alegada hipossuficiência do Recorrente é do Juízo da Execução, enfatizando que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais." (STJ, AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).
No mesmo sentido é a jurisprudência desta Corte de Justiça, exempli gratia:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECORRENTES CONDENADOS A CUMPRIR, INDIVIDUALMENTE, PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS-MULTA. RECURSOS DEFENSIVOS. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADOS. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO ROBUSTO E CONTUNDENTE. MANUTENÇÃO DOS ÉDITOS CONDENATÓRIOS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6. PERCENTUAL ADEQUADO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CONJUGAÇÃO COM O ART. 42, DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO, EM VIRTUDE DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO QUE DEVE SER FORMULADO PERANTE O JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS, O QUAL DETÉM COMPETÊNCIA PARA AVALIAR SE A CONDENADA ATENDE ÀS CONDIÇÕES DE MISERABILIDADE NECESSÁRIOS AO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDOS.
(TJ-BA - APL: 03004625920198050079 2ª Vara Criminal - Eunápolis, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/07/2023) (grifei)
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. REMIÇÃO DE PENA. INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE DA DECISÃO POR OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA MANIFESTAÇÃO APÓS AS CONSIDERAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, que prevê o Princípio Pas de Nullité Sans Grief, não há que se falar em nulidade processual se não demonstrado o prejuízo para a Defesa. 2. Na hipótese, em que pese a inexistência de intimação pessoal da Defensoria Pública, a Defesa não logrou êxito em demonstrar qualquer prejuízo suportado pelo Agravante, incidindo, neste caso, o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Vara de Execução Penal, e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância. Pedido não conhecido.
(TJ-BA - EP: 80441054220228050000 Desa. Nágila Maria Sales Brito - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2022) (grifei)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DEFENSIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT DA LEI 11.343/2006. RECORRENTE CONDENADO, APLICADA A PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIALMENTE FECHADO, BEM COMO O PAGAMENTO DE 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO-MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PLEITOS RECURSAIS. PRELIMINARMENTE: I DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES PENAIS. II DA NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. IMPROVIMENTO. REVELIA É IRRELEVANTE NO QUE CONCERNE À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO PROCESSO PENAL. PERMANECE A OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO EM PROVAR O QUE IMPUTA AO RÉU. REVELIA FORA DEVIDAMENTE DECRETADA HAJA VISTA À MUDANÇA DE ENDEREÇO DO APELANTE SEM FORNECER QUALQUER SATISFAÇÃO AO JUÍZO PRIMEVO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRINCÍPIOS DA IMPARCIALIDADE E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. A NINGUÉM É DADO O DIREITO DE BENEFICIAR-SE DE NULIDADE À QUAL DEU CAUSA. PRECEDENTES DO STJ.
(TJ-BA - APL: 05008587720198050103, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/04/2021) (grifei)
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, CAPUT, DO CP. 1 - PLEITO ABSOLUTÓRIO SUSTENTANDO A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. 2 - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. AVALIAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. 3 - CONCLUSÃO: VOTA-SE PELO CONHECIMENTO PARCIAL E PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJ-BA - APL: 05002094920188050103, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 07/05/2020) (grifei)
Ante o exposto, forçoso o não conhecimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça sob pena de se incorrer em supressão de instância.
III. PRELIMINAR. DA ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL
No tocante ao pleito da ilicitude da prova material produzida em decorrência da ausência de justa causa para a busca pessoal, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida pelo Apelante não merece acolhimento.
A busca pessoal está prevista no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Ainda sobre a busca pessoal, o art. 244 do diploma processual penal assim dispõe:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Segundo os ensinamentos de Renato Brasileiro, a busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.
Colaciona-se a doutrina de Eugênio Pacelli: “(...) Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (...) Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes. A nosso aviso, então, a previsão do art. 244 do CPP atende às exigências para a execução da medida, porque somente possível “quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. (...).”
Calha à fiveleta trazer a visão crítica de Aury Lopes Jr. sobre o tema: “Ao lado da busca e apreensão domiciliar, está a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente sob o corpo do agente. Autoriza o art. 240, § 2º, que se proceda a busca pessoal quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. (...) Assim, a autoridade policial poderá proceder à revista pessoal (e nos automóveis, caminhões, ônibus etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa... Claro, em tese, há a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 13.869/2019, quando não houver “fundada suspeita”. O problema é que, ao dar-se tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difícil a demonstração de que houve abuso. O que separa o uso do abuso quando há tal indefinição da lei? O problema de medidas assim, com amplo espaço para abusos, poderia ser atenuado com maior rigor no preparo técnico dos policiais e, principalmente, efetivo controle da validade dos atos por parte dos juízes e tribunais. Infelizmente nada disso ocorre e, com ampla complacência dos julgadores, os abusos são frequentes. Não raras vezes, os próprios juízes legitimam as buscas de “arrastão” e sem qualquer critério legítimo, sob o argumento de que são “meros dissabores, justificados pelos altos índices de violência urbana” (claro, até porque eles estão imunes a tais dissabores...). Outros ainda, com precários subterfúgios discursivos, recorrem à lógica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios. (...).”
Conforme assentado pela Suprema Corte, a "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.
Quanto ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido que de que “a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime.”
Ao derredor do assunto em baila, trago os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude suspeita do acusado e o nervosismo ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de diversas porções entorpecentes destinados à mercancia ilícita. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo a que se dá provimento.
(STF - ARE: 1467500 SC, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 18/03/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.
(STJ - AgRg no HC: 734704 AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)
In casu, conforme se demonstrará a seguir, a busca pessoal realizada na pessoa do Recorrente, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Em sentido oposto, fundou-se no fato de que o Acusado, ao avistar a aproximação da viatura policial, tentou empreender fuga e, ao ser capturado e quando da realização da busca pessoal, fora encontrado de posse das substâncias ilícitas apreendidas.
Eis os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, tanto na fase inquisitória, quanto na judicial:
Em sede de inquérito policial, o condutor SD/PM Vagner Nunes Costa, disse: “que, na noite da data de hoje, 28 de setembro de 2019, comandava a guarnição da 11ª CIPM, estando de serviço ostensivo a bordo da viatura 9.1120, quando por volta da 20h00min, realizando ronda ostensiva regular pela Avenida Centenário, no bairro da Barra, nesta capital, na localidade conhecida por Roça da Sabina, foram avistados em atitude suspeita as pessoas identificadas posteriormente por Cristiano da Silva Campos e Felipe Bispo dos Santos. Que, realizada a abordagem e revista, com CRISTIANO foram encontrados um recipiente de metal, na cor azul, contendo 41 pequenos pinos plásticos contendo uma substância em pó de cor branca análoga à cocaína e um saco plástico contendo 116 pedrinhas de uma substância de cor amarela análoga ao crack. Que com FELIPE nada de ilegal foi encontrado. Que a dupla, ao notar a aproximação da guarnição, empreendeu fuga, tendo o CRISTIANO invadindo uma residência, onde foi detido. (...).” (id 90665632 – fls. 06)
Corroborando o depoimento supra, a testemunha em referência, ao ser ouvida em juízo, narrou: “(...) que se recorda de ter efetuado a prisão; que estava em ronda pela localidade; que avistaram uma movimentação atípica na Roça da Sabina, e por isso foram fazer uma ronda na localidade; que a guarnição era composta por ele como comandante, o Sd. Márcio Venâncio, o Sd. Roger e o Sd. Márcio Galisa; que a guarnição se dividiu; que avistaram o acusado junto com outro indivíduo; que o réu estava com atitude suspeita; que o outro individuo ficou com ele e Sd. Galisa para realizar a abordagem e o acusado correu; que os colegas Sd. Venâncio e Sd. Roger foram atrás do acusado; que o réu estava em posse de drogas; que viu apenas o acusado adentrando a um beco aonde tinha uma casa; que ele e Sd. Galisa ficaram com o outro suspeito, e quem realizou a prisão do acusado foi Sd. Venâncio e Sd. Roger; que depois foi até essa casa; que os seus colegas já tinham feito a prisão do réu e apresentaram a droga apreendida; que o réu estava dentro da casa; que chegou um cidadão dizendo que era morador da casa; que não houve resistência por parte do morador para os policiais entrassem na casa; que a pessoa que chegou na casa disse que não tinha parentesco com o réu; que já conhecia o acusado justamente pelas práticas de tráfico; que não se recorda se já fez outras abordagens do réu; que a facção dominante é a mesma do Calabar; que visualizou a droga aprendida; que a droga estava fracionada; que se recorda que as drogas estavam em um saco; que não se recorda do tipo de droga; que o réu tem ligação com facção, inclusive ao traficante NETO; que quando chegou o réu já estava contido; que fez a abordgaem apenas do outro indivíduo; que estavam em ronda; que a localidade possui atividade de tráfico e a atitude suspeita de fugar motivou a abordagem; que dois indivíduos entraram em fuga (...).” (extraído da sentença)
No mesmo cantar é o depoimento do testigo SD/PM Roger Silva da Cruz que, ao ser ouvido em juízo, declarou: “(...) que reconhece a fisionomia do réu; que se recorda de ter feito a prisão do acusado; que a região é conhecida por ter tráfico de drogas; que foram informados por transeuntes que lá estava ocorrendo tráfico de drogas; que encontraram o réu em posse de drogas; que o acusado correu e adentrou uma casa; que o réu correu e dispensou o material com droga; que conseguiram alcançar o acusado dentro da casa, e seu colega conseguiu pegar o pacote que continha substância análoga a droga; que a abordagem se deu por conta da localidade ser conhecida pelo tráfico e ao ver a guarnição o acusado correu dispensando o material; que o réu correu para dentro de uma residência; que não se informar se a residência é do réu ou de algum parente; que ninguém se fez presente para dizer se a residência era do réu; que não houve objeção de nenhum morador para que os policiais não entrassem na casa; que a casa estava vazia com porta aberta; que quando o réu correu, entrou na residência; que não revistaram o local; que salve engano a droga estava em um saco; que não se recorda da quantidade e do tipo da droga; que conduziu o réu para a delegacia; que era uma quantidade significativa de droga; que o réu é conhecido pela prática de tráfico de drogas; que já tinha informações sobre o réu; que pelo que se recorda fez apenas essa prisão do acusado; que foi necessário uso da força para algemar o réu; que salve engano não houve lesão; que o réu não facilitou a abordagem; que haviam 4 policiais no momento da abordagem; que estava em uma guarnição apenas; que haviam pessoas na rua no momento da invasão a domicílio; que não teve interferência de terceiros na abordagem; que não se recorda se o réu estava sob efeitos de droga no momento da abordagem; que não sabe qual facção dominante no local; que o que levou a abordagem foi que tiveram a informação de transeuntes que naquela localidade havia tráfico de drogas; que apenas o réu correu; que tinham outras pessoas na rua; que realizou a revista do réu; que foi visualizado um saco com drogas; que a casa estava aberta e não se encontrava ninguém no local, somente o réu; que não se recorda se outras pessoas foram abordadas; que se recorda do réu pois foi ele mesmo quem fez a busca pessoal e a algemamento (...).” (extraído da sentença)
Impende ressaltar que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.
Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).
Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
Corroborando o que quanto afirmado acima, citem-se os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2408638 PA 2023/0243280-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2023)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E INCÊNDIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO RECHAÇADO. TIPICIDADE CONFIRMADA PELA PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME PROVAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - De acordo com o quadro fático delineado pela instância a quo, verifica-se que a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, o testemunho do motorista do ônibus e as circunstâncias da prisão em flagrante. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. III - Ademais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 620668 RJ 2020/0276623-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
Nesta linha, registre-se que restou comprovado que o Apelante foi preso após regular busca pessoal realizada em decorrência de, estando em local conhecido pela intenda narcotraficância, empreendeu fuga ao avistar a viatura policial sendo que, ao ser alcançado, constatou-se que estava de posse das substâncias ilícitas apreendidas.
Ao derredor do tema, eis o entendimento do C. STJ:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO, TENTATIVA DE FUGA E A OCULTAÇÃO DE SACOLA EM LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO. APREENSÃO DE DROGAS ILÍCITAS. CONFORMIDADE COM O ART. 244 DO CPP. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que reconheceu a validade de busca pessoal realizada em razão de fundada suspeita, decorrente de comportamento suspeito de indivíduo portando sacola e usando tornozeleira eletrônica, em local conhecido pelo tráfico de drogas. Na abordagem, foram apreendidas substâncias entorpecentes (cocaína e maconha). O recorrente alega nulidade da busca e pede o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada possui fundamento jurídico adequado à luz do art. 244 do CPP; (ii) estabelecer se a análise da validade da busca demanda reexame de provas, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A busca pessoal realizada encontra amparo no art. 244 do CPP, que autoriza a revista em caso de fundada suspeita de que o indivíduo oculte consigo objetos relacionados a ilícitos penais. 4. No caso, o comportamento suspeito do indivíduo, como nervosismo, tentativa de fuga e a ocultação de sacola em local conhecido pelo tráfico de drogas, configura elementos objetivos aptos a justificar a abordagem policial. 5. A apreensão de drogas (2,5 kg de cocaína e 1,3 kg de maconha) em flagrante delito corrobora a existência de justa causa para a busca pessoal, realizada de maneira adequada e proporcional. 6. A jurisprudência do STJ reafirma que atitudes suspeitas e circunstâncias concretas que indiquem flagrância delitiva autorizam a busca pessoal, sendo desnecessário prévio mandado judicial (AgRg no AREsp n. 2.586 .194/MG e AgRg no HC n. 708.314/GO). 7. O exame da validade da busca pessoal está calcado na análise dos elementos fático-probatórios já fixados pelas instâncias ordinárias. A pretensão recursal exigiria reavaliação do acervo probatório, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - REsp: 2132619 MG 2024/0105752-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PATRULHAMENTO DE ROTINA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. NERVOSISMO E UTILIZAÇÃO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. No caso dos autos, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, em local bastante conhecido pelo tráfico de drogas, avistaram o agravante e a corré, menor de idade, assustados com a aproximação da patrulha, demonstrando nervosismo, e os policiais constataram que o agravante utilizava tornozeleira eletrônica. Ao abordarem os dois, encontraram com a adolescente um revólver calibre .38, com 6 munições, e uma pequena quantidade de maconha. 3. "Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus". (AgRg no HC n. 708.314/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022.) 4. Destaque-se que, "Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública". (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023)". (AgRg no HC n. 873 .039/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 891627 PE 2024/0048295-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 10/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024) (grifos acrescidos)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM POLICIAL. LEGALIDADE. PROVAS ILÍCITAS. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 3. O Tribunal a quo consignou que a condenação pelo crime de o tráfico de drogas não se deu exclusivamente nas provas colhidas dos celulares, havendo outros elementos probatórios, colhidos durante a instrução processual, suficientes para manutenção da condenação.3. O ora agravante foi abordado pelos policiais militares em via pública, ao apresentar atitude suspeita, portando tornozeleira eletrônica, tendo sido encontrados com ele três pontos de lsd, o que motivou o ingresso ao domicílio, diante da fundada suspeita da ocorrência do crime de tráfico. Não há pois qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 769891 GO 2022/0285906-8, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023)
O parecer da douta Procuradoria de Justiça (id 105203499), da lavra do ilustre Procurador Daniel de Souza Oliveira Neto, coaduna com o entendimento acima esposado, verbi gratia: “(...) De acordo com os elementos probatórios colhidos ao longo da instrução, a abordagem policial ocorreu em via pública, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando a polícia realizava ronda de rotina. Assim, ao ver a guarnição policial, o apelante empreendeu fuga, o que motivou a realização da busca pessoal, sendo constatada a posse do material ilícito. Nesse contexto, compreende-se que a busca pessoal foi precedida de fundadas razões, ante a existência da reação do acusado ao avistar a viatura policial, fugindo para dentro de uma residência. Portanto, a perseguição, abordagem e a busca pessoal ocorreram sem indicativo discriminatório ou abusivo, mas apenas no exercício de competência policial, não havendo que se falar em suspeitas infundadas e, por conseguinte, em nulidade a ser reconhecida. Impende salientar que, em virtude da prática diuturna dos policiais no combate ao crime, estes são capazes de identificar pessoas em atitude suspeita diante do nervosismo apresentado ao visualizar a viatura, tentativa da fuga, presença em locais conhecidos nos meios policiais pela prática de delitos, circunstâncias estas que dificilmente seriam detectadas por leigos. (...) Dito isso, deve ser afastada a preliminar aventada. (...).”
Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em absolvição por ilegalidade da busca pessoal realizada.
IV. DO MÉRITO
No mérito, o Recorrente pleiteia: (i) a sua absolvição por insuficiência de provas; (ii) subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com a aplicação em seu patamar máximo de 2/3, haja vista que preenchidos seus requisitos exigidos; (iii) a fixação de regime mais brando para início de cumprimento da pena; (iv) o decote ou a minoração da pena de multa.
Perlustrando os autos, verifica-se que o inconformismo do Apelante não deve prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
1. Pleito de absolvição
No mérito, o Apelante pleiteia a sua absolvição com espeque na ausência de base sólida suficiente de provas de autoria delitiva para a manutenção de sentença condenatória.
Entretanto, na contramão do quanto alegado pela Defesa, o que se depreende das provas que compõem os presentes fólios é que estão presentes os requisitos ensejadores para a condenação do Apelante, nos moldes do quanto determinado na sentença primeva.
Quanto à materialidade relembre-se que esta restou consubstanciada: (i) pelo auto de exibição e apreensão (id 90665632 – fl. 07), no qual consta que foram apreendidos em poder do Acusado 41 (quarenta e um) pinos plásticos contendo pó branco análogo a cocaína, bem como um saco plástico dentro do qual havia 116 (cento e dezesseis) pedras de substância de cor amarela, semelhante ao crack.; (ii) pelo laudo de constatação (id 90665635 – fl. 05) do qual se extrai que as substâncias apreendidas tratam-se de 11,45g (onze gramas e quarenta e cinco centigramas) de cocaína sob a forma de pó e 12,04g (doze gramas e quatro centigramas) de cocaína sob a forma de “pedras”; (iii) laudo pericial (id 90665650), que constatou tratarem-se, as drogas apreendidas, de cocaína.
Quanto à autoria, restou comprovado nos autos que os policiais realizavam patrulhamento de rotina em local conhecido pela alta narcotraficância quando perceberam que o Acusado, ao avistar a aproximação da viatura policial, empreender fuga e, quando captura, fora encontrado em seu poder as drogas ilícitas constantes do auto de exibição e apreensão de id 90665632 – fl. 07.
Neste sentido milita as declarações das testemunhas de acusação ouvidas em juízo cujos depoimentos foram transcritos alhures.
Como restou consignado da sentença primeva: “(...) Analisados os suso critérios em confronto com os acontecimentos descritos na denúncia e provas colhidas ao longo da instrução, aliados à confissão da ré, é possível reconhecer, que o acusado se insere na conduta típica "trazer consigo, guardar drogas", sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Logo, todos estes elementos que orbitam o evento delituoso apontam para a consumação do tráfico de drogas, juntamente à prova oral acusatória produzida em Juízo, a seguir transcrita, induzindo certeza a necessária de que os entorpecentes apreendidos com o réu se destinariam à difusão ilícita, excluindo qualquer classificação distinta da imputada na inicial acusatória. Ao analisar a prova apresentada pela acusação, predominantemente constituída pelos depoimentos das testemunhas arroladas, constata-se que foram claramente expostas as particularidades descritas no inquérito policial e as circunstâncias que configuram o tráfico ilícito de drogas. Nota-se que os agentes públicos relataram os fatos em conformidade com a inicial acusatória, apontando que o réu, ao visualizar a guarnição, empreendeu fuga e foi logo após apreendido com um saco contendo drogas. Depreende-se, nesse sentido, que a autoria da infração, na hipótese sub judice, por sua vez, é certa, não só pela natureza, quantidade expressiva e forma de individualização dos entorpecentes confiscados. (...) Por conseguinte, é possível mensurar o valor probatório de quaisquer depoimentos pela análise de sua coerência com os demais elementos de prova. (...) De mais a mais, percebe-se que restou ratificada a prova produzida na fase inquisitorial em relação ao réu de forma que a condenação deste se impõe, embora coexistam supostamente duas narrativas conflitantes, a acusatória e a defensiva, não há falar em dúvida, porquanto as provas acusatórias revelam-se mais em consonância com o contexto factual do que a versão apresentada pelo acusado, resultando na certeza necessária à sua condenação. Conclui-se, então, que, presentes as circunstâncias indicativas do cometimento do crime (art. 52, I, Lei nº 11.343/2006) como a natureza, a quantidade de cocaína e crack apreendidos, a forma como estavam embaladas e porcionadas, as condições em que o denunciado foi encontrado (em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas), constituem-se, associadas aos depoimentos das testemunhas e ao laudo toxicológico definitivo em provas da prática de tráfico de drogas. O tipo penal do art. 33 protege a saúde pública e a saúde individual dos membros da sociedade, sendo crime que se consuma com a prática de quaisquer dos núcleos trazidos pelo tipo, e, mesmo que realizado mais de uma ação típica, no mesmo contexto fático, o delito somente é punido uma vez. (...).”
Ademais, destaque-se que a decisão a quo foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados a seguir ementados:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado. 5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. 6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g. 6. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1992544 RS 2022/0083351-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)
No mesmo cantar é o parecer do ilustre Procurador de Justiça, exempli gratia: “(...) há, a ver desta Procuradoria de Justiça Criminal, prova suficiente a embasar o decreto condenatório. Inicialmente, no tocante à caracterização da materialidade delitiva tem-se que essa repousa, em essência, no Auto de Exibição e Apreensão (id. 90665632 - Pág. 7), no Laudo de Constatação (id. 90665635 - Pág. 35) e no Laudo de Exame Pericial (id. 90665650), que atestou a natureza das substâncias apreendidas como sendo cocaína (benzoilmetilecgonina). Com respeito à autoria delitiva, pesam em desfavor do acusado, notadamente, os depoimentos prestados, no curso da instrução e em sede policial, pelos policiais que o capturaram no dia do ocorrido. (...) Importa assinalar, a propósito, que os referidos testemunhos, colhidos sob o crivo do contraditório, guardam inteira coerência entre si e com o restante da evidência reunida no caderno processual, inexistindo qualquer razão para crer que sirvam de veículo a imputações falsas ou levianamente formuladas, sendo certo que mantiveram a consonância com as declarações prestadas em sede policial pelos mesmos agentes públicos, restando ausente, pois, qualquer contradição. (...) Assim, compreende-se que há nos autos elementos de convicção suficientes no sentido de que o recorrente foi flagrado, trazendo consigo 11,45g (onze gramas e quarenta e cinco centigramas) de cocaína dividida em 41 (quarenta e um) pinos e 12,04g (doze gramas e quatro centigramas) de crack, condicionado em saco plástico contendo 116 (cento e dezesseis) pedrinhas, em circunstâncias que denotam a prática da mercancia proscrita, diante da quantidade, diversidade e forma de acondicionamento da droga, incorrendo, assim, no crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Diante do panorama delineado, descabe falar em fragilidade do acervo probatório reunido nos autos, no tocante ao fato de ser o apelante autor do crime, reputando-se isolada a negativa expendida pelo agente em sede recursal, concluindo-se, portanto, que a manutenção do decreto condenatório é medida de rigor. (...).”
In casu, merece especial atenção a natureza da droga apreendida, tratando-se de cocaína, substância que possui elevado potencial deletério, de forma que a sua propagação, seja pela venda seja pela distribuição, atrai especial gravidade, posto tratar-se de substância com alto potencial lesivo à saúde, causador de rápida dependência química, e de difícil recuperação e ressocialização do usuário.
Ademais, devido ao seu alto valor de mercado, tendo em vista que a cocaína é uma das drogas ilícitas mais caras do narcotráfico, não se mostra necessária uma exorbitante quantidade da substância para que a sua mercancia se mostre lucrativa.
Conforme se depreende, há uma série de fatores que, conjugados, levam à conclusão de que o Recorrente dedica-se à venda de drogas, tendo em vista a natureza da droga apreendida, fracionada e embalada para a distribuição, somado ao seu grande potencial lesivo e ao seu alto valor de mercado, demonstram suficientemente o intuito da mercancia.
Ao teor do exposto, necessário o reconhecimento do acerto da sentença primeva que, ao analisar o conjunto fático probatório constante dos autos, concluiu pela condenação do Acusado pelo crime tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado de drogas ilícitas).
2. Pleito de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado
Defende o Apelante a necessidade de reforma do decisum para que se reconheça a figura do tráfico privilegiado, pontuando que “s processos e condenações mencionados na sentença decorrem de fatos posteriores ao delito ora analisado, sendo, portanto, juridicamente inidôneos para afastar o redutor, uma vez que não refletem a realidade do réu à época dos fatos.”
Pontua que “a quantidade e a natureza do entorpecente, isoladamente, não demonstram dedicação habitual à atividade criminosa, podendo, quando muito, influenciar a fração de redução, jamais justificar o afastamento integral do redutor”, somado ao fato de que “O argumento de que o réu foi preso em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas não possui valor probatório suficiente para afastar a incidência do redutor.”
Mais uma vez não há guarida ao quanto defendido pelo Apelante.
Analisa-se.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita.
Prescreve o citado § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”
Da norma se extraem os seguintes requisitos: ser réu primário; ter bons antecedentes criminais; não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42, da Lei nº 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.
Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
Ao cabo, a minorante apontada tem a vocação clara de promover uma punição com inferior rigidez, ao chamado “pequeno traficante”, em outras palavras, aquele cidadão que não se utiliza da traficância como seu meio de vida e sustento permanente.
Nesse ponto, registra-se que o ônus da prova relativo aos requisitos da minorante cabe à acusação, tratando-se de norma jurídica a serviço da discricionariedade do Magistrado, tendo em vista que o termo legal “não se dedique às atividades criminosas” permite extensa aplicação.
A questão, portanto, deve ser analisada segundo as peculiaridades do caso concreto, razão pela qual a aplicação da norma deve pautar-se pelo zelo, não cabendo presunções que venham a prejudicar os acusados.
No caso sub examine, o Magistrado primevo, entendeu não estar consubstanciada a ocorrência do tráfico privilegiado, assim constando do decisum vergastado: “Na espécie, considerando as particularidades que envolveram a infração penal, as condições objetivas e subjetivas estabelecidas no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/2006 ("primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"), tem-se suficientes elementos concretos indicativos a justificar a não aplicação do redutor, são eles: i) a expressiva quantidade de droga e sua natureza deletéria - 11,45g (onze gramas e quarenta e cinco centigramas) de cocaína dividida em 41 (quarenta e um) pinos e 12,04g (doze gramas e quatro centigramas) de crack, condicionado em saco plástico contendo 116 (cento e dezesseis) pedrinhas -; ii) o histórico criminal do réu, que responde a outras ações criminais, inclusive constando condenação definitiva pelo mesmo crime de tráfico de drogas (Ação Penal nº 8116882-56.2021.8.05.0001 e Ação Penal nº 8041075-59.2023.8.05.0001); iii) o fato de o sentenciado ter sido preso em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas. (...) Logo, incabível a aplicação da redutora do tráfico privilegiado, eis que presentes elementos concretos a indicarem a dedicação do réu a atividades criminosas. (...).” (grifos acrescidos)
No processo penal constitucional, vige o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado.
Sobre o citado princípio, explica Mirabete: “nossa Constituição Federal não “presume’ a inocência, mas declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art.5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado”.
Acrescenta Antônio Magalhães Gomes Filho: “Traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação, antes da sentença final; toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental”.
No presente caso, as circunstâncias nas quais se deu a prisão do Recorrente, elucidadas na sentença primeva, analisadas em conjunto com o acervo probatório constante dos autos, considerando-se, ainda a quantidade e a natureza da droga ilícita apreendida, somado ao fato de que o Réu possui condenação definitiva por crime da mesma natureza, demonstram que o Apelante, de fato, dedica-se à traficância, o que atrai a impossibilidade de aplicação da figura do tráfico privilegiado.
Esse também é o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, ao pontuar que, “quanto à pretendida incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, trata-se de pleito que não merece guarida. Ocorre que a incidência da apontada redutora somente se mostra possível quando não delineada a dedicação do agente a atividades criminosas, situação que, no entanto, não se verifica in casu, diante do histórico criminal do acusado. Nesse vértice, é oportuno salientar que o acusado possui condenação anterior por tráfico de drogas, sendo, portanto, reincidente. (...).”
Dessarte, não merece ser acolhido o recurso do apelante, também no particular, restando despiciendo o pleito de fixação de regime inicial mais brando acaso reconhecido e aplicado o tráfico privilegiado.
3. Do pleito de isenção da pena de multa
Neste ponto, insurge-se o Acusado contra a aplicação de multa imposta na sentença, diante da sua hipossuficiência.
Cabe, aqui, apontar que o preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em virtude do qual o Réu fora condenado, determina a pena de reclusão e multa, nos seguintes termos: “Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”
Neste tópico, cabe destacar que a multa integra a sanção prevista ao tipo penal em estudo, sendo norma cogente, e não pode deixar de ser aplicada pelo magistrado à revelia, pois tratar-se-ia de uma demonstrável violação ao princípio da legalidade.
Depreende-se, nessa ordem de ideias, que a sentença condenatória contemplou sanção pecuniária razoável e proporcional, porquanto estabeleceu, em desfavor do Apelante, o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, é dizer, importe fixado na quantidade basal.
Registre-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede de recursos repetitivos, o REsp: 1785861 SP 2018/0329029-7, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, fixou a seguinte tese a ser apreciada pelo juízo de execução: “Na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade”.
Por oportuno, destaque-se que qualquer pedido voltado à melhor execução do pagamento da pena pecuniária deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções penais, haja vista que àquele poder compete o exame deste pleito.
Quanto a este ponto o entendimento do Supremo Tribunal encontra-se notoriamente solidificado. Veja-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1708352 RS 2017/0287400-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2020) (grifei)
Ementa. Embargos de Declaração. Art. 51 do Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal). Pena de Multa. Extinção da punibilidade. Alegada hipossuficiência do condenado. Omissão e contradição. Amicus curiae. Controle concentrado de constitucionalidade. Ausência de legitimidade recursal. Precedentes. Não conhecimento. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração contra acórdão pelo qual parcialmente provido o pedido, “para conferir ao art. 51 do Código Penal interpretação no sentido de que, cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, a pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, salvo na situação de comprovada impossibilidade de seu pagamento pelo apenado, ainda que de forma parcelada, acrescentando, ainda, a possibilidade de o juiz de execução extinguir a punibilidade do apenado, no momento oportuno, concluindo essa impossibilidade de pagamento através de elementos comprobatórios constantes dos autos”. II. Questão em discussão 2. Omissão e obscuridade no que tange à extinção da punibilidade, na hipótese de alegada hipossuficiência do condenado. III. Razão de decidir 3. Ausência de legitimidade recursal. IV. Dispositivo e tese 4. Embargos de declaração não conhecidos. 5. Tese de julgamento: “O amicus curiae não tem legitimidade recursal no âmbito dos processos do controle concentrado de constitucionalidade”. _________ Jurisprudência relevante citada: ADI 7300 ED, Relator Cristiano Zanin, j. 07-05-2024; ADI 7310 ED, Relator Dias Toffoli, j. 04-12-2023; ADI 4233 ED, Relator Alexandre de Moraes, j. 21-11-2023; ADI 7092 ED, Relator Edson Fachin, j. 18-10-2023; ADI 6245 ED, Relator Roberto Barroso, j. 19-06-2023.
(STJ - ADI 7032 ED, Relator(a): FLÁVIO DINO, Tribunal Pleno, julgado em 17-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-06-2024 PUBLIC 26-06-2024)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022) (grifei)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACUSADO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGENTE QUE DEIXOU COOPTAR PELO TRÁFICO. PENA DE MULTA. OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 E 60 DO CP. OBRIGATÓRIA IMPOSIÇÃO. PREVISÃO EXPRESSA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual". Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 2. Cuidando-se de acusado primário e sem maus antecedentes, preso com somente 19,4g de maconha, a prova apenas testemunhal, desacompanha da indicação de fatos objetivos, como tempo, lugar e circunstâncias da conduta delitiva, não basta para evidenciar a dedicação do apenado ao crime, para, consequentemente, afastar a aplicação da minorante do tráfico. 3. A despeito dos predicados pessoais, é cabível a modulação da aplicação da minorante quando o acusado, premido de necessidade, se deixou cooptar pelo tráfico. 4. No que tange à pena de multa, verifica-se a obediência aos critérios dos artigos 59 e 60 do CP, tendo sido fixada em 375 dias-multa, ou seja, abaixo do mínimo legal e no menor valor unitário (1/30 do salário-mínimo), sendo obrigatória a sua imposição, haja vista expressa previsão no preceito secundário do tipo penal violado. 5. Agravo regimental parcialmente provido para, no tocante ao delito de tráfico, (re) fixar a pena do recorrente em 3 anos e 9 meses de reclusão, mais 375 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a sanção corporal por penas restritivas de direitos, a ser definidas pelo juízo da execução.
(STJ - AgRg no RHC: 162448 MG 2022/0082857-3, Data de Julgamento: 06/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2022) (grifos acrescidos)
O mesmo caminho é trilhado pelo parecer da ilustre Procuradoria de Justiça, ao destacar que, “(...) nos termos da jurisprudência do STJ, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal (AgRg no REsp n. 1.708.352/RS, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 4/12/2020). Outrossim, considerando que a aplicação da pena de multa seguiu os mesmos parâmetros da fixação da pena privativa de liberdade, não há que se falar em sua redução. Do mesmo modo, a suspensão de sua exigibilidade compete ao Juízo da execução.”
Pelo exposto, não há que se falar em decote da pena pecuniária imposta, em razão da alegação da hipossuficiência do Réu.
V. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE o presente recurso de Apelação, na extensão, AFASTAR A PRELIMINAR DE NULIDADE suscitada pela Defesa e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII (242)
[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.
[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.
[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.
[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).
[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.
[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.