PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001256-19.2021.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO FICSA S/A. |
| Advogado(s): FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO (OAB:PE32766-A) |
| APELADO: ANA FURTUOSA DIAS |
| Advogado(s): RAVENO BADARO COTRIM (OAB:BA42757-A) |
MAF 09
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de Apelação Cível, interposta por BANCO FICSA S/A (atualmente identificado como BANCO C6 CONSIGNADO S.A.), em face da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis, Comerciais, Consumidor e Fazenda Pública da Comarca de Guanambi/BA, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de indenização por danos morais e materiais, ajuizada por ANA FURTUOSA DIAS, que julgou procedente a ação, nos seguintes termos:
“...Isto Posto e por tudo mais que consta dos autos, julgo PROCEDENTE o pedido inicial para:
a) DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo consignado nº 010016009737, feito pelo réu junto ao benefício previdenciário da autora;
b) CONDENAR o requerido a restituir ao autor parcelas descontadas de seu benefício, em dobro, com correção monetária pelo INPC desde o desconto e juros de mora desde a citação;
c) CONDENAR o requerido a pagar ao autor indenização por danos morais, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento e juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença;
d) CONDENAR o suplicado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, ora fixados em 15% (quinze por cento) sob o valor da condenação, devidamente corrigidos…”
A parte autora narrou ter sido surpreendida com descontos mensais de R$150,00 em seu benefício previdenciário, decorrentes de contrato de empréstimo consignado supostamente celebrado em 21/01/2021, no valor de R$6.213,75, sem jamais ter consentido ou autorizado tal contratação.
Em sede liminar, deferiu-se a suspensão dos descontos, e a parte autora procedeu ao depósito judicial da quantia indevidamente creditada em sua conta.
Realizada a instrução, o laudo pericial concluiu pela falsidade da assinatura da autora, identificando imitação servil no contrato apresentado pela instituição financeira.
A sentença declarou a nulidade do contrato, determinando a restituição em dobro das parcelas descontadas, indenização por danos morais de R$8.000,00 e a condenação ao pagamento das custas e honorários.
O apelante insurge-se contra tal decisão, alegando, em síntese, a regularidade da contratação, a ausência de prova de fraude e a inexistência de ilicitude, a justificar a repetição do indébito em dobro e a desproporcionalidade na indenização fixada por danos morais.
Inicialmente, aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adequam ao conceito de consumidor e prestador de serviços nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
A responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva e não se afasta pelo simples fato de eventual cooperação de terceiros para a ocorrência do dano.
Tratando-se de vício ou defeito na prestação do serviço bancário, cabe ao fornecedor demonstrar cabalmente a inexistência de falha, o que não se verificou no caso concreto.
A controvérsia gira em torno da existência e validade do contrato de empréstimo consignado supostamente firmado pela autora. A instituição financeira sustenta ter regularmente celebrado a avença, com liberação do valor na conta da autora.
Entretanto, a prova pericial grafotécnica constante dos autos (ID 80293831) é categórica ao concluir que a assinatura aposta no referido contrato "...não pertence ao punho da autora...", configurando falsificação por imitação servil.
Extrai-se do laudo:
“Para análise foi utilizado como padrão: o RG, a procuração (constante nos autos) e o auto de coleta de padrões grafotécnicos.
Conclui-se, de acordo com os confrontos realizados entre a assinatura questionada e a assinatura padrão, há múltiplas divergências que são suficientes para atestar que a assinatura lançada no presente no contrato nº 010016009737 (ID 117780956), disponibilizado em meio digital NÃO pertence ao punho da Sra. Ana Furtusosa Dias.
Foi feita uma tentativa de falsificação por imitação servil, mas que não conseguiu reproduzir de forma fidedigna a assinatura padrão. O punho que lançou a assinatura questionada conseguiu reproduzir pequenas semelhanças formais somente porque teve acesso ao documento de identificação de Ana Furtuosa Dias.”
Tal conclusão, tecnicamente fundamentada, não foi infirmada por qualquer elemento idôneo, sendo suficiente para derruir a validade do contrato.
Consabido que a instituição financeira responde, de forma objetiva, pelos danos ocasionados aos consumidores em decorrência de falhas em seus sistemas de segurança, ainda que oriundos de fraude de terceiros, consoante se extrai da Súmula 479, do STJ:
Súmula 479 do STJ. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Ademais, a responsabilidade do banco decorre da falha na prestação do serviço de segurança, essencial à relação de confiança estabelecida com seus clientes.
Para mais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento nesse sentido no julgamento do tema repetitivo 466.
Confira-se:
Tema Repetitivo n.° 466 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (REsp 1197929/PR e REsp 1199782/PR)
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou matéria correlata ao do presente caso, oportunidade em que destacou ser dever “da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas, desenvolvendo meios a dificultar as fraudes, independentemente de qualquer ato dos consumidores” e ainda, a “vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço”.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE DÉBITO. CONSUMIDOR. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL. USO DE CARTÃO E SENHA. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Ação declaratória de inexigibilidade de débito. 2. Recurso especial interposto em 16/08/2021. Concluso ao gabinete em 25/04/2022. 3. O propósito recursal consiste em perquirir se existe falha na prestação do serviço bancário quando o correntista é vítima do golpe do motoboy. 4. Ainda que produtos e serviços possam oferecer riscos, estes não podem ser excessivos ou potencializados por falhas na atividade econômica desenvolvida pelo fornecedor. 5. Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 6. A jurisprudência deste STJ consigna que o fato de as compras terem sido realizadas no lapso existente entre o furto e a comunicação ao banco não afasta a responsabilidade da instituição financeira. Precedentes. 7. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 8. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. 9. Para a ocorrência do evento danoso, isto é, o êxito do estelionato, necessária concorrência de causas: (i) por parte do consumidor, ao fornecer o cartão magnético e a senha pessoal ao estelionatário, bem como (ii) por parte do banco, ao violar o seu dever de segurança por não criar mecanismos que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de compra do consumidor. 10. Na hipótese, contudo, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa, razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, sempre considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 11. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) - destaques meus
Nesse sentido, conclui-se que as instituições financeiras devem criar meios que garantam o acesso seguro do consumidor aos serviços bancários, o que inclui evitar golpes e fraudes, como no caso vertente.
Outro não vem sendo o entendimento deste Tribunal:
EMENTA: APELAÇÃO. PROCESSO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO. “GOLPE DO MOTOBOY”. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. PRODUTO OFERECIDO PELO BANCO. EXORDIAL DESCREVEU DETALHADAMENTE A SUPOSTA FALHA DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO. TESE NÃO ACATADA. VAZAMENTO DE DADOS PESSOAIS DO CONSUMIDOR. MOTOBOY ENCAMINHADO POR SUPOSTO FUNCIONÁRIO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA RECOLHER O CARTÃO DO CONSUMIDOR IDOSO. OBRIGAÇÃO DO BANCO DE FISCALIZAR O PERFIL DE COMPRAS. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS E MORAIS VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Argumenta o banco Apelado que não possui legitimidade passiva para figurar como réu da demanda, uma vez que não responde por fato que não deu causa. 2. Não se deve olvidar que é a instituição financeira que oferece o serviço e pactua o contrato com o adquirente do cartão e da conta corrente.
3. Essas circunstâncias são elementos que dão segurança ao consumidor e que lhe indicam que o Banco é signatário do contrato e faz parte da relação jurídica, de modo que, em sendo verificada a falha no serviço, será ele responsabilizado. Preliminar de ilegitimidade afastada. 4. A presente demanda versa sobre relação de consumo e, por conseguinte, deve ser analisada à luz da Lei 8.078/90. 5. Do dispositivo, extrai-se que será objetiva a responsabilidade pelo defeito encontrado na prestação do serviço, independendo da comprovação de culpa do fornecedor, de forma que bastará a existência do dano, do nexo de causalidade e do resultado. 6. O fornecedor somente se eximirá da responsabilidade se, assim como preceitua o parágrafo 3º do artigo 14 do CDC, comprovar que o defeito inexiste ou que a culpa é exclusiva do consumidor. 7. Na situação examinada, dois pontos merecem atenção. O primeiro é a obtenção de dados do consumidor pelos golpistas. Informações como nome, número do cartão de crédito e telefone são confidenciais e jamais poderiam ter sido fornecidas a pessoas não vinculadas à instituição financeira. A segunda questão é o fato de ter o motoboy se apresentado com dados do consumidor, em seu endereço e portando suposto crachá do banco. Ainda que o fato não tenha acontecido dessa forma, o banco não se desincumbiu de comprovar o contrário. Dessa forma, quando um terceiro liga para um consumidor passando-se pelo banco e tendo conhecimento de dados pessoais, fica o consumidor protegido pela teoria da aparência. 8. Não se deve olvidar, ainda, que é dever da instituição financeira fiscalizar a regularidade das operações e observar lançamentos com perfil diferente ao do consumidor. Assim, é obrigação do banco diligenciar e possuir métodos para evitar fraudes, de modo que situações como a discutida nos autos está na linha de risco assumido pela instituição, configurando fortuito interno, incapaz de afastar a responsabilidade da empresa. 9. Dessarte, a instituição financeira possui responsabilidade civil no caso em questão, devendo arcar com os danos materiais e morais sofridos pelo autor, ora apelante. Os danos materiais devidamente comprovados, devem ser ressarcidos de forma simples. 10. Não existindo uma forma objetiva de calcular o quantum indenizatório, reputo R$10.000,00 (dez mil reais), como justo para reparar o abalo psicológico sofrido pelo autor, ainda mais considerando sua idade avançada e todo abalo sofrido. 11. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(Classe: Apelação Cível, Número do Processo: 8006524-49.2019.8.05.0080, Relator(a): Geder Luiz Rocha Gomes, Publicado em: 05/09/2022) - destaques meus
Portanto, correta a sentença ao declarar a nulidade do contrato e os seus consectários, sendo impositiva a devolução dos valores indevidamente apropriados.
Acerca da Repetição de Indébito, ao declarar a nulidade da contratação do empréstimo, determinou a sentença a devolução dos valores, de forma dobrada, dos valores descontados da autora, nos moldes do parágrafo único do artigo 42, do CDC.
Assim, a declaração de nulidade prevê as consequências no caso da cobrança de quantia indevida, positivando que o consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso.
Vejamos o referido diploma legal:
Art. 42. (...)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
No caso em questão, a conduta abusiva se caracteriza pela cobrança indevida, por isso mesmo justa a condenação em devolução em dobro.
Portanto, mantenho a sentença quanto à condenação do apelante à restituição dos valores cobrados indevidos, em dobro, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico entre as partes e compensar o prejuízo sofrido pelo consumidor.
Cumpre frisar, também, que, conforme teoria do risco do empreendimento, é imposto aos fornecedores o dever de suportar os riscos e danos advindos de sua atividade, independentemente da existência de culpa individual.
Nesse sentido, trago à cotejo o magistério de Sérgio Cavalieri Filho:
"...Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos..." (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 171)
- destaques meus
Pois bem, dispõe o CDC, em seus art. 14 e art. 29, que responde o fornecedor de serviços, independente da existência ou não de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.
Notadamente no caso de danos causados na falha na prestação de serviços, como no caso dos autos, observa-se que o dever de reparar dispensa a prova da culpa do prestador, bastando a comprovação do dano e do nexo de causalidade, sendo, portanto, objetiva a responsabilidade, reitera-se, o fornecedor do serviço deve responder independente de culpa, conforme disposto no art. 14, do CDC:
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (Destaques meus)
Com efeito, em se tratando de transações indevidas, constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.
A quantificação do dano moral nos casos de defeito na prestação do serviço deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de forma criteriosa e prudente, bem como uma forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.
Em relação ao quantum fixado, a indenização por dano moral deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva.
Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem assim prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Compete ao magistrado, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Acerca do tema:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8076398-33.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: JAILANE SANTOS CARVALHO Advogado(s): JONAS LIMA DE OLIVEIRA APELADO: ABEP - ACADEMIA BAIANA DE ENSINO PESQUISA E EXTENSÃO LTDA Advogado(s):RAFAEL DE ABREU BODAS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE. CARÁTER PEDAGÓGICO. TERMO A QUO DOS JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL. ART. 85, § 11º DO CPC. MAJORAÇÃO. MEDIDA QUE SE IMPÕE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Cinge-se o presente apelo ao valor do quantum fixado na sentença a titulo de indenização por danos morais, bem como ao temo inicial da correção monetária e dos juros de mora, além do percentual da verba honorária de sucumbência. Em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a gravidade da conduta do ofensor, o efetivo dano e suas consequências, as condições econômicas da ofensora e da ofendida, impende majorar o quantum indenizatório para R$ 10.000,00 (dez mil reais), vez que não se apresenta irrisório para a ofensora, tampouco elevado a ponto de importar em enriquecimento ilícito da vítima. De acordo com a Súmula 54 do STJ, em tratando de relação extracontratual, os juros de mora incidem a partir do evento danoso. Levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal e, em atenção ao disposto no §11, do art. 85, do CPC/2015, majora-se a verba honorária sucumbencial para 20% sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, devendo a Apelada arcar integralmente com os ônus da sucumbência. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8076398-33.2020.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelante- JAILANE SANTOS CARVALHO e como Apelada- ADEP- ACADEMIA BAIANA DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO LTDA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar provimento, parcial, ao apelo, para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixar o termo inicial dos juros de mora a partir do evento danoso, bem como majorar os honorários advocatícios para 20% sobre a mesma base de cálculo fixada na sentença, nos termos do voto da Relatora. Salvador. (Classe: Apelação, Número do Processo: 8076398-33.2020.8.05.0001, Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, Publicado em: 16/08/2023). (Destaques meus)
Assim, considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “o valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça”, bem como as peculiaridades do caso em questão, tais acontecimentos extrapolam o mero aborrecimento, pelo que mantenho a fixação do valor da condenação por dano moral em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Diante de tais premissas, não vislumbro justificativa plausível para a reforma da sentença recorrida, porquanto proferida em consonância com a legislação e jurisprudência pátria.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença incólume, em todos os seus termos, por conseguinte.
E, considerando o não provimento do recurso, majoro a verba honorária para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação, a ser paga pelo apelante, nos termos do art. 85, §11º, do CPC.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator