PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.  ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA, SE ESTA FOR INFERIOR À PRESUMIDA. RE 593.849/MG. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 201-STF. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA DIFERENÇA APURADA  NOS CASOS EM QUE SE VERIFICAR PREÇO DE VENDA SUPERIOR AO VALOR ADOTADO COMO BASE DE CALCULO PRESUMIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I . Caso em exame

1. Apelação contra a sentença que reconheceu o direito da apelada à restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária por antecipação, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação é inferior ao valor presumido, e afastou a possibilidade do Estado cobrar o valor complementar de ICMS-ST quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido, bem como  a possibilidade de o Estado restituir de forma parcelada o valor do tributo em questão.

II. Questão em discussão

2. São duas questões em discussão: (i) a obrigatoriedade da restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária por antecipação, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação é inferior ao valor presumido; (ii)  a possibilidade do Estado cobrar o valor complementar de ICMS-ST quando a venda efetiva ocorrer por valor maior do que o presumido.

III. Razões de decidir

3.  Se o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo, com base em valor presumido quando da aquisição da mercadoria, na revenda por valor menor que o presumido, este mesmo contribuinte arca com a diferença, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. Assim, por decorrência lógica do próprio regime de substituição tributária, o varejista assume o encargo do tributo recolhido, o que lhe dá plena legitimidade e interesse para pleitear seu ressarcimento, consoante entendimento pacificado do STJ. Afastadas as preliminares de falta de interesse de agir e de ilegitimidade ativa ad causam suscitadas pelos apelante.

4.  No caso concreto é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, a partir da data da publicação do acórdão, conforme tese fixada no RE 593.849/MG, repercussão geral, de modo que, neste ponto, a sentença observou o Tema 201 do STF e  a modulação dos seus efeitos.

5.  No  julgamento, o STF consolidou o entendimento de que não é razoável entender que o montante presumido da operação prevaleça sobre o montante real, quando é possível, do ponto de vista prático, promover o ajuste, devendo se reconhecer ao contribuinte o direito de ser tributado na real medida do fato gerador praticado.

6. A mesma lógica deve ser aplicada quando  a  base de cálculo presumida for inferior à efetiva, garantindo ao Estado o poder de tributar na real medida do fato gerador, sob pena de enriquecimento sem causa do contribuinte e prejuízo aos cofres públicos.

7. Neste termos,  a sentença deve ser reformada, excluindo o afastamento da possibilidade do Estado cobrar valor complementar de ICMS-T quando a venda ocorrer por valor maior do que o presumido.

IV. Dispositivo

8. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido.

____________

Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 150, § 7º.

Jurisprudência relevante citada: RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016; REsp 687.113-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,  julgado em 05/04/2018.

 ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 8104256-68.2022.8.05.0001, em que figura como apelante o ESTADO DA BAHIA e apeladas SOBRAL & FILHOS COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA e outros.

ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA, mantendo-se o decisum hostilizado, nos termos do voto da relatora. 

Sala das Sessões, Salvador/BA, data registrada no sistema.

Presidente

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido em parte. Unânime.

Salvador, 15 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face de sentença proferida pelo Juízo da  11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos de ação comum, tombados sob o nº. 8104256-68.2022.8.05.0001, julgou procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos (ID. 57914568):

“(...) A própria Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), que é a norma geral sobre o ICMS e vincula o Estado da Bahia, tem redação semelhante à da Constituição e também autoriza apenas a restituição do valor já recolhido e não a complementação da cobrança.

“Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. Desse modo, a pretensão do Estado da Bahia não tem amparo nem na Constituição nem na Lei Complementar que regula o ICMS, sendo absolutamente inconstitucional”.

Outra diretriz inaceitável é o § 4º do citado art. 9-A diz com a restituição em parcelas mensais e sucessivas em número igual ao de meses em que ocorreram pagamentos indevidos.

Isto é, com tal dispositivo, impõe o Estado a restituição parcelada do ICMS-ST, o que o torna inconstitucional, vez que a CF garante no art. 150, § 7º, a restituição "imediata e preferencial" da quantia paga.

Revela-se também inconstitucional a pretensão do Estado de aplicar retroativamente a Lei Estadual n. 14.183/19, para impor as mesmas restrições aos pedidos de restituição relativos ao período anterior à sua vigência, em violação frontal ao princípio da irretroatividade da lei tributária.

Por derradeiro, importa destacar que à Autora cabe a escolha: o direito de proceder a restituição administrativa dos valores, sem as restrições impostas pelos pelos § 1º e 4º da lei impugnada, como acima delineado, mas viabilizando ao Ente a conferência das notas fiscais e operações correlatas envolvidas no requerimento de restituição, ou proceder à liquidação e execução judicial da sentença para recebimento da restituição via precatório, também garantido o contraditório, por óbvio.

Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para: 1. Reconhecer o direito da Acionante (matriz e filial) à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, nos termos do julgamento do STF - Tema 201, a partir de julho de 2017 (a partir da data da publicação da ata de julgamento de RE 593.849/MG e observada a prescrição quinquenal), tudo a ser apurado em fase própria de liquidação, com a presença do contraditório, ou por requerimento administrativo; 2. Afastar a possibilidade de o Estado cobrar valor complementar de ICMS-ST quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido, bem como que seja afastada a possibilidade de o Estado restituir de forma parcelada o valor do tributo em questão, ante o reconhecimento incider tantum da inconstitucionalidade do art. 9-A, § §1º e 4º, da Lei n. 7.04/96, introduzido por meio da Lei n. 14.183/19.

Condeno o Ente no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, ou sobre o valor a ser restituído, acaso seja o julgado executado, nesse último caso, nos percentuais mínimos das faixas do § 3º do art. 85 do CPC. 

Sentença não sujeita à remessa necessária. (...)”

Em suas razões (ID. 57914573), o Estado da Bahia alega que na presente ação as autoras buscam a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação era inferior à presumida.

Sustenta que o STF modulou os efeitos do acórdão proferido no Tema 201, estabelecendo que a decisão teria efeitos apenas para litígios judiciais pendentes e futuros, após a publicação da ata de julgamento. A presente demanda foi ajuizada após essa modulação.

Defende que as autoras carecem de interesse processual, pois já existe legislação estadual permitindo a apuração de eventual repetição de indébito em caso de venda por preço inferior ao presumido, bem como a apuração de diferença no ICMS-ST em caso de venda por preço superior.

Aduz que “objetivamente, as autoras não possuem legitimidade ad causam para questionar elementos da obrigação tributária do ICMS-ST incidente sobre operações do comércio varejista de combustíveis.”

Argumenta que a legislação pertinente, como o art. 166 do CTN, exige prova de que o encargo financeiro foi assumido pelo pleiteante da restituição ou autorização expressa do terceiro que assumiu o encargo. 

Sustenta ainda que a decisão do STF exige uma compatibilização entre a substituição tributária e o princípio da não-cumulatividade, que demanda uma série de cálculos e ajustes fiscais complexos, considerando as diferentes etapas de circulação dos combustíveis.

Por fim, requer que o presente recurso de apelação seja conhecido e, no mérito, seja-lhe dado provimento para reformar a sentença vergastada.

Contrarrazões apresentadas (ID. 26807443), a apelada argumenta que, apesar da decisão do STF sobre o tema, o Estado da Bahia não estava realizando a restituição corretamente, impondo requisitos ilegais e inconstitucionais para a concessão do reembolso.

Contesta a alegação do Estado, afirmando que a legislação não exige comprovação de que o ônus do imposto não foi repassado ao consumidor. Argumenta que, quando a venda ocorre por um valor menor que o presumido, é evidente que o ônus recai sobre o revendedor.

Afirma que os embaraços administrativos criados pelo Estado inviabilizam a restituição, além de reforçar o direito fundamental de acionar o Poder Judiciário conforme o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Por fim, requer que o recurso da Fazenda Estadual seja improvido, mantendo a sentença apelada em sua integralidade, diante do entendimento pacificado do STJ quanto à inaplicabilidade do artigo 166, do CTN, nos casos de revenda da mercadoria por preço inferior ao que foi presumido, e, sobretudo, da conclusão da perícia contábil realizada nos autos no tocante à constatação da ausência de repasse do ônus financeiro ao consumidor final.

É o relatório do que importa.

Os autos foram encaminhados a esta Instância Superior e distribuídos para a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cabendo-me, por sorteio, a relatoria do feito.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Quinta Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, inciso I, do CPC e art. 187, I, do RITJ/BA.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Trata-se de Apelação Cível proposta pelo Estado da Bahia (Fazenda Pública Estadual) com o objetivo de reformar a sentença que reconheceu o direito das apeladas à restituição da diferença do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária por antecipação, nos casos em que a base de cálculo efetiva da operação é inferior ao valor presumido e afastou a possibilidade do Estado cobrar valor complementar de ICMS-ST quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido, bem como afastar a possibilidade de o Estado restituir de forma parcelada o valor do tributo em questão.

Cinge-se a controvérsia à análise do direito da autora à restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior, quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior à presumida e da legalidade da cobrança do Estado de complementar de ICMS-ST quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido.

Antes de adentrar ao mérito, passo à análise das questões preliminares.

O Ente Público argui que a Autora não possui interesse de agir, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros o depois do v. acórdão do e. STF (tema 201).

Ocorre que é nítido o interesse de agir, pois, apesar da ação ter sido ajuizada depois do julgamento do RE 593.849/MG, é evidente que subsiste resistência do Estado da Bahia à pretensão das contribuintes, mormente com base na condição prevista no art. 166 do CTN, circunstância que justifica, portanto, o acesso à Jurisdição.

Assim, não subsiste a alegação de falta de interesse de agir da parte autora, devendo a proemial ser afastada.

A apelante alega também  a ilegitimidade ad causam da parte autora para questionar elementos da obrigação tributária do ICMS-ST incidente sobre operações do comércio varejista de combustíveis

Frisa-se, entretanto, que  a legitimidade da autora a pleitear o direito à restituição  do tributo  reside no fato de que, quando o fato gerador não ocorre, ou ocorre a menor que o presumido, por decorrência lógica, o varejista assume o encargo do tributo recolhido, o que lhe dá plena legitimidade para pleitear seu ressarcimento. O ônus tributário do posto varejista é uma decorrência lógica do próprio regime de substituição tributária,   sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN, que requer a prova de ter assumido o encargo do tributo,  consoante entendimento pacificado do STJ.

Superadas as questões preliminares, passa-se à análise de mérito.

In casu, a autora, ora apelada, conforme relatado, busca que seja reconhecido o seu direito de ser compensada com a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente.

Sobre o tema, o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II — operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

A substituição tributária progressiva, também chamada de substituição tributária para a frente ou subsequente, é uma técnica de arrecadação de alguns impostos, em especial o ICMS.

Na substituição tributária para a frente, a lei prevê que o tributo deverá ser recolhido antes mesmo que ocorra o fato gerador.

Desse modo, primeiro há o recolhimento do imposto e, em um momento posterior, ocorre o fato gerador.

Diz-se, então, que o fato gerador é presumido porque haverá o pagamento do tributo sem se ter certeza de que ele irá acontecer.

A substituição tributária progressiva é prevista na própria CF/88:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

 (...)

 § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Logo, o tributo será recolhido preteritamente por aquele que ocupa a posição inicial na cadeia de produção, sob a perspectiva de um valor presumido a que se venderá a mercadoria ulteriormente, e a CF determina expressamente que, se o fato gerador presumido não se realizar, a Administração Pública deverá restituir a quantia paga, de forma imediata e preferencial.

Ao analisar o Recurso Extraordinário RE 593849/MG, com repercussão geral reconhecida, os Ministros do STF confirmaram o entendimento (Tema 201)  de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 - repercussão geral - Info 844.)

Desse modo, é papel do Poder Judiciário tutelar situações que extrapolem o limite da razoabilidade, como é o caso em tela, no qual o contribuinte paga um valor maior do que efetivamente devido, tendo, portanto, direito de ser restituído.

Para o Min. Edson Fachin, a tributação não pode se transformar em uma ficção jurídica, em uma presunção absoluta (juris et de jure) na qual o fato gerador presumido assuma um caráter definitivo e sejam desprezadas as variações decorrentes do processo econômico.

Não permitir a restituição nestes casos representaria injustiça fiscal inaceitável em um Estado Democrático de Direito, fundado em legítimas expectativas emanadas de uma relação de confiança e justeza entre Fisco e contribuinte. Desse modo, a restituição do excesso atende ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, haja vista a não ocorrência da materialidade presumida do tributo.

Nesse mesmo sentido, o STJ passou a acompanhar o STF, definindo a seguinte tese: “Em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” (STJ. 1ª Turma. REsp 687.113-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado em 05/04/2018 - Info 623)

Quanto à modulação dos efeitos do RE 593.849, deve-se ressaltar que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal é clara ao determinar que os valores a serem restituídos serão pagos à frente:

(...) É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais, no regime de substituição tributária para a frente, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

(STF. Plenário. RE 593849/MG, Rel. Min. Edson Fachin, julgados em 19/10/2016 (repercussão geral) - Info 844).

Ademais, como bem pontou a Magistrada a quo, o entendimento firmado pelo STF “foi ali definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passou a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estivessem tramitando.” (ID. 57914568)

Na modulação dos efeitos, o Ministro Edson Fachin afirmou que “a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados”.

Portanto, não há óbice quanto ao conhecimento da presente ação, eis que proposta após à decisão do STF sobre o tema, nos moldes da modulação dos efeitos realizada pela suprema corte, bem como, indubitável reconhecer que devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, mantendo incólume a decisão vergastada.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL.  AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU “PARA FRENTE” BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. TEMA 201/STF. RE 593849/MG. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÕES PARA IMPOSTO PAGO APÓS O JULGAMENTO DA TESE EM 19/10/2016. RECURSO PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A DEVOLUÇÃO ANTERIOR A ESTA DATA. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou a tese 201, pela sistemática da repercussão geral, em que declarou o direito do contribuinte a restituição da diferença do ICMS paga a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. No mesmo julgado modulou os efeitos para que a restituição alcançasse as ações suspensas e as ações ajuizadas após aquela data. 3. Não é possível pleitear a restituição das referidas diferenças anteriores à 19/10/2016. Recurso provido em parte.   ( Classe: Apelação, Número do Processo: 8128923-89.2020.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS,Publicado em: 27/10/2021 )

No caso em tela, a ação foi ajuizada em 19.07.2022, e a Magistrada sentenciante declarou o direito da autora  à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente,  quando a  base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida a partir de julho de 2017, ou seja, a partir da data da publicação da ata de julgamento de RE 593.849/MG e observada a prescrição quinquenal.

Portanto, não merece qualquer reparo a sentença recorrida neste aspecto, porquanto suas conclusões decorrem de entendimento já sedimentado e considerando a modulação dos efeitos da Tese 201 do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, a Magistrada afastou a possibilidade de o Estado cobrar valor complementar de ICMS-ST também quando a venda ocorrer em valor maior do que o ocorrido.

Ora, o STF no julgamento do RE 593849/MG consolidou o entendimento de que "não é razoável entender que o montante presumido da operação prevaleça sobre o montante real, quando seja possível, do ponto de vista prático, promover tal ajuste", devendo se reconhecer ao contribuinte o direito de ser tributado na real medida do fato gerador praticado.

Como bem explicitou o Ministro Luiz Roberto Barroso: "Portanto, a lógica do meu voto é: se é possível apurar - e tanto é possível que os estados instituíram leis permitindo a restituição da diferença -, então, se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva. (...) Portanto, se é operação real, se a operação subsequente for em dimensão econômica superior à da presunção, o fisco pode cobrar a diferença também. Portanto, a lógica de ser o valor real da operação e não o presumido, pode favorecer o contribuinte ou pode, eventualmente, desfavorecer o contribuinte".

Desta forma, pela lógica do voto, se  a operação subsequente for em dimensão econômica superior à da presunção, o fisco pode cobrar a diferença, sob pena de enriquecimento sem causa do contribuinte e prejuízo aos cofres públicos, devendo a sentença ser reformada quanto a este tópico.

Por fim, quanto à decisão de afastamento da possibilidade de o Estado restituir de forma parcelada, a sentença não foi objeto de recurso neste ponto.

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA, reformando a sentença no que diz respeito  ao afastamento  da possibilidade do Estado cobrar  valor complementar  de ICMS-T quando a venda ocorrer em valor maior do que o presumido,  mantendo-se, no mais,  o decisum hostilizado  por seus próprios fundamentos. 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

ANDRÉA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA

Juíza Substituta de 2º grau – Relatora