APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO DE JARDINEIRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIFERENÇAS DE 13º SALÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OBSERVADA. LEI MUNICIPAL Nº 197/1990 E LEI MUNICIPAL Nº 048/2003. IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000 - TEMA 7 DO TJBA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO NA REGULAMENTAÇÃO E NA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO QUE NÃO OBSTA O DIREITO DO SERVIDOR. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO A CARGO DO MUNICÍPIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 8000573-89.2016.8.05.0109, tendo como Apelante o MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA e Apelada CARLA SILVA BARRETO.  

Acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator  

Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

PRESIDENTE 

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

Relator 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA, em face da sentença (Id. 92429280) prolatada no processo n.º 8000573-89.2016.8.05.0109, que julgou a demanda parcialmente procedente, nos seguintes termos: 

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para: 

a) Reconhecer a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 07/06/2011; 

b) CONDENAR o MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA a pagar à autora: 

1) Adicional de insalubridade de 20% sobre o vencimento base no período de junho/2011 a março/2016, com reflexos sobre férias, terço constitucional e gratificação natalina; 

2) Diferenças de progressão funcional devidas nos períodos em que completou os interstícios legais, considerando as leis de reajustes aplicáveis; 

3) Diferenças da gratificação natalina dos anos não prescritos, calculada sobre a remuneração integral; 

c) Determinar a incidência de correção monetária pelo IPCA-E desde o vencimento de cada parcela e juros moratórios equivalentes à remuneração da caderneta de poupança a partir da citação; 

Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. 

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC. 

Sem custas processuais, em razão da isenção legal conferida à Fazenda Pública.” 

Adoto o relatório da sentença (Id. 92429280). 

Em suas razões recursais (Id. 92429282), o Município Apelante sustenta, em síntese, que o pagamento do adicional de insalubridade depende de laudo pericial com natureza constitutiva, não sendo possível a sua retroatividade para atingir período anterior ao laudo, e que os documentos apresentados pela autora foram produzidos unilateralmente.  

Defende que a Apelada não comprovou o preenchimento do requisito de merecimento, que é indispensável para a concessão da progressão funcional.  

Por fim, alega que a gratificação natalina foi paga corretamente, de acordo com a legislação municipal, e que o ônus de provar o fato constitutivo do direito era da autora.  

Conclui, pugnando pelo provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos da inicial. 

Dispensado o recolhimento do preparo recursal, por se tratar de Fazenda Pública. 

A Apelada apresentou contrarrazões no Id. 92429283, requerendo o improvimento do apelo.  

É o Relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

Relator 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA, em face da sentença (Id. 92429280) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por CARLA SILVA BARRETO, servidora pública municipal. 

Na origem, a parte autora ingressou com Ação Ordinária de Cobrança, sustentando fazer jus ao pagamento retroativo de adicional de insalubridade, diferenças salariais decorrentes de progressões funcionais não implementadas e diferenças da gratificação natalina calculada de forma incorreta sobre o salário base. 

Na contestação, a municipalidade se insurgiu contra os pleitos autorais, arguindo preliminares e, no mérito, a prescrição, o cumprimento da legislação municipal, a ausência de comprovação dos requisitos para a progressão e para a insalubridade, e a regularidade no pagamento do décimo terceiro. 

A magistrada a quo acolheu parcialmente os pedidos, reconhecendo o direito da autora às verbas pleiteadas, com a devida observância da prescrição quinquenal. 

A decisão recorrida não comporta reforma. 

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 

Sobre a matéria, essa Colenda Corte de Justiça julgou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº0000225-15.2017.8.05.0000(Tema 7), fixando a seguinte Tese: 

“A percepção doadicionaldeinsalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii)elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art.374,IIeIIIdoCPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”.  

A teor do art. 927, III do CPC/2015, cuida-se de decisão de observância obrigatória. 

No caso em apreço, o art. 70 da Lei Municipal n.º 197/1990 (Estatuto dos Servidores) prevê genericamente o direito ao adicional para os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres. Vejamos: 

Art. 70 –Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. 

A inércia do Poder Público não pode obstar a fruição de um direito social previsto na CF/1988, conferido pela legislação municipal. Assim, a falta de regulamentação pelo Município de Água Fria enseja a aplicação supletiva da NR 15 do Ministério do Trabalho. 

Embora a referida lei não tenha previsto o percentual devido, os contracheques juntados aos autos revelam o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário base desde maio/2016 (Id. 92429103), tornando incontroverso o direito. 

Sendo incontroverso o direito ao adicional de insalubridade, conforme contracheques de Ids. 92429103 e 92429104, é dispensável a realização de perícia. No julgamento do mencionado Tema 7, ao tratar da necessidade da perícia, o voto vencedor frisou que: 

“A prova pericial é recomendável porque o perito não só poderá constatar a existência de trabalho insalubre, como também terá o conhecimento técnico necessário para estabelecer em qual percentual deverá ser pago o adicional. Todavia, é possível que haja hipóteses em que o órgão julgador seja capaz de julgar, inclusive com fixação de percentual, sem necessitar invariavelmente de prova pericial.  

Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente. Por exemplo, quando o servidor público é gari, conforme nomeação e contracheque acostado aos autos, realizando a limpeza da municipalidade, e este fato não é impugnado pelo Município réu, estará incontroverso o exercício da função e, assim, o juiz poderá conceder o adicional de insalubridade, de acordo com a regulamentação federal e o entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda nesse exemplo, é oportuno rememorar que o art. 374, incisos Il e II, do CPC prevê expressamente que não depende de prova os fatos ‘afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária’ e os ‘admitidos no processo como incontroversos’. 

Por todas essas razões, concluo que, apesar de considerar a prova pericial, a princípio, necessária, não a considero imprescindível. 

Assim, resta fixada a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos está condicionada nas ações ordinárias à elaboração de perícia para aferição do direito, ressalvadas hipóteses específicas devidamente fundamentadas nos autos em que a realização de perícia seja evidentemente desnecessária, quando o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II E III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” (grifou-se). 

De acordo com documento “Controle – Adicional de Insalubridade e Periculosidade” (Id. 92429077), emitido pela própria Secretaria de Obras do Município de Água Fria, o ente reconhece ser devido o adicional de insalubridade de 20% para a função de jardineiro, em razão da existência de risco físico causado por ruído. 

Assim, a sentença deve ser mantida neste ponto. 

  

DA PROGRESSÃO FUNCIONAL 

Em relação à progressão funcional, a Lei Municipal n.º 048/2003 instituiu o Plano de Cargo e Vencimentos dos Servidores Públicos Municipais. O caput do seu artigo 9º dispõe que: “Para efeito desta Lei, progressão funcional é a elevação do servidor a uma referência para outra imediatamente superior ou de um nível para outro, do mesmo cargo e classe”. 

O artigo 10 estabelece que “A progressão do servidor ocorrerá por merecimento, observadas as normas deste Capítulo” e o artigo 11 dispõe sobre os requisitos necessários à sua concessão. Confira-se: 

“Art. 11 - Para ter direito à progressão o servidor deverá contar o interstício mínimo de 730 (setecentos e trinta) dias de efetivo exercício na referência de vencimento em que se encontre e, ainda obter o grau de merecimento a ser estabelecido em regulamento específico. 

§1º - A avaliação do merecimento do servidor será feita mediante a aferição de seu desempenho, pela Comissão de Avaliação Funcional, na forma desta lei, onde serão considerados, entre outros, os seguintes fatores. 

 I – conhecimento e qualidade do trabalho; 

 II – cursos e treinamentos diretamente relacionados com as atribuições de seu cargo; 

 III – exercício de cargo em comissão ou função gratificada; 

 IV – participação em grupos de trabalho; 

 V – pontualidade; 

 VI – assiduidade; 

 VII – elogios e punições que tenha recebido; 

 VIII – tempo de serviço na Prefeitura Municipal. 

§2º - A avaliação de desempenho será efetuada uma vez por ano, através da Comissão de Avaliação Funcional, observadas as normas estabelecidas em regulamento, bem como os dados extraídos dos assentamentos funcionais. 

§3º - A contagem de ocorrências para efeito de nova apuração de merecimento, será reiniciada, após a elevação de referência. 

§4º - As progressões serão realizadas no mês de julho de cada ano, devendo o servidor completar o interstício mínimo requerido até o último dia do mês anterior. 

§5º - A pena de suspensão interrompe a contagem de interstício previsto, iniciando-se nova contagem na data subseqüente à do término do cumprimento da penalidade. 

Da leitura dos dispositivos transcritos, nota-se que a progressão será concedida por merecimento e dependerá do preenchimento dos requisitos contidos no artigo 11, quais sejam i) efetivo exercício por 730 (setecentos e trinta) dias na referência funcional em que se encontre e ii) obter o grau de merecimento, previsto em regulamento. 

Atendidos tais requisitos legais, a progressão consiste num direito subjetivo do servidor municipal. O seu reconhecimento é ato administrativo vinculado, sem espaço para discricionariedade do ente federativo. 

Sendo ato vinculado, o Poder Judiciário deve examinar a sua conformidade com o princípio da legalidade, positivado pelo caput do art. 37 da CF/1988. Nesse sentido, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020 [livro eletrônico]): 

A distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre eles exerce. 

Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu. 

  

A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, não podendo desprezar os direitos dos servidores públicos, reconhecidos pelo legislador ordinário. Sobre o mencionado princípio, disserta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020 [livro eletrônico]): 

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.  

(...) 

Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei. 

  

Diante da omissão ou da negativa da Administração, pode o Poder Judiciário reconhecer direito relacionado a ato vinculado, pois, assim, está apenas assegurando a aplicação da lei, não havendo que se falar em violação ao princípio da separação de poderes, nem em ingresso do Judiciário no campo de discricionariedade reservado à administração pública. 

No caso, a Apelada comprovou o ingresso nos quadros funcionais do Município em 01/07/2009 no quadro de agentes públicos de provimento efetivo (Id. 92429083). De outro lado, o Município não trouxe aos autos qualquer elemento que indicasse o rompimento do vínculo funcional.  

Assim, ultrapassados mais de 730 dias na mesma posição, atendem ao critério temporal exigido pela legislação municipal para fins de progressão funcional. 

Quanto ao segundo requisito exigido pela lei local, a inércia do Poder Público em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores não pode obstar a fruição de um direito conferido pela legislação municipal e que esteja condicionado ao referido procedimento. 

Nesse sentido, confira-se os precedentes desta Eg. Corte de Justiça, em casos análogos: 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ARTIGOS 18 E 19 DA LEI Nº 1.520/97. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. PREJUDICIAIS AFASTADAS. MÉRITO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. REQUISITOS. ATENDIMENTO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA, POR OMISSÃO INJUSTIFICADA DO PODER PÚBLICO. GARANTIA DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A alegação da prescrição do fundo de direito, nos termos do art. 1º, do Decreto Lei nº 20.910/32, não merece prosperar. Como cediço, em referência às pretendidas progressões horizontais, o pleito inicial se estende ao cálculo de verbas que não estariam sendo pagas, de maneira que é de se reconhecer que o prejuízo se renova mensalmente. 2. Os artigos 18 e 19 da Lei nº 1.520/1997 não padecem de vício de inconstitucionalidade, haja vista a ausência de vinculação com o salário-mínimo nacional, conforme já consolidado entendimento desta Corte de Justiça. 3. A omissão do poder público não pode ser usada como subterfúgio para negar um direito conferido pela legislação, caso contrário estaria se permitindo que o executivo tivesse a prerrogativa de obstar a aplicação da lei, em verdadeiro exercício de poder legislativo negativo. 4. O vínculo funcional entre o apelado e o Município de Juazeiro restou comprovado pelos documentos anexados aos autos, como também são incontroversas as afirmações do autor no sentido de que cumpriu todos os requisitos estabelecidos no Plano de Carreira, nos termos do art. 19, para ter direito a progressão horizontal. 5. Prejudiciais de prescrição e inconstitucionalidade afastadas e, no mérito, recurso improvido. Sentença mantida.  

(TJ-BA - APL: 80042025220198050146 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2022 – grifou-se) 

  

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. AFASTADA. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE JUAZEIRO. ARTIGOS 18 E 19 DA LEI 1.520/97. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL. REQUISITOS. ATENDIMENTO. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO NÃO REALIZADA. OMISSÃO INJUSTIFICADA DO PODER PÚBLICO. GARANTIA DO DIREITO. ARTIGOS 24 E 27 DA LEI. 1.520/97. JUROS DE MORA CONFORME ART. 1º- F DA LEI Nº 9.494/97. TEMA 810 STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. TEMA 905 STJ. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I - O cerne da demanda em apreço reside no pedido de concessão ao autor de progressão funcional horizontal, com esteio na Lei Municipal nº 1.520/1997. II – Afasta-se a prejudicial de mérito de prescrição de fundo direito de fundo, tendo em vista que, em referência às pretendidas progressões horizontais, o pleito inicial se estende ao cálculo de verbas que não lhe estariam sendo pagas, ou seja, o prejuízo a que alude o apelado se renova mensalmente, constituindo-se em relação de trato sucessivo. III - No que tange à suscitada inconstitucionalidade da legislação municipal, a previsão de que o cálculo de determinada vantagem tenha por base a menor remuneração do serviço público não enseja, necessariamente, a indexação desta ao salário mínimo nacional, vedada pelo artigo 7º, IV, da Constituição Federal e pela Súmula Vinculante nº 04 do STF, uma vez que a aludida vedação constitucional cuida da impossibilidade de reajuste automático, o que não se observa na espécie. IV - O vínculo funcional entre a parte autora e o Município de Juazeiro restou comprovado pelos documentos carreados aos autos, demonstrando os requisitos estabelecidos no Plano de Carreira, nos termos dos artigos 18 e 19 da legislação municipal, para ter direito a progressão horizontal. V – A omissão do Poder Público em realizar a avaliação de desempenho de seus servidores não pode obstar a fruição de um direito conferido pela legislação municipal, assegurando aos servidores os direitos que estiverem condicionados ao referido procedimento, na forma dos artigos 24 e 27 da Lei nº 1.520/1997. VI – Recurso improvido. Sentença mantida.  

(TJ-BA - APL: 80038786220198050146 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2022 – grifou-se) 

 

No caso dos autos, o réu sequer alegou a realização das avaliações necessárias a permitir a progressão funcional, aduzindo que “a parte Autora não fez prova do cumprimento do interstício mínimo, nem tampouco do grau de merecimento,”, além de afirmar que sempre efetuou o pagamento dos valores efetivamente devidos (Id. 92429282 - Pág. 10). 

Ademais, o recorrente não comprovou que a servidora deixou de preencher um dos requisitos exigidos no já mencionado art. 11, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, II do CPC/2015.   

Atendido o critério temporal, já que a autora é servidora do Município desde julho de 2009, e diante da omissão injustificada do Poder Público em proceder a avaliação periódica de desempenho e não havendo informações que desabonem a conduta da recorrida, ela faz jus à progressão pleiteada.  

Eis julgados dos tribunais pátrios no mesmo sentido: 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROGRESSÃO HORIZONTAL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE APARECIDA DE GOIÂNIA. LEI Nº 2.229/2001. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TEMA 1.075 STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1.Nos termos do art. 6º e 7º da Lei Municipal nº 2.229/2001, terá direito à progressão horizontal o servidor que, cumulativamente, houver completado dois anos de efetivo exercício e tiver obtido resultado favorável nas avaliações de desempenho que também será realizada nos dois últimos anos. 2.A realização da avaliação de desempenho é incumbência da Administração Pública e a inércia em instar a comissão avaliadora e disciplinar os parâmetros a serem aplicáveis não impede, por si só, o exercício do direito do servidor, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da eficiência, bem como do ente público beneficiar-se da própria torpeza. 3.No caso concreto, ficou evidenciado que o autor faz jus a progressão horizontal pretendida, uma vez que preencheu cumulativamente os requisitos previstos na legislação de regência. Ademais, o ente municipal não se desincumbiu do encargo probatório de provar a existência de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da requerente, à luz do art. 373, II, CPC. 4. É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, conforme entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 1.075. 5.Desprovido o recurso apelatório, cumpre majorar os honorários sucumbenciais, nesta seara recursal, conforme o art. 85, § 11, do CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO 55309419620188090011, Relator: DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/09/2022) (grifos acrescidos) 

 

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BOTUMIRIM. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 146/08. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. AUSÊNCIA. OMISSÃO DO ENTE MUNICIPAL. IRDR nº 1.0332.14.00177-1/002. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. Havendo inércia por parte da Administração Pública em realizar avaliação de desempenho, o servidor público do Município de Botumirim, desde que preenchido o requisito temporal, faz jus à progressão na carreira, na forma da Lei municipal n. 146/2008 durante o seu período de vigência, conforme tese fixada no IRDR n. 1.0332.14.00177-1/002. Por conseguinte, impõe-se a confirmação da sentença que julgou procedente o pedido de progressão horizontal, condenando o Município de Botumirim ao pagamento das diferenças remuneratórias, observada a prescrição quinquenal. (TJ-MG - AC: 10278120016953001 Grão-Mogol, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 05/10/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/10/2021) (grifos acrescidos) 

 

 DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE VALENÇA OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO EM PROCEDER A AVALIAÇÃO SEMESTRAL. PROGRESSÃO HORIZONTAL AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. Ação cognitiva ajuizada por servidor público em face da edilidade a buscar o reconhecimento de sua progressão funcional, bem como o pagamento das diferenças salariais dela advindas. Sentença de procedência. 1. O autor tem direito a progressão horizontal na carreira na forma da Lei Complementar nº 27/99, que instituiu o Plano de Carreira do Servidor Público, e as diferenças apuradas, devidamente corrigidas. 2. Prescrição só atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, tal como preceitua a regra do artigo 1.º do Decreto no 20.910/32. Sumula n.º 85 do STJ. 3. A não realização semestral de avaliação de desempenho funcional, viola o princípio da legalidade. 4. Isenção das custas processuais e condenação à taxa judiciária. Súmula 145 do TJRJ. Recurso ao qual se nega provimento (TJ-RJ - APL: 00027755820188190064, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 22/02/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/03/2021) (grifos acrescidos). 

Comprovado o preenchimento dos requisitos legais para a obtenção da progressão funcional, caberia ao Município demonstrar a ocorrência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II do CPC/2015), ônus do qual não se desincumbiu. 

Portanto, deve ser assegurado o direito à progressão funcional à Apelada, não merecendo prosperar a irresignação do recorrente. 

DA COMPLEMENTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA 

Com referência ao pagamento do 13º salário, o recorrente limitou seus argumentos ao regular adimplemento da obrigação, destacando ter incluído em sua base de cálculo “hora extras prestadas acrescidas do adicional respectivo, adicional noturno, adicional de insalubridade”.  

O pagamento é fato extintivo do direito da parte Autora e a prova do adimplemento do salário dos servidores incumbe ao Município, na qualidade de ente tomador dos serviços.  

A Administração Pública é quem dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores. 

Logo, o ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o Município apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe: 

(...) 

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

A Autora logrou êxito em provar a existência do vínculo (Id. 92429083), o que também é fato incontroverso, e, por consequência, o direito à percepção das verbas requeridas.  

Ademais, não há como imputar à demandante o ônus probatório acerca do inadimplemento das verbas postuladas. Assim, exigir-se-ia a produção de prova de fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que, via de regra, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009). 

No mesmo sentido: 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SALÁRIOS ATRASADOS. PROVA DO VÍNCULO. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO ÔNUS PROBANDI. IMPOSSIBILIDADE. 

1. Existência de vínculo da servidora com o Estado. Efetiva prestação de serviços. Incidência da Súmula 7/STJ. 

2. De acordo com o art.333doCódigo de Processo Civil, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I); e ao réu, invocar acontecimento capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pela parte autora. 

3. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que oMunicípionão trouxe qualquer prova de suas alegações, qual seja, a ausência de prestação de serviços da recorrida nos períodos ora reclamados. Nem uma folha de ponto e frequência, nem recibos de quitação, nada. 

Agravo regimental improvido. 

(AgRg no AREsp 30.441/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 04/11/2011). (grifamos) 

Esse também é entendimento desta Corte em casos similares: 

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROFESSORA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL CONTRATADA EM CARÁTER TEMPORÁRIO. VÍNCULO QUE PERDUROU POR MAIS DE 10 ANOS. INADIMPLEMENTO DOS SALÁRIOS DE JANEIRO A JUNHO/2016. PAGAMENTOS NÃO COMPROVADOS. ÔNUS PROBATÓRIO QUE INCUMBIA AO DEMANDADO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VEDAÇÃO. DÉCIMO TERCEIRO E FÉRIAS PROPORCIONAIS. PAGAMENTO DEVIDO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. SENTENÇA. CONFIRMAÇÃO. APELO. IMPROVIMENTO. I – A preliminar de falta de interesse de agir não merece acolhimento, na medida em que o período controvertido é de janeiro a junho de 2016 e não “outubro a novembro de 2015”, os quais o apelante afirma haverem sido pagos, e que teriam retornado aos cofres públicos por inconsistência na conta bancária indicada pela recorrida. Preliminar Rejeitada. II – No mérito, a recorrida comprovou que a sua contratação pelo apelante, para atuar como professora na Escola Rural Taylor-Egídio, no Município de Jaguaquara, perdurou de 20/08/2002 a 17/06/2016, como também que o ente publicou não pagou os salários dos meses de janeiro a junho/2016, a teor dos documentos acostados à vestibular, especialmente a declaração da diretora daquela instituição de ensino. III – Por outro lado, o Estado da Bahia não produziu qualquer contraprova que pudesse desconstituir tais fatos alegados, sendo certo que a prova do pagamento compete à Administração, detentora das informações e geradora responsável pela folha salarial. IV – Por outro lado, também são devidos à apelada o 13º salário proporcional e as férias remuneradas proporcionais, com o acréscimo de 1/3 (um terço), calculados sobre o valor da remuneração, pois refletem garantia constitucional de todos os trabalhadores, independentemente de outro normativo legal de natureza infraconstitucional. V – Recurso Improvido, com acréscimo de 5% a título de honorários recursais, artigo 85, § 11, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos do RECURSO DE APELAÇÃO nº 8000270-85.2016.8.05.0138, oriundo do Juízo de Direito da Comarca de Jaguaquara, figurando como Apelante o ESTADO DA BAHIA e, como Apelada, ELIELENA SOUSA GOMES DUARTE. Acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator. Sala de Sessões, PRESIDENTE Dr. MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO Juiz Substituto de Segundo Grau – Relator PROCURADOR DE JUSTIÇA 

(TJ-BA - APL: 80002708520168050138, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2020) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO SOB O REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (REDA). DIREITO SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALÁRIOS RELATIVOS AOS MESES TRABALHADOS, FÉRIAS E 13º SALÁRIO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO TRANSPORTE AFASTADOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO ADMINISTRATIVO. RECONHECIMENTO SOMENTE DAS VERBAS APONTADAS NO § 3º DO ART. 39 DA CF/88. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO. VERBAS DEVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso em tela, o vínculo jurídico mantido entre as partes tem natureza claramente administrativa, regendo-se pelas normas de direito público, não incidindo, ab initio, as regras da legislação trabalhista. 2. As vantagens ou verbas a que faz jus a Requerente, devem estar, ou expressamente previstas no contrato administrativo, ou no art. 39, § 3º, da CF, razão pela qual, considerando que nem o referido dispositivo, nem o contrato administrativo acostado ao evento de ID. 22594743, preveem o pagamento de auxílio transporte e auxílio alimentação, não pode o Estado da Bahia ser condenado ao seu pagamento, devendo ser mantidos, somente, a parcela referente ao período trabalhado, décimo terceiro proporcional, férias e adicional de 1/3 de férias proporcional ao período, verbas previstas nos incisos IV, VII, VIII e XVII do art. 7º da CF/88. 6. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0303326-73.2013.8.05.0146, em que figuram como Apelante o ESTADO DA BAHIA e Apelada MILENA SANTOS FLORES. ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do relator. Salvador, de de 2022. PRESIDENTE JOSEVANDO SOUZA ANDRADE Relator PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA 

(TJ-BA - APL: 03033267320138050146 1ª Vara da Fazenda Pública - Juazeiro, Relator: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/03/2022) 

Não tendo o município réu se desincumbido do encargo de provar o devido adimplemento da verba corretamente, a sentença não merece reforma neste particular. 

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA 

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).   

A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada de ofício, não configurando reformatio in pejus. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.  

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos. 

Cuida-se de aplicação do efeito translativo ao recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico. 

Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites;efeito translativodos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):  

“Oefeito translativoé manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.  

(...)  

Osjuros legais, acorreção monetária,asverbas de sucumbênciae oshonorários advocatíciossão também exemplos dequestões de ordempública, e assim têm sido consideradas pelo STJ.De acordo com o art.322, §1º, do atualCPC, o juiz deve decidir a respeitoindependentemente de pedido expressoda parte.  

O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuramquestões de ordempública.”  

Em razão do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997 e, com base dos parâmetros estabelecidos pelo STF e STJ, no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810) e REsp 1.495.146/MG (Tema 905), deverão incidir juros de mora de acordo com o índice aplicado à caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, até 09/12/2021, incidindo a partir desta data uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos moldes da Emenda Constitucional n.º 113/2021. 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 

Com relação aos honorários advocatícios, aplica-se o mesmo entendimento exposto no tópico anterior, no sentido da possibilidade da adequação de ofício, sem que configure reformatio in pejus, eis que a verba honorária também representa um consectário legal da condenação.  

Eis o entendimento do STJ: 

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019). 

Confira-se, ainda: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público) 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020) 

A sentença recorrida fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 

No caso dos autos, não é possível fixar desde já o percentual devido, justamente por se tratar de sentença ilíquida, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015: 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. 

(...) 

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: 

(...) 

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 

Considerando que a condenação não está quantificada, o arbitramento deve ser realizado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, §3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento, previsto no § 5º do mesmo dispositivo. 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.  

De ofício, procedo à adequação da sentença para que: (i) em razão do disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997 e, com base dos parâmetros estabelecidos pelo STF e STJ, no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810) e REsp 1.495.146/MG (Tema 905), incidam juros de mora de acordo com o índice aplicado à caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, até 09/12/2021, incidindo a partir desta data uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, nos moldes da Emenda Constitucional n.º 113/2021; e (ii) os honorários advocatícios sejam fixados quando houver a liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, II do CPC/2015. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

 

Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator