PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000097-81.2022.8.05.0225 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JARLES RIBEIRO DOS SANTOS e outros |
| Advogado(s): LUIZ FERNANDO BASTOS DE MELO, ARTHUR SAMPAIO SA MAGALHAES, EDILTON DE OLIVEIRA TELES |
| APELADO: MUNICIPIO DE ITATIM e outros |
| Advogado(s): EDILTON DE OLIVEIRA TELES, ARTHUR SAMPAIO SA MAGALHAES, LUIZ FERNANDO BASTOS DE MELO |
Como exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível e Recurso Adesivo interpostos pelo MUNICÍPIO DE ITATIM e JARLES RIBEIRO DOS SANTOS, respectivamente, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Santa Teresinha/Bahia que, nos autos da Ação de Cobrança tombada sob o número 8000097-81.2022.8.05.0225, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, reconhecendo a nulidade do vínculo empregatício firmado entre o autor, JARLES RIBEIRO DOS SANTOS, e o MUNICÍPIO DE ITATIM, condenando o ente municipal ao pagamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) não recolhidos durante todo o período de serviço, porém rejeitando os demais pedidos formulados, notadamente aqueles relativos a férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário.
Presentes as condições de admissibilidade dos recursos, deles conheço e passo a explicitar o meu embasamento.
Frise-se que quanto ao preparo do Recurso Adesivo interposto pelo autor, o mesmo é beneficiário da justiça gratuita, deferida na própria sentença de primeiro grau (ID 67221777), sendo, portanto, isento do recolhimento, nos termos do Art. 98, inciso I, do Código de Processo Civil.
Inicialmente passemos a análise das preliminares.
Da preliminar de ausência de dialeticidade
A preliminar de ausência de dialeticidade arguida pelo Município de Itatim em suas contrarrazões ao recurso adesivo não merece prosperar.
Isto porque o princípio da dialeticidade exige que o recurso impugne especificamente os fundamentos da decisão recorrida, demonstrando o desacerto do julgado.
No caso em questão nota-se que, o recurso adesivo expressamente busca a reforma da sentença na parte em que indeferiu os pedidos de férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário, contrapondo-se diretamente aos motivos expostos pelo magistrado de primeiro grau para tal indeferimento e apresentando fundamentação jurídica específica, inclusive com a citação de teses de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal que considera aplicáveis ao caso.
A mera reiteração de argumentos iniciais não configuraria, por si só, a inobservância do princípio da dialeticidade, desde que a insurgência esteja direcionada à decisão impugnada, o que se verifica no presente caso.
Assim, rejeita-se a preliminar.
Da Preliminar de Inépcia da Petição inicial.
O Município de Itatim, em sua apelação (ID 67221781), reitera a preliminar de inépcia da inicial, argumentando que a petição autoral não demonstrou efetivamente as dívidas e não especificou os valores correspondentes aos pedidos.
No entanto, observa-se que a sentença de primeiro grau já analisou e afastou corretamente esta preliminar. A inicial apresenta uma narrativa clara dos fatos, com a indicação precisa do período trabalhado, a descrição das verbas pleiteadas (férias + 1/3, 13º salário, FGTS) e a quantificação expressa dos valores requeridos (ID 184468523, p. 3), o que permite a perfeita compreensão da controvérsia e o pleno exercício do direito de defesa pelo réu.
O Código de Processo Civil, em seu Art. 330, estabelece as hipóteses de inépcia da inicial, nenhuma das quais se verifica no presente caso.
Portanto, a rejeição da preliminar de inépcia da inicial pela sentença merece ser mantida.
Da Prescrição Quinquenal
O Município de Itatim suscitou a ocorrência da prescrição em sua contestação e reiterou-a na apelação, sem, contudo, apontar um vício na aplicação feita pela sentença.
Da análise dos autos, observa-se que a decisão de primeiro grau corretamente aplicou a prescrição quinquenal, nos termos da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação."
Considerando que a demanda foi proposta em 16/02/2022, as pretensões relativas às verbas anteriores a 16/02/2017 estão, de fato, prescritas. Essa aplicação está em plena consonância com o entendimento jurisprudencial e legal, não havendo qualquer reparo a ser feito neste ponto.
Assim, rejeita-se a preliminar.
Superada as questões preliminares passemos a análise do mérito dos recursos.
De pronto, frisa-se que, considerando a similaridade e complementariedade dos méritos recursais, passo ao julgamento conjunto dos recursos de Apelação Cível e Recurso Adesivo interpostos pelas partes Ré e Autora, respectivamente.
A controvérsia central do mérito reside na extensão dos direitos devidos ao servidor público contratado temporariamente (REDA), cujo vínculo foi considerado nulo em razão de sucessivas e reiteradas prorrogações que desvirtuaram sua natureza.
Pois bem. O caso em tela versa sobre a contratação do autor pelo Município de Itatim para a função de Condutor do SAMU, com início em 02/05/2013 e término em 28/07/2021, totalizando mais de oito anos de vínculo.
A própria sentença de primeiro grau reconheceu a ausência de regular investidura do autor no serviço público e a violação frontal à regra constitucional do concurso público (Art. 37, inciso II, da Constituição da República).
De fato, a contratação temporária para atender a necessidade excepcional e transitória do serviço público, prevista no Art. 37, inciso IX, da CF/88, não pode ser utilizada para suprir necessidades permanentes da Administração. O prolongamento do vínculo por oito anos, mediante sucessivas prorrogações, desvirtuou completamente a natureza temporária da contratação, configurando uma burla ao sistema de concurso público e, consequentemente, a nulidade do vínculo estabelecido.
Portanto, tais contratações especiais devem observar regras restritas, por serem cabíveis apenas em hipóteses excepcionais, incumbindo aos respectivos entes públicos, a edição de leis específicas que regulem e limitem tal modalidade de admissão.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de RE nº 658.026/MG, com repercussão geral, balizou as condições da contratação temporária pela Administração Pública, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, a saber:
Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.(STF – RE: 658026 MG, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014).
Ora, o posicionamento assentado pela Suprema Corte tem por desiderato, sobretudo, o desestímulo à realização de contratações fraudulentas por parte da Administração Pública, bem como conferir legitimidade à regra constitucional do ingresso no serviço público mediante concurso público.
A nulidade do contrato decorrente da inobservância da exigência constitucional de concurso público ou da descaracterização do vínculo temporário por sucessivas prorrogações impede o reconhecimento dos direitos típicos do regime estatutário ou celetista, com exceção de determinadas verbas, para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública em detrimento do trabalho efetivamente prestado pelo particular.
O Município de Itatim, por sua vez, em seu recurso de Apelação Cível, defende a tese de que, tendo sido instituído o Regime Jurídico Único Estatutário no Município pela Lei Municipal nº 07/2003 e pela Lei Orgânica Municipal (Art. 83), em consonância com o Art. 39 da Constituição Federal, não seria devido o FGTS, por ser esta uma verba de natureza celetista e, portanto, inaplicável à relação jurídico-administrativa. Além disso, cita precedentes que, em sua interpretação, afastariam a incidência da CLT em tais casos.
Contudo, o entendimento jurisprudencial consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo em casos de nulidade do contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público, é devido o depósito do FGTS.
A sentença de primeiro grau fundamentou sua decisão neste exato entendimento, citando o Art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90. Esse também é o sentido do julgamento do RE nº 765.320/MG (Tema 916), também em repercussão geral, o STF reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, no sentido de ser devido o salário pelo período laborado em relação ao servidor contratado por tempo determinado, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1.990. Veja-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(STF - RE: 765320 MG, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016)
A tese do Município, pautada na inaplicabilidade da CLT e na existência de regime estatutário, embora juridicamente correta em tese para os servidores regularmente investidos, não se aplica à situação de contratação nula por desvirtuamento.
Nesses casos, o direito ao FGTS não decorre da submissão do vínculo ao regime celetista, mas sim de uma reparação de caráter indenizatório decorrente da nulidade da contratação, justamente para evitar o enriquecimento sem causa da Administração que se beneficiou do trabalho prestado.
Note-se ainda que os precedentes citados pelo Município em sua apelação, são anteriores ou não abordam a tese de repercussão geral fixada pelo STF no RE 765320 (Tema 916), que é o precedente específico e vinculante para a questão do FGTS em contratos nulos.
Ademais, o autor apresentou contracheques (ID:67219907, 67219908, 67219909), que comprovam o vínculo laboral e, conforme corretamente apontado pela sentença, o Município não acostou comprovante de pagamento do FGTS, não se desincumbindo de seu ônus probatório nos moldes do Art. 373 do Código de Processo Civil.
Portanto, a condenação do Município ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS não recolhido durante todo o período, observada a prescrição quinquenal, está em total consonância com a legislação e a jurisprudência vinculante dos Tribunais Superiores.
Deste modo, o apelo do Município de Itatim, neste ponto, não merece provimento.
No tocante ao pagamento de férias + 1/3 e 13º Salário a sentença de primeiro grau rejeitou os pedidos referentes a férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário, sob o fundamento de que, ante a nulidade da contratação, seria inviável conferir à parte autora a totalidade dos direitos atribuídos a servidor público, fazendo jus apenas à contraprestação pelo trabalho (saldo de salário) e ao FGTS.
Contrário a essa decisão, o autor interpôs recurso adesivo, argumentando que o comprovado desvirtuamento da contratação temporária, em razão de sucessivas e reiteradas prorrogações, confere-lhe o direito ao recebimento dessas verbas, conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 551 de repercussão geral (RE 1066677), além de citar o Art. 83, §2º da Lei Orgânica do Município de Itatim (Id:67219917, pág.22) e o Art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal.
Nesse contexto, verifica-se que a Lei Orgânica do Município de Itatim, em seu Art. 83, §2º, garante aos servidores direitos sociais análogos aos previstos na Constituição Federal para os trabalhadores em geral, incluindo o décimo terceiro salário e o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. (Id;67219917, pág.22).
Portanto, embora a contratação nula não gere direitos estatutários plenos, a jurisprudência do STF tem evoluído para proteger o trabalhador que, de boa-fé, presta serviços à Administração Pública por longo período em contratação viciada, em especial quando há desvirtuamento.
Nesse sentido, a tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 1066677 (Tema 551), proferido pelo Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. ( STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)".
Assim, com base na tese de repercussão geral do Tema 551 do STF, o recurso adesivo do autor merece ser provido para reformar a sentença e condenar o Município ao pagamento das férias indenizadas acrescidas de um terço e do décimo terceiro salário, observada a prescrição quinquenal já estabelecida.
Com efeito, é entendimento pacífico do STJ, exposto por meio do verbete sumular n. 85, que, em relações de trato sucessivo envolvendo a Fazenda Pública, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação. No caso, a sentença observou adequadamente essa limitação temporal, não havendo reparos a fazer.
Ademais, o capítulo da sentença atinente aos juros moratórios e correção monetária é acessório ao que examina o pedido principal da contenda, já tendo o Superior Tribunal de Justiça se manifestado, inclusive, pela revisão de ofício dos consectários legais: “a jurisprudência é firme no sentido de que a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus” (STJ - AgInt no REsp: 1824000 PR 2019/0190470-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 31/05/2021, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2021).
Assim, por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 os consectários seguem os parâmetros dispostos em sentença; a partir de 09/12/2021 aplicam-se as disposições do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113.
Registre-se, por fim, que tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários devidos pela Fazenda Pública deve ser feita quando liquidado o julgado, nos termos art. 85, § 4º, II, do CPC, o que também se aplica aos honorários recursais, observado o limite legal, restando a sentença alterada, de ofício, neste ponto, devendo o percentual de honorários recaírem sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º, também do Código de Processo Civil.
Diante do exposto e por tudo o que consta dos autos, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ITATIM quanto aos consectários legais, para determinar que, a partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização monetária e os juros de mora sejam regidos exclusivamente pela taxa SELIC, nos termos do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, mantendo-se para o período anterior os índices já fixados na sentença.
Conhecer do Recurso Adesivo interposto por JARLES RIBEIRO DOS SANTOS e DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença de primeiro grau para condenar o MUNICÍPIO DE ITATIM ao pagamento das férias indenizadas acrescidas de um terço e do décimo terceiro salário, observada a prescrição quinquenal já reconhecida em primeiro grau, em estrita conformidade com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 551 de repercussão geral (RE 1066677).
Determinar que os honorários advocatícios de sucumbência, devidos pelo MUNICÍPIO DE ITATIM em favor dos advogados da parte autora, sejam fixados na fase de liquidação de sentença, sobre o valor da condenação atualizado, conforme o Art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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