PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - DANO AMBIENTAL - PREJUÍZOS A TERCEIROS - PESCADORES - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - TAXATIVIDADE MITIGADA - URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO NO RECURSO DE APELAÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA - TEORIA DA ACTIO NATA EM MATÉRIA AMBIENTAL - DILAÇÃO PROBATÓRIA NECESSÁRIA A AFERIR A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO E SEUS EFEITOS - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA - CONTRATO DE CONCESSÃO QUE ESTABELECE RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA  DAS CONCESSIONÁRIA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AFASTADO - AUÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO BASE APTA A ATRAIR A INCIDÊNCIA DO CDC - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - VINCULO CONTRATUALMENTE ESTABELECIDO ENTRE AS PARTES - DECISÃO PONTUALMENTE REFORMADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça adota entendimento no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, admitindo a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. (STJ. Corte Especial. REsp nº 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018). Na espécie, a ausência de enfrentamento das matérias preliminares neste instante processual, poderá resultar em desperdício da atividade jurisdicional, por órgão eventualmente incompetente e contra partes que, a posteriori, poderiam ser reconhecidas como ilegítimas para figurarem no polo passivo da lide; malferindo os princípios constitucionais da economia e duração razoável do processo. Ademais, no que atine a produção de provas, foge a razoabilidade exigir que a parte aguarde a prolação da sentença para então arguir, em preliminar de recurso, o reexame quanto à necessidade ou não da produção de determinada prova e seu ônus. Preliminar de inadequação da via eleita afastada.

2. Nas ações indenizatórias decorrentes de dano ambiental, o termo inicial há de ser a ciência inequívoca do ato lesivo e de suas consequências. Em ações relativas ao represamento de águas em hidrelétrica, tendo em vista a possibilidade de restauração dos danos ambientais ou agravamento dos referidos danos, a ciência inequívoca das consequências deve estar fundamentada em elementos probatórios concretos examinados durante a instrução processual. Preliminar de prescrição afastada.

3. A competência cível da Justiça Federal, a teor do art. 109, I, da Constituição Federal, é definida ratione personae, e, por isso, absoluta; determinada em razão das pessoas que figuram no processo. Na hipótese sub examine, a ausência de manifestação da União ou de quaisquer das pessoas elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal acerca do interesse de ingresso no feito em que seja parte empresa privada concessionária de serviço público federal e município, revela a competência Justiça Estadual para processar e julgar a ação. Não fosse suficiente, o Contrato de Concessão nº 19/2002 - ANEEL - AHE Pedra do Cavalo, disciplina que as responsabilidades e encargos oriundos do aproveitamento hidrelétrico são únicas e exclusivas das agravantes, a teor do quanto disciplinado na Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Preliminar de incompetência afastada.

4. É entendimento assente neste Tribunal de Justiça que inexiste relação de consumo base apta a justificar a inversão do ônus da prova, nas ações em que se discute dano ambiental eventualmente ocasionados a pescadores, decorrentes da exploração da atividade de operação de hidroelétrica, com a distribuição de energia a empresas concessionárias distribuidoras. Inversão do ônus da prova afastada.

5. A prova colacionada na origem atesta que a VOTORANTIM CIMENTOS S/A figurou como concessionária no contrato de concessão nº 19/2002; contrato este que fora cedido à VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A; tendo a VOTORANTIM ENERGIA LTDA apresentado, em relatório de sustentabilidade, a empresa lista “Pedra do Cavalo” no rol de usinas próprias. Preliminar de ilegitimidade afastada.

6. Preliminares rejeitadas, agravo de instrumento parcialmente provido, para afastar a inversão do ônus da prova.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8050807-04.2022.8.05.0000, em que figuram como apelante VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A e outros (2) e como apelada ADELZUITA RAMOS DA SILVA e outros (9).

ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em REJEITAR AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, PRESCRIÇÃO, INCOMPETÊNCIA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 22 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

MK1

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por VOTORANTIM CIMENTOS S.A e OUTROS (2), contra decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, rejeitou os aclaratórios opostos contra decisão que rejeitou as preliminares de prescrição, incompetência do juízo, ilegitimidades passiva e ativa e inverteu o ônus da prova.

Sustentam os agravantes, em síntese, que a decisão primeva carece de reforma, quanto: a) ao afastamento da prejudicial de prescrição, posto que os próprios agravados indicaram, em diversos trechos da lide, quais seriam os momentos iniciais de constatação dos supostos danos, sendo todos em períodos anteriores ao prazo prescricional de 03 anos; b) ao afastamento da prejudicial de competência da Justiça Federal, vez que, segundo defende, é a ONS e a ANEEL que impõem as regras para definição da regra operativa da UHE através do Programa Diário da Operação (“PDO”), de forma que eventual dano decorrente da forma de operação não pode lhes pode ser imputado; c) a redistribuição do encargo probatório, posto ter expedido determinação genérica quanto a qual seria o objeto de prova, deixando de fixar, de forma delimitada e expressa, os pontos controvertidos e as questões de fato que serão objeto da instrução; d) ao afastamento da prejudicial de ilegitimidade passiva da Votorantim Energia e da Votorantim Cimentos S/A, que, segundo defendem, possuem qualquer vínculo com os fatos alegados pelos autores e não detém legitimidade para responder à lide, de sorte que, em verdade, a EMBASA e a CERB é que devem figurar no polo passivo da lide.

Com esses fundamentos, requereram: a) a concessão de efeito suspensivo, com vistas à suspensão da tramitação do feito, até o julgamento do presente recurso; b) o provimento do recurso, para fins de reconhecimento da prescrição da pretensão autoral; c) subsidiariamente, a remessa dos autos à Justiça Federal; d) a redistribuição do encargo probatório; e, e) a exclusão da Votorantim Cimentos S/A e Votorantim Energia Ltda do polo passivo da lide e respectiva inclusão da EMBASA e da CERB.

Ao ID nº 38560016, fora determinada a complementação das custas recursais; providência que restou atendida ao ID nº 39299132.

Pelo despacho de ID nº 42270685 fora determinada a instauração do contraditório.

Em sede de contraminuta, os agravados sustentaram, preliminarmente, a inadequação da via eleita; ao passo em que, no mérito, rechaçaram as razões recursais, pugnando pela manutenção da decisão agravada.

Nos autos, pronunciamento pelo desprovimento do recurso ao ID nº 43523913.

Facultada a manifestação acerca da prejudicial hasteada (ID nº 46143632); os agravantes se manifestaram ao ID nº 46670851.

Sendo o que importava relatar, solicitei a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, 1 de agosto de 2023.

Des. Maurício Kertzman Szporer

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

1. Da preliminar de inadequação da via eleita.

Consoante consignado no relatório supra, os agravados defendem que a decisão recorrida não desafia interposição de agravo de instrumento, por não figurar no rol do art. 1.015 do NCPC.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adota o seguinte entendimento: “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”. (STJ. Corte Especial. REsp nº 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 05/12/2018).

Assim, é de se entender que o STJ mitiga a taxatividade “quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

No caso em testilha, duas são as razões para o processamento do presente recurso. A primeira delas, é que as matérias preliminares, acaso não analisadas neste instante processual, poderão resultar em desperdício da atividade jurisdicional (eventual prescrição), por órgão eventualmente incompetente e contra partes que, a posteriori, poderiam ser reconhecidas como ilegítimas para figurarem no polo passivo da lide; tudo em malferimento aos princípios constitucionais da economia e duração razoável do processo.

A segunda delas, atine à produção de provas, e que deve estar pacificada antes da sentença, posto que foge à razoabilidade exigir que a parte aguarde a prolação da sentença para então arguir em preliminar de recurso o reexame quanto à necessidade ou não da produção da prova pretendida, devendo ser observado ainda que eventual deferimento importará em nulidade do processo a partir do início da fase instrutória.

Assim, o melhor entendimento é no sentido de que a decisão que inverte o ônus probatório é agravável.

Com esses fundamentos, rejeita-se a preliminar.

2. Da preliminar de prescrição.

No que tange à prejudicial de prescrição, é forçoso reconhecer que nas ações envolvendo danos ambientais, o Superior Tribunal de Justiça orienta-se pela aplicação da teoria da "actio nata", segundo a qual o termo inicial do prazo prescricional é a data de conhecimento da violação ou lesão ao direito subjetivo pelo seu titular.

Neste sentido colaciona-se:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS AMBIENTAIS. PRESCRIÇÃO. ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA. LESÃO E SEUS EFEITOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. Nas ações indenizatórias decorrentes de dano ambiental, o termo inicial há de ser a ciência inequívoca do ato lesivo e de suas consequências. Precedentes. 3. Em ações relativas ao mesmo represamento de águas na hidrelétrica de Estreito, esta Terceira Turma tem se manifestado no sentido de que a mera notícia na exordial de mortandade de peixes não é suficiente para fixar o termo inicial da prescrição, tendo em vista a possibilidade de restauração dos danos ambientais ou agravamento dos referidos danos, de modo que a ciência inequívoca das consequências do evento danoso deve estar fundamentada em elementos probatórios concretos examinados pelas instâncias ordinárias. (...) (STJ, AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1631832/MA, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe 27/11/2020)

A decisão agravada não divergiu da orientação da Corte Cidadã, eis que proferida nos seguintes termos:

Dos fatos narrados na petição inicial, constata-se que o suposto dano ambiental alegado decorre, precipuamente, do funcionamento da usina, já que os autores alegam que o modo como o controle da vazão é operado, em períodos concentrados, altera a salinidade da água área atingida. Assim, não se pode considerar a construção da usina ou o início da concessão pelos réus, porque a usina permanece em funcionamento, destacada pelos autores a perenidade da lesão, renovando-se os danos a cada vazão. A ciência dos danos, para configurar o termo inicial da prescrição, deve ser inequívoca – no caso dos autos, não resta comprovado, nesta fase do processo, que os pescadores tivessem o exato conhecimento da extensão dos danos com o início da operação. Não se pode, portanto, considerar prescrita a pretensão dos demandantes.

Vê-se, portanto, que faz-se necessária a apuração do momento de ciência inequívoca dos autores do ato lesivo e suas consequências, a saber, a sua exata extensão; pelo que não merece acolhimento, neste juízo de cognição sumária e de parca instrução, a prejudicial de prescrição.

3. Da preliminar de incompetência da Justiça Estadual.

Seguindo, verifica-se que ação de origem fora pautada em supostos prejuízos sofridos pelos agravados, decorrentes de dano ambiental causado pelos agravantes, que impactou em suas atividades profissionais de pescadores da região.

O fato do dano ambiental ter ocorrido em área de preservação federal e este ter figurado como causa de pedir da pretensão indenizatória, não atrai a competência da Justiça Federal para o processamento da lide, posto que “a competência cível da Justiça Federal, a teor do art. 109, I, da Constituição Federal, é definida ratione personae, e, por isso, absoluta, determinada em razão das pessoas que figuram no processo como autoras, rés, assistentes ou oponentes. Nesse sentido confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte: CC 47.915/SP, DJ de 02.08.2005; CC 45475/SP, DJ de 16.05.2005 e CC 40.534/RJ, DJ de 17.05.2004. (...) Na hipótese sub examine a ausência de manifestação da União ou de quaisquer das pessoas elencadas no art. 109, I, da Constituição Federal acerca do interesse de ingresso no feito em que seja parte empresa privada concessionária de serviço público federal e município, revela a competência Justiça Estadual para processar e julgar a ação”; como bem pontuado pela d. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, nos autos do agravo de instrumento tombado sob o nº 8005550-87.2021.8.05.0000.

Não fosse suficiente, o Contrato de Concessão nº 19/2002 - ANEEL - AHE Pedra do Cavalo (fls. 29/48, do ID nº 41929509 dos autos primevos), disciplina que as responsabilidades e encargos oriundos do Aproveitamento Hidrelétrico da UHE Pedra do Cavalo são únicas e exclusivas dos agravantes; entendimento que encontra esteio na Lei Federal nº 8.987/95, que dispõe sobre regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece a responsabilidade direta e pessoal da Concessionária por todos os prejuízos causados ao Poder Concedente, aos usuários ou a terceiros:

Art. 25: Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

Assim, rejeita-se a proemial hasteada.

4. Da distribuição do ônus da prova.

Na espécie, os agravados postularam a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 6º, VIII do CDC - pedido que lhes fora deferido pelo juízo singular -, sob o fundamento de se tratarem de partes científica e economicamente hipossuficiente, ocasião em que invocaram, para tanto, a aplicação da Súmula nº 618 do STJ.

Pois bem. A inversão do ônus da prova foi positivada com a edição do CDC e, desde então, exerce influência em discussões judiciais afetas a outros temas, especialmente em matéria ambiental. A regra trazida pelo CDC, pelo fato de que, a depender do caso concreto, pode conferir mais assertividade às decisões, acabou exercendo influência na elaboração do referido §1º do artigo 373 do CPC.

Nesta linha, a distribuição dinâmica do ônus da prova em demandas ambientais, principalmente a inversão do ônus probatório - mesmo à época do CPC/73 -, já vinha ocorrendo por influência de inadequada aplicação do princípio da precaução. 

E foi neste cenário, onde ainda persiste o intenso debate acerca das possibilidades de aplicação das regras do CDC às demandas coletivas ambientais, por vezes combinando-as com a aplicação do princípio da precaução, que foi instituída a referida Súmula nº 618 para buscar a pacificação do assunto.

Todavia, a prática mostra que o assunto não foi pacificado, tanto que o STJ, em fevereiro de 2020, relatou a existência de diversos recursos discutindo a respeito da "possibilidade ou não de inversão do ônus da prova em ações de degradação ambiental" e, sob a análise dos critérios de relevância, repetição, uniformidade ou divergência jurisprudencial, afetou os Recursos Especiais nº 1.847.562/RO e nº 1.852.436/PR como representativos da controvérsia, para que fossem julgados como recursos repetitivos.

Iniciava-se, ali, a oportunidade de reanálise da Súmula nº 618. Contudo, em que pese a iniciativa adotada pela corte, o Recurso Especial nº 1.847.562/RO — originado de ação que discutia a reparação de danos individuais derivados de danos ambientais — perdeu o seu objeto por conta do julgamento da causa principal, e o Recurso Especial nº 1.852.436/PR — originado de ação civil pública visando à reparação de danos ambientais — acabou por não ser conhecido em virtude da conclusão pela ausência de requisitos necessários para a apreciação do mérito.

Mantido o cenário de inúmeras divergências judiciais, restou evidenciado que: a) a aplicação indiscriminada da Súmula nº 618 por vezes fere princípios e garantias fundamentais (segurança jurídica, isonomia, ampla defesa); b) a súmula foi criada com base em precedentes originados de discussões travadas enquanto vigia o CPC/73 — ou seja, que não levaram em consideração a moderna distribuição dinâmica do ônus probatório — e sem embasamento legal próprio; c) nem todos os precedentes que a embasaram trataram da inversão do ônus da prova per si (há, por exemplo, demandas envolvendo a inversão do ônus financeiro da prova, a produção probatória em ações tratando de multa administrativa — e não a reparação do dano ambiental —, a possibilidade de adiantamento de honorários periciais em ação civil pública), já existe entendimento jurisprudencial no sentido de que a inversão do ônus da prova depende da presença dos requisitos verossimilhança das alegações e impossibilidade de produção de prova por parte do autor.

Diante deste quadro, esta Corte Estadual - mediante diversos precedentes - caminhou e caminha no sentido de afastar a tese de consumidor por equiparação e, por conseguinte, a inversão do ônus da prova, por inexistir uma relação de consumo base e adjacente, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 6º do CDC.

Confira-se os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO AMBIENTAL. PREJUÍZOS A TERCEIROS. PESCADORES. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ADJACENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. A controvérsia apresentada perpassa pela análise da legislação aplicável à espécie, em relação ao evento envolvendo os agravantes, no qual houve o derramamento de combustível no mar, afetando os pescadores da região. II. No caso dos autos, não se verifica a existência de relação de consumo base, de modo que, em atenção às decisões colegiadas mais recentes, emanadas das Seções Cíveis Reunidas desta Corte de Justiça, é o caso de afastar a competência do juízo especializado, reconhecendo a competência da Vara Cível para processar a demanda. III. Uma vez afastada a aplicação da legislação consumerista, fica inviável a inversão do ônus da prova com base no CDC. Não obstante, não cabe, neste momento, decidir sobre tal ponto, uma vez que o juízo competente poderá, se assim entender, inverter o ônus da prova com fundamento no art. 357, inciso III c/c o art. 373, § 1º, do CPC, desde que o faça por decisão fundamentada, diante de peculiaridades da causa. (TJ/BA, AI nº 8013416-49.2021.8.05.0000, Rela. Desa. CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, DJe 15/09/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO JULGADOR. CONFLITO IMPROCEDENTE. 1. A situação fática descrita na exordial não evidencia uma relação de consumo típica, tampouco em consumidor por equiparação. 2. A equiparação exige a preexistência de uma RELAÇÃO OBRIGACIONAL DE CONSUMO BASE, stricto sensu, entre determinado fornecedor e consumidor identificado, a qual, uma vez violada ou inadimplida, também espraia efeitos lesivos às pessoas que não participaram da referida relação base, causando-lhes prejuízo, o que não se verificou no caso em tela. 3. Não há que se falar, portanto, em relação contratual entre os pescadores (autores da ação indenizatória) e a empresa que ocasionou o alegado dano ambiental, vez que esta trabalha com exploração, produção, comercialização, refino, transporte e comercialização de petróleo e seus derivados, além do gás natural. 4. Não sendo de consumo a relação base, impossível falar em consumidor por equiparação, pelo que se afasta a competência do juízo especializado. PEDIDO IMPROCEDENTE. (TJ/BA, CC nº 8021407-76.2021.8.05.0000, Rel. Juiz Convocado JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS, DJe 03/09/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO AMBIENTAL EM RICOCHETE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ADJACENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO JULGADOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO CÍVEL. CONFLITO IMPROCEDENTE. 1. Não há nenhuma relação contratual entre os pescadores (autores da ação indenizatória) e as empresas que ocasionaram o alegado dano ambiental, pois estas desenvolvem atividade de operação de hidroelétrica, com a distribuição de energia a empresas concessionárias distribuidoras. 2. Tampouco se pode falar em consumidor por equiparação, pois, para tanto, é mister, inicialmente, que exista uma relação de consumo típica e que o consumidor, em razão de um vício de consumo, venha a ser diretamente prejudicado e, em seguida, que, em decorrência desse vício, pessoas que não fizeram parte daquele contrato de consumo base sejam atingidas por seus efeitos danosos, o que não ocorre no caso em tela, já que não se verifica a existência de um consumidor final que tenha relação contratual com as rés. 3. Não sendo de consumo a relação base, impossível falar em consumidor por equiparação, pelo que se afasta a competência do juízo especializado. 4. Pedido Improcedente. (TJ/BA, CC nº 8035555-29.2020.8.05.0000, Rel. Juiz Convocado JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS, DJe 10/08/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO AMBIENTAL EM RICOCHETE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ADJACENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO JULGADOR. CONFLITO PROCEDENTE. 1. Não há nenhuma relação contratual entre os pescadores (autores da ação indenizatória) e as empresas que ocasionaram o alegado dano ambiental, pois estas desenvolvem atividade de operação de hidroelétrica, com a distribuição de energia a empresas concessionárias distribuidoras. 2. Tampouco se pode falar em consumidor por equiparação, pois, para tanto, é mister, inicialmente, que exista uma relação de consumo típica e que o consumidor, em razão de um vício de consumo, venha a ser diretamente prejudicado e, em seguida, que, em decorrência desse vício, pessoas que não fizeram parte daquele contrato de consumo base sejam atingidas por seus efeitos danosos, o que não ocorre no caso em tela, já que não se verifica a existência de um consumidor final que tenha relação contratual com as rés. 3. Não sendo de consumo a relação base, impossível falar em consumidor por equiparação, pelo que se afasta a competência do juízo especializado. 4. Pedido procedente. (TJ/BA, CC nº 8007330-96.2020.8.05.0000, Rela. Desa. ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS, DJe 18/05/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DANOS AMBIENTAIS. PRETENSÃO FORMULADA POR PESCADORES SUPOSTAMENTE PREJUDICADOS POR ATO ILÍCITO LEVADO A EFEITO POR EMPRESAS QUE ADMINISTRAM O COMPLEXO PEDRA DO CAVALO. CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DOS AUTORES. DESCABIMENTO. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA CÍVEL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA SEÇÃO. ACÓRDÃO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata o presente recurso em analisar a controvérsia alusiva à competência da Vara do consumidor para julgar a presente lide, com a inversão do ônus da prova em favor das partes autoras, o que vislumbra-se que as assertivas empreendidas na exordial do recurso, em cotejo com os expedientes documentais, chancelam o reconhecimento de que o improvimento do presente agravo interno é medida que se impõe. 2. Com efeito, a compreensão albergada pelo d. magistrado de origem parece se desgarrar da orientação jurisprudencial que prevalece neste eg. TJBA – no âmbito das câmaras isoladas e também nas Seções Cíveis Reunidas, órgão ao qual, inclusive, integro na condição de membro efetivo – no sentido de rechaçar a competência das varas consumeristas para processar e julgar processos como este. 3. Cumpre ressaltar, ainda, que a alegada hipossuficiência é decorrente da relação de consumo, que no caso dos autos não se aplica, por se tratar de demanda da competência das varas cíveis, ou seja, a decisão de Primeiro Grau que determinou a inversão do ônus da prova em favor dos autores, não se fundamentou apenas no art. 373, § 1º, do CPC, como quer entender os demandantes, e sim na aplicação da legislação consumerista. 4. Dessa forma, e diante da inexistência de uma relação de consumo, os autores/agravantes não podem ser enquadrados como consumidores por equiparação, o que afasta, portanto, a inversão do ônus da prova em seu favor. 5. Recurso improvido. (TJ/BA, AInt no AI nº 8007189-43.2021.8.05.0000, Rela. Desa. MÁRCIA BORGES FARIA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, DJe 17/06/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS AMBIENTAIS. DEMANDA AJUIZADA POR PESCADORES E MARISQUEIROS ARTESANAIS SUPOSTAMENTE PREJUDICADOS PELOS DANOS AMBIENTAIS DECORRENTES DE ATOS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS ÀS EMPRESAS RESPONSÁVEIS PELA OPERAÇÃO DO CONSÓRCIO ESTALEIRO PARAGUAÇU. CONSUMIDORES POR EQUIPARAÇÃO OU BYSTANDER. NÃO CONFIGURAÇÃO. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA CÍVEL. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTAS SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DESTA RELATORA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. APLICAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO CONFLITO. I - conflito negativo de competência suscitado pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, em face do Juízo de Direito da 6ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo da mesma comarca , relativamente à ação indenizatória ajuizada na origem por por pescadores e marisqueiros artesanais supostamente prejudicados pelos danos ambientais decorrentes de atos ilícitos atribuídos às empresas componentes do Consórcio responsável pela operação do Estaleiro Paraguaçu, na Baía de Todos os Santos. II - De início, destaca-se que a matéria encontra substancial convergência no âmbito destas Seções Cíveis Reunidas, no sentido de que, em casos que tais, seja reconhecida a competência do Juízo Cível, razão pela qual assento, de logo, a ressalva do meu entendimento pessoal, em observância ao princípio da colegialidade. III - De fato, na linha da jurisprudência firmada por este Colegiado, tem-se que a relação jurídica material em debate não corresponde àquelas próprias dos litígios consumeristas, sequer por equiparação, sobretudo porquanto os direitos supostamente atingidos pelo evento descrito na inicial são regidos por legislação diversa daquela aplicável ao destinatário-final. IV - Nessa linha de entendimento, a eventual repercussão coletiva dos efeitos consectários do ato reputado ilegal não transmuda, por si só, a natureza do liame jurídico em questão, tema que influencia, como cediço, a definição do próprio Órgão Judicial competente para apreciar a causa, em atenção, inclusive, ao princípio do Juiz natural, previsto da Constituição Federal. V - Conflito que se julga procedente, para determinar que os autos da ação originária permaneçam sob a jurisdição da 3ª Vara Cível e Comercial, ora suscitante. (TJ/BA, CC nº 8034470-08.2020.8.05.0000, Rela. Desa. MÁRCIA BORGES FARIA, SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS, DJe 11/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SUPOSTO DANO AMBIENTAL PROVENIENTE DE ACIDENTE ADVINDO DE EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE DESTINAÇÃO FINAL DO PRODUTO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA DE CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO SUSPENSIVO QUE DEVE SER CONCEDIDO. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO PROVIDO, DECISÃO REFORMADA. 1. Para o deferimento da tutela suspensiva, conforme disposto nos arts. 1.019, inc. I, e 995, parágrafo único do CPC, exige-se a observância de dois requisitos, a saber: o perigo de lesão grave ou de difícil reparação (periculum in mora) e a relevância do fundamento do recurso (verossimilhança das alegações). Para que se caracterize a figura do consumidor equiparado é imprescindível a existência de relação jurídica em que se vislumbre um efetivo consumidor a ser alvo de equiparação. 2. Dessa forma, não pode ser considerado consumidor equiparado, uma vez que não há qualquer relação de consumo entre as partes, ainda que possa ter ocorrido o evento danoso alegado nos autos. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/BA, AI nº 8014344-34.2020.8.05.0000, Rela. Desa. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJe 23/02/2021)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL E DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO AMBIENTAL EM RICOCHETE. PREJUÍZOS DE TERCEIROS. PESCADORES ARTESANAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ADJACENTE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO JULGADOR. IMPROCEDÊNCIA DO CONFLITO. 1. Na espécie, trata-se de pedido indenizatório em virtude de dano ambiental supostamente ocasionado pelas empresas acionadas, sob o fundamento de que o “consórcio Estaleiro Enseada do Paraguaçu S/A é o responsável direto pelos danos decorrentes da construção do estaleiro numa região anteriormente de Reserva Extrativista Ambiental, bem como de todos os danos decorrentes ao meio ambiente que tornou cada vez mais escassa o desenvolvimento da atividade pesqueira pelos Requerentes” 2. Com a ressalva do posicionamento pessoal deste relator sobre o tema, este órgão julgador passou a adotar a orientação no sentido de que, por inexistir uma relação de consumo base e adjacente, os demandantes não poderiam ser enquadrados como consumidores por equiparação, afastando-se, portanto, a aplicação do art. 17 do CDC e, por efeito, a competência do juízo especializado. 3. Conflito julgado improcedente para declarar a competência da 10ª Vara Cível e Comercial da Comarca do Salvador para processar e julgar a ação de origem. (TJ/BA, CC nº 8085606-75.2019.8.05.0001, Rel. Des. JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, SEÇÕES CÍVEIS REUNIDAS, DJe 06/08/2020)

Assim, considerando que a tramitação da ação, sem a distribuição correta dos ônus processuais, poderá resultar não só em prejuízo à instrução probatória - com eventual perecimento de direitos - como em julgamento desfavorável às partes, dissonantes da larga jurisprudência desta Corte e de Cortes Superiores; julga-se pelo provimento do recurso neste capítulo recursal.

5. Da preliminar de ilegitimidade passiva.

Em suas razões de recurso as agravantes sustentam suas ilegitimidades passivas. Defendem, nesse sentido, que pelo Decreto Estadual nº 3060/1994, a EMBASA é a empresa responsável pela administração de todos os serviços relativos ao abastecimento de água, incluindo níveis de segurança da barragem, enquanto a CERB, empresa pública do governo da Bahia, é a proprietária da barragem de Pedra do Cavalo e responsável pela gestão de água do reservatório da barragem.

Em análise da documentação carreada na origem, tem-se que a agravante VOTORANTIM CIMENTOS S/A figurou como concessionária no contrato de concessão nº 19/2002 envolvendo a Usina Hidroelétrica Pedra do Cavalo. Quanto à agravante VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A, houve a transferência para si da referida concessão, conforme o primeiro termo aditivo.

Ademais, esta companhia celebrou Termo de Compromisso Ambiental com o INEMA, por meio da qual a agravante qualifica-se como concessionária de geração de energia elétrica titular da Usina Hidrelétrica Pedra do Cavalo.

Por fim, quanto à VOTORANTIM ENERGIA LTDA, em relatório de sustentabilidade a empresa lista “Pedra do Cavalo” no rol de usinas próprias.

Vale recordar que a análise da legitimidade das partes deverá será ser feito com base na teoria da asserção – majoritária na doutrina atual – pela qual cabe ao órgão julgador analisar as condições da ação a partir das alegações trazidas na petição inicial.

Observa-se que os autores indicam a gestão hídrica das agravantes, na operação da usina hidroelétrica, como responsável pelos danos alegados.

Assim, não se vislumbra equívoco na decisão que rejeitou a prejudicial de ilegitimidade passiva.

6. Da Conclusão.

Ante o exposto, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, PRESCRIÇÃO, INCOMPETÊNCIA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para afastar a inversão do ônus da prova.

Salvador/BA, 1 de agosto de 2023.

Des. Maurício Kertzman Szporer

Relator