PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000906-48.2023.8.05.0189 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: CARLOS BORGES DE MATOS |
| Advogado(s): ICARIANE ALBUQUERQUE MANGUEIRA DE SOUZA, JOAO JOSE ANDRADE GOMES |
Exsurgem a tempestividade do Apelo e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.
Cuida-se de demanda ajuizada, objetivando a declaração de inexistência de contrato e o pagamento de indenização por dano moral, diante de empréstimo não reconhecido.
Registre-se que o vínculo estabelecido entre os litigantes é de consumo, no qual Demandante e Demandado se caracterizam como consumidora e fornecedor, respectivamente, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC. Esse entendimento também encontra respaldo no Enunciado n° 297, do STJ, in verbis:
Enunciado 297 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.
Escandindo-se os fólios, observo que os argumentos da insatisfação não se mostram relevantes, pois, ao contrário do que sustentou o Recorrente, não foram apresentadas provas parar revelar a avença supostamente firmada e, por conseguinte, a legitimidade dos descontos efetuados.
Nesse sentido, além do contrato, servem como provas da relação outros elementos juntados ao longo da instrução processual, a exemplo de contratos assinados, fotos tiradas na formalização (biometria facial), documentação, informações de pagamentos, dados pessoais, análise minuciosa dos registros contidos em telas sistêmicas, etc, que auxiliam o Juiz, na medida do possível, a buscar a verdade real e solucionar, de forma justa, a lide.
Entretanto, o Réu não se desincumbiu de provar o impeditivo do direito da Suplicante, não anexando nenhum documento que conferisse verossimilhança ao seu argumento.
Nesse passo, a vigência do pacto não restou demonstrada, o que torna inverossímil a alegação de que o negócio jurídico fora firmado. Isso foi bem destacado pelo Magistrado a quo, que não vislumbrou qualquer prova:
“O ônus probatório da existência de empréstimo consignado pelo autor é da parte ré, não tendo esta o realizado a contento, na medida em que não juntou o contrato ou os logs, objeto da lide aos autos, não comprovando assim a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do art. 373, II do Código de Processo Civil (CPC). Pelo contrário, apresentou informações de que o autor concordou com o contrato, sem, no entanto, juntar qualquer documento que comprovasse tal alegação.”
Dessa forma, irretocável a sentença, quando reconheceu a inexistência do vínculo negocial que integra a causa de pedir vestibular, observando os mesmos pontos que esta Câmara.
Destarte, diante da ausência de prova da relação jurídica, bem como em razão de não ter adotado as cautelas e diligências necessárias no ato da contratação, indubitável que deve a Apelada ser ressarcida pelos valores indevidamente descontados.
Cumpre saber, porém, se tal indébito deve ser restituído de forma simples ou dobrada. A esse respeito, não se pode olvidar do mais recente entendimento do STJ, submetido ao Tema Repetitivo nº 929, segundo o qual a repetição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, não mais depende da comprovação da má-fé do prestador do serviço, devendo, apenas, ser revelada a conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
(…)
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
(...)
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ – EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021).
Busca-se, com essa evolução de entendimento, não diminuir o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, vulnerável por essência, do qual não se pode exigir a prova diabólica de comprovar o dolo ou culpa do prestador de serviços.
Dessa forma, quaisquer valores pagos, posteriores a 30 de março de 2021, data da publicação do acórdão dos Embargos de Divergência em Agravo, no Recurso Especial nº 676.608/RS, devem ser restituídos em dobro; anteriores a esta data, devem ser devolvidos na forma simples, uma vez que não foi comprovada a má-fé nos autos, como delineou o Magistrado primevo.
Além disso, observa-se que a responsabilidade civil do Apelante é objetiva, por ser prestador de serviços bancários, devendo, por conseguinte, responder, independentemente de culpa, pelo serviço defeituoso prestado ou posto à disposição da Consumidora, nos termos do art. 14, caput e §1º, I a III, do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
Logo, em matéria de consumo, adotou-se a teoria do risco do empreendimento, fundada na responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos riscos decorrentes de sua atividade lucrativa. Se alguém conseguiu burlar as prevenções de segurança do Réu, é porque a mesma precisa ser aperfeiçoada, e este ônus não pode ser repassado ao consumidor.
Por conseguinte, imperiosa a incidência da Súmula nº 479, do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 479: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”
Sobre o tema, leciona Sérgio Cavalieri Filho:
“Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorrente do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Malheiros,2012, p.514).
Nessa toada, segue a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EFETUADOS EM RAZÃO DE EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO. ASSINATURA FALSA. CONDUTA IMPRÓPRIA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL INEQUÍVOCO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. Trata-se de recursos de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 358/360, que nos autos de ação declaratória c/c indenizatória, julgou procedente em parte o pedido. A parte ré requer a reforma da sentença afirmando, em síntese, que o autor contratou o empréstimo e que agiu com todas as cautelas necessárias para a formalização do contrato. A parte autora, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença para que seja julgado procedente o pedido de indenização por danos morais. Cogente a incidência do Código de Defesa do Consumidor, porquanto autor e réu inserem-se respectivamente no conceito de consumidor e de fornecedor. Mesmo não possuindo relação direta com a parte ré, afigura-se na hipótese relação de consumo por equiparação (art. 17 CDC), impondo-se, portanto, ao fornecedor de serviços a responsabilidade civil objetiva, estando o consumidor desonerado do ônus de provar a culpa do réu, no evento danoso, nos termos do inciso II, do § 2º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, que traz a responsabilidade pelo serviço defeituoso. No caso dos autos, a alegação da parte ré, de que a parte autora contratou o empréstimo consignado, é afastada pela prova pericial produzida nos autos (fls. 224/305), a qual atestou que a assinatura posta no contrato não pertence ao autor, tornando evidente a hipótese de fraude. Como bem salientou a sentença, fato é que é ônus da Empresa fornecedora assegurar-se de maneira mais segura sobre a pessoa que está firmando o contrato. Se alguém conseguiu burlar o sistema de segurança do réu é porque o mesmo precisa ser incrementado. E este ônus não pode ser repassado ao consumidor. Trata-se de evidente risco da atividade negocial desenvolvida pela parte demandada, que não pode ser transferido ao consumidor - que nenhuma participação teve no evento. Destarte, correta a sentença ao reconhecer a responsabilização do réu. Os danos materiais restaram devidamente comprovados, sendo certo que a devolução não pode ser efetuada de forma simples, mas em dobro, nos termos do art.42, Parágrafo único, do CPC, visto que não se trata de engano justificável. A sentença deve ser reformada, no entanto, quanto à configuração de danos morais. No que tange ao dano moral, configura-se in re ipsa, derivando, inexoravelmente, do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provado este fato, ipso facto, está demonstrado o dano moral, numa típica presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. É evidente que a situação dos autos trouxe ao autor situação bastante humilhante e aflitiva, até mesmo se considerarmos que se trata de pessoa idosa, que viu seu benefício previdenciário sofrer indevida redução. No que se tange ao quantum reparatório, considerando a situação narrada, deve ser fixado em R$8.000,00 (oito mil reais), quantia compatível com a expressão axiológica do interesse jurídico violado, na perspectiva de restaurar o interesse violado, obedecidas a razoabilidade, proporcionalidade, equidade e justiça, atendendo as funções punitiva, pedagógica e compensatória. Desprovimento do recurso do réu. Provimento do recurso do autor. (0330156-02.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). RENATA MACHADO COTTA - Julgamento: 30/05/2019 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).
Destarte, diante da ausência de prova da relação jurídica, bem como por não ter adotado as cautelas e diligências necessárias no ato da contratação, indubitável que deve o Recorrente indenizar.
Portanto, o dano moral, à vista dos fundamentos já apresentados, ocorre pela falha na prestação do serviço. Tal evento representa, no contexto da legislação civil, ato ilícito causador de dano sujeito à reparação (art. 186 c/c art. 927 do CC/02).
Impõe-se observar, outrossim, que a reparação à ofensa por dano moral não tem por escopo enriquecer indevidamente a vítima. Do contrário, serve para dar à pessoa lesada uma compensação pelo injusto mal suportado.
É possível verificar que a reparação pecuniária pelo ilícito extrapatrimonial tem função que transcende a simples compensação, servindo, também, como fator de estímulo a que o causador do dano reflita sobre sua atuação no mercado e evite futuros danos decorrentes de condutas semelhantes. Nessa perspectiva, tem função pedagógica.
Não obstante, o fator primordial de definição do quantum da indenização é a extensão e a intensidade do dano, tudo à luz da proporcionalidade. Significa que malgrado se cogite função pedagógica, a indenização não pode ser desproporcional ao dano efetivamente produzido, sob pena de consagrar-se o enriquecimento indevido.
A pertinência da indenização, por conseguinte, é identificada quando não há estipulação de quantia irrisória ou exagerada, ambas consequências de um mesmo vício: desproporção à luz do prejuízo.
Em relação à matéria, disserta Maria Helena Diniz:
(…) na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 09).
Nesse mesmo sentido, os Tribunais têm se manifestado, consoante se vê do seguinte julgado:
Com efeito, não se paga a dor, porque seria profundamente imoral que esse sentimento íntimo de uma pessoa pudesse ser tarifado em dinheiro. Em verdade a prestação pecuniária vem somente a suavizar a lesão provocada à dignidade do lesado, buscando, ainda que inviável uma reparação propriamente dita, restaurar o equilíbrio anterior das coisas, ou, ao menos, suavizar o sofrimento. Assim, para que a reparação por dano moral possa cumprir suas funções pedagógicas e punitiva, devem ser consideradas as condições social, econômica e cultural da parte lesada, bem como as condições da parte lesante. (Apelação. Número do Processo: 8000444-07.2021.8.05.0078. Relator(a): JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA. Publicado em: 14/02/2023).
Assim, o arbitramento do referido valor leva em consideração a posição social do ofendido, o comportamento do ofensor, a intensidade do sofrimento, a repercussão da ofensa e o caráter punitivo da indenização, cabendo ao Magistrado valer-se da experiência e do bom senso, atendendo às peculiaridades de cada caso, pois o dano não pode ser fonte de lucro, tampouco constituir quantia tão insignificante que não sirva de repreensão ao ofensor.
Logo, nos termos da jurisprudência desta Corte, mantenho o montante arbitrado pelo Juízo a quo em R$ 6.000,00 (seis mil reais), sendo adequado para compensar a Requerente e reprimir a conduta do Suplicado, estando de acordo com a realidade dos fatos narrados e comprovados no caderno processual.
Acerca do tema:
ACORDÃO PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. COBRANÇA ABUSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DE CONDENAÇÃO À TITULO DE DANO MORAL. CRITÉRIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo e diante da dificuldade de se demonstrar fatos negativos, a inversão do ônus da prova deve necessariamente ser aplicada, cabendo à empresa requerida comprovar a existência de relação obrigacional com a parte autora, e consequentemente a legitimidade da cobrança do débito e regular inscrição do seu nome nos cadastros restritivos de crédito. 2. Todavia, no decorrer da ação a empresa requerida não apresentou prova inequívoca da contratação, deixando, assim, de demonstrar o legítimo vínculo jurídico com a parte autora. A apresentação de telas de sistema não se revela suficiente como prova inequívoca de vínculo jurídico. Não trouxe aos autos, a empresa ré, ora apelada, qualquer documento pessoal do autor. Não há, outrossim, qualquer contrato ou documento que contenha a assinatura do autor. 3. Nesse sentido, presume-se indevida as cobranças empreendidas pela Casa Bancária ré. Reconhecido o ato ilícito, bem como o prejuízo in re ipsa e o nexo causal, caracteriza-se a responsabilidade civil. 4. Quanto ao prejuízo, deve-se destacar que “o dano moral decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplente é considerado dano in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato” (STJ, REsp nº 1.105.974/BA). 5. Na fixação do montante a ser pago à título de indenização, deve o julgador analisar as peculiaridades do caso concreto, as condições financeiras do autor do ato ilícito e a extensão do dano sofrido pela vítima. 6. Analisando as peculiaridades do caso concreto, tais como a gravidade e a repercussão da lesão, a imprudência da requerida, o potencial punitivo em razão da sua capacidade econômica e a extensão do dano, apresenta-se razoável e proporcional o quantum indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8042204-07.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante JOAO VITOR SOUZA DE JESUS e como apelada BANCO BRADESCO SA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO AO APELO, nos termos do voto do relator.(Classe: Apelação, Número do Processo: 8042204-07.2020.8.05.0001,Relator(a): JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Publicado em: 09/12/2021).
Por fim, a fixação do percentual dos honorários de sucumbência deve ser balizada pelas determinações contidas no art. 85 do Código de Processo Civil, que reza, no seu §11:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 11 O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.”
O Superior Tribunal de Justiça buscou uniformizar a interpretação do referido dispositivo legal, por meio do julgado abaixo transposto:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. (…) 5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, ˜ 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ, AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).
Desse modo, com o improvimento do recurso, os sucumbenciais devem ser majorados, para 12% sobre o valor da condenação.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO APELO, preservando a sentença em todos os seus termos.
Outrossim, readequo o comando sentencial para esclarecer que a Demandante deverá restituir o montante discutido, desde que seja comprovado o efetivo depósito.
Sala de Sessões da 1ª Câmara Cível, data conforme protocolo de assinatura.
DES. LIDIVALDO REAICHE
RELATOR