PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8132233-64.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: GENILDO SOUSA DA SILVA |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. O recurso é tempestivo, adequado e o Estado da Bahia goza de isenção de preparo. Conheço do recurso.
II. PRELIMINARES
2.1. Da Gratuidade da Justiça
O Estado da Bahia não demonstrou fatos concretos capazes de elidir a presunção de hipossuficiência do servidor público. A concessão do benefício deve ser mantida. Rejeito a preliminar.
2.2. Da Prescrição Quinquenal
A prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio legal está corretamente reconhecida na sentença, nos termos do Decreto n.º 20.910/32. Mantenho o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 18/09/2019.
III. DO MÉRITO
3.1. Do Fundamento Constitucional da Contribuição Previdenciária
A Constituição Federal, ao estabelecer a base de cálculo para a contribuição previdenciária de servidores públicos, limitou-a às verbas que possuem natureza remuneratória e incorporável aos proventos da aposentadoria.
O artigo 40, §§ 3º e 12, c/c o art. 201, § 11, da Constituição Federal estabelece que devem compor a base contributiva apenas os ganhos habituais do servidor que sejam passíveis de repercussão em benefícios.
O caráter contributivo e solidário do Regime Próprio de Previdência Social exige correlação entre contribuição e benefício. A base de cálculo deve observar o princípio da correlação. Só incide sobre aquilo que repercute no benefício de aposentadoria.
3.2. Do Tema 163 do STF e Caráter Vinculante
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 593.068, fixou a seguinte tese em sede de repercussão geral:
TEMA 163: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".
Observando-se a redação da tese firmada, extrai-se que o entendimento que prevalece é o de que não incide contribuição previdenciária sobre verba que não possa ser incorporada aos proventos de aposentadoria, ou seja, que não tenha repercussão no valor de tais proventos.
As parcelas elencadas no texto têm caráter exemplificativo. A ratio decidendi alcança todas as verbas de natureza transitória e não incorporável.
A tese possui natureza vinculante. Aplica-se a todos os servidores públicos, independentemente do ente federativo ou da carreira.
3.3. Da Tese de Distinguishing e sua Rejeição
O Estado da Bahia sustenta que o Tema 163 do STF não se aplica ao caso concreto. Alega que a legislação estadual (Leis n.º 6.677/94 e 11.357/09) confere natureza incorporável a gratificações como horas extras e adicional noturno.
A tese não merece acolhida.
A Lei Estadual n.º 11.357/09, que dispõe sobre o Fundo de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (FUNPREV), em seu art. 71, estabelece expressamente as parcelas que não integram a base de cálculo das contribuições:
"Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei: (...) V - auxílio-transporte; VI - auxílio-alimentação; (...) VIII - adicional de férias; (...) XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei."
O inciso XI do art. 71 da Lei 11.357/09 exclui de forma exemplificativa todas as parcelas de natureza indenizatória previstas em lei. Deve-se concluir que tanto o adicional por serviço extraordinário quanto o adicional noturno não estão incluídos na base de cálculo, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória, não são passíveis de incorporação aos proventos de inatividade.
A própria legislação estadual reconhece a natureza não contributiva dessas verbas. O que confirma a aplicabilidade do Tema 163 do STF ao caso concreto.
Com efeito, infere-se que existe alicerce jurídico para a pretensão de afastar a incidência de contribuição previdenciária, especialmente no tocante às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria.
Decerto, a tentativa de distinguishing não se sustenta. A questão não é puramente infraconstitucional. O cerne é constitucional: respeito ao princípio da correlação contributiva no regime próprio de previdência social.
Rejeito a tese de distinguishing. O Tema 163 do STF aplica-se integralmente ao caso.
3.4. Da Natureza das Verbas Controvertidas
No caso dos autos, as verbas questionadas possuem natureza propter laborem e transitória.
O terço de férias tem caráter indenizatório. Visa compensar o período de descanso constitucional.
As horas extras remuneram trabalho extraordinário. Cessam quando cessa a prestação do serviço além da jornada regular.
O adicional noturno compensa o labor em horário prejudicial à saúde. Possui caráter transitório vinculado à jornada específica.
O adicional de insalubridade remunera trabalho em condições adversas. Cessa quando cessam as condições insalubres.
Todas essas parcelas são transitórias. Não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Logo, não podem sofrer incidência de contribuição previdenciária destinada a financiar benefício sobre o qual não repercutem.
3.5. Da Obrigação de Não Fazer
A sentença determinou que o Estado se abstenha de cobrar contribuição previdenciária sobre: terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade e qualquer outra verba não incorporável aos proventos.
A determinação está correta.
Todas essas verbas possuem natureza transitória ou indenizatória. Nenhuma delas se incorpora aos proventos de aposentadoria. A incidência contributiva sobre elas é ilegal e inconstitucional.
Com efeito, a obrigação de não fazer deve ser mantida integralmente.
3.6. Da Repetição do Indébito
Uma vez reconhecido o direito à não incidência da contribuição previdenciária sobre todas as vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, reserva-se à fase de liquidação da sentença a apuração da existência de valores retroativos a serem ressarcidos pelo Estado da Bahia.
O servidor tem direito à repetição dos valores indevidamente descontados. A repetição deve ocorrer na forma simples.
O pedido de repetição em dobro não procede. No caso dos autos, a cobrança decorreu de divergência interpretativa sobre a base de cálculo contributiva. Não houve dolo ou má-fé do Estado da Bahia.
A jurisprudência é pacífica neste sentido. A Fazenda Pública, em matéria tributária e previdenciária, não responde pela repetição em dobro quando a cobrança se funda em interpretação razoável da legislação.
Ademais, a repetição em dobro geraria enriquecimento sem causa do servidor. O que também é vedado pelo ordenamento jurídico.
A sentença acertou ao determinar a repetição simples. Mantenho a condenação.
3.7. Da Prescrição Quinquenal e Marco Temporal
A prescrição quinquenal está corretamente reconhecida na sentença. As parcelas devidas limitam-se ao período de cinco anos anteriores à propositura da ação.
O termo inicial da prescrição é a data do desconto indevido, nos termos do Decreto n.º 20.910/32. A liquidação apurará os valores com observância deste marco temporal, ou seja, desde 18/09/2019.
3.8. Dos Encargos Moratórios e Correção Monetária
A sentença fixou correção monetária pelo IPCA-E, desde cada desconto indevido. Fixou juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir do trânsito em julgado.
Os critérios estão corretos e seguem o entendimento consolidado nos Temas 810 do STF e 905 do Superior Tribunal de Justiça, aplicável às condenações contra a Fazenda Pública em matéria previdenciária.
A correção monetária é mera recomposição do poder aquisitivo da moeda. Incide desde o prejuízo, ou seja, desde cada desconto indevido.
Os juros de mora são sanção pelo atraso no pagamento. Incidem a partir da constituição definitiva do crédito, nos termos do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. No caso, a partir do trânsito em julgado.
Ressalte-se, contudo, que, a partir de 09/12/2021, por força do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, incide exclusivamente a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a título de juros e correção monetária, em substituição ao IPCA-E e aos juros da caderneta de poupança.
Tal modulação temporal decorre da alteração do regime de atualização dos débitos da Fazenda Pública promovida pela emenda constitucional, aplicando-se imediatamente aos processos em curso.
Portanto, os valores indevidamente descontados deverão ser atualizados da seguinte forma:
a) No período de 18/09/2019 a 08/12/2021: correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir do trânsito em julgado;
b) A partir de 09/12/2021: aplicação exclusiva da taxa Selic para juros e correção monetária.
A pretensão do Estado quanto aos encargos moratórios fica parcialmente acolhida apenas no que tange ao período posterior à EC 113/2021.
IV. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS
O recurso do Estado da Bahia foi desprovido. O patrono do apelado teve trabalho adicional na elaboração de contrarrazões. Impõe-se a majoração dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
A sentença fixou honorários em patamares mínimos para ambas as partes, com base no proveito econômico a ser apurado em liquidação. Considerando a sucumbência integral do Estado neste recurso, majoro os honorários devidos ao patrono do autor em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação apurado em liquidação de sentença.
O percentual é adequado. Considera o trabalho despendido em primeiro e segundo graus. Observa os limites do art. 85, § 2º, do CPC. Respeita a proporcionalidade da sucumbência.
Alternativamente, caso se entenda pela liquidez da decisão no que tange aos honorários, estes deverão ser fixados na própria fase de liquidação do julgado, conforme o art. 85, §3º e §4º, inciso II, do CPC.
V. DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Mantenho integralmente a sentença que:
a) Reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 18/09/2019;
b) Determinou que o Estado da Bahia se abstenha de cobrar contribuição previdenciária sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade e demais verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria;
c) Condenou o Estado à repetição do indébito na forma simples;
d) Fixou os encargos moratórios conforme fundamentação supra, com a ressalva de aplicação da taxa Selic a partir de 09/12/2021, nos termos do art. 3º da EC 113/2021.
Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Estado da Bahia em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, ou determino sua fixação na fase de liquidação, conforme o art. 85, §3º e §4º, inciso II, do CPC, caso se entenda pela iliquidez da decisão.
Certificado o pagamento das custas do recurso ou a dispensa de tal obrigação por ter sido concedido o benefício da gratuidade da justiça, bem como o trânsito em julgado, promova-se a baixa com as comunicações de estilo.
É como voto.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Raimundo Nonato Borges Braga
Relator
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