PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

SR 05

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINARES REJEITADAS. EDITAL SAEB 01/2014. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESISTÊNCIAS E DESCLASSIFICAÇÕES EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE. 

1. A Jurisprudência do STJ alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. No mesmo sentido firma-se o TJBA.

2. A Impetrante acosta, com objetivo de promover a citada comprovação, na página 19 (ID 2160750), o documento intitulado planilha do REDA 2013, onde se encontram listados aproximadamente 256 nomes de pessoas que supostamente ocupariam o mesmo cargo pretendido pela Impetrante, sob contratação precária. Note-se que o documento se encontra confuso, tendo sido a tabela dividida ao meio, separando o nome das pessoas do cargo que exercem, remuneração recebida e termo de início e final do Contrato Administrativo, sendo impossível relacionar essas informações constantes da segunda parte da tabela à relação de nomes listados. Na página 20 (ID 2160751), fora juntado documento igual, designado planilha do REDA 2014, que apresenta os mesmos nomes relacionados na planilha anterior, e os mesmos defeitos na sua apresentação, o que dificulta a compreensão dos dados relacionados.

3. De Igual forma, o documento acostado na página 21 (ID 2160752), consistente na mesma listagem de nomes, com os mesmos defeitos de apresentação, mas dessa vez denominada Planilha do REDA 2015. Ressalte-se que nenhum dos documentos acima referidos traz qualquer indicação das fontes de onde foram extraídos os dados relacionados. Apresenta ainda tabela de Servidores por setor, página 23 (ID 2160754), e na página 24 (ID 2160755), demonstrativo de quantidade de servidores por setor relacionado ao ano de 2013, sem indicação de que cargos seriam ocupados pelos servidores em questão, nem, tampouco, a natureza das relações trabalhistas havidas, se temporárias ou estatutárias. Note-se, igualmente, a falta de indicação das fontes de onde estes dados foram obtidos. Acosta na página 25 (ID 20160756) documento denominado RELAÇÃO DE ATIVIDADES ADMISNISTRATIVAS - BASE 12/2012, onde se encontram listados 641 nomes, sem indicação de qual órgão público se referiria aquela relação, e também, das fontes de onde foram obtidos os mencionados dados. No relatório do Tribunal de Contas do Estado, acostado na Pagina 27 (ID2160758), encontra-se consignado às fls. 8, que o estado possuiria no ano de 2016 cerca de 747 servidores contratados sob o regime REDA, não especificando, no entanto, quais cargos seriam ocupados por estes servidores. A Impetrante não se desincumbiu, pois,  do ônus probatório que lhes competia. SEGURANÇA DENEGADA.

Cuidam os autos, de Mandado de Segurança impetrado por Vanessa Andrade Argolo em face de ato dito coator atribuído ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia e outros.

ACORDAM, os Desembargadores componentes desta Seção Cível de Direito Público, à unanimidade, em DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Segurança denegada, por unanimidade de votos.

Salvador, 25 de Maio de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

SR 05

 Cuidam os autos, de Mandado de Segurança impetrado por Vanessa Andrade Argolo em face de ato dito coator atribuído ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, visando nomeação e posse para o cargo de Técnico nível médio – área administrativa.

A Impetrante aduz em sua inicial que participou do certame regido pelo edital 001/2014, para o cargo de técnico administrativo, para o qual foram oferecidas 38 vagas, classificando-se na 338ª posição.

Sustenta que mais de 400 servidores foram contratados sob regime Especial de Direito Administrativo – REDA, para exercer as mesmas funções do cargo pretendido pela Impetrante, fato que seria público e notório, amplamente divulgado na imprensa, e alvo de Ação Civil Pública, manejada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, desde o ano de 2013, na qual fora assinado Termo de Ajuste de Conduta - TAC, na qual o Impetrado teria se comprometido a proceder a substituição dos Servidores com contrato REDA por servidores concursados.

Assevera que se inscreveu no aludido concurso, por acreditar que o TAC supracitado seria cumprido, sendo que nos quatro anos da vigência do certame, aguardou ansiosamente por sua convocação, posto que se encontrava classificada dentro do número de contratações REDA existente no âmbito da Assembleia legislativa, sendo que até a presente data nenhuma providência fora tomada para convocação dos candidatos que aguardam em cadastro de reserva, mantendo-se a situação irregular dos contratos REDA. 

Indeferida a Liminar, concedidos os benefícios da Gratuidade de Justiça.

Notificado, o Estado da Bahia apresentou intervenção no feito, suscitando, preliminarmente, ausência de prova pré constituída, para no mérito sustentar a inocorrência de preterição do impetrante, a legalidade das contratações sobre o regime REDA, pugnando pela denegação da ordem.

No mesmo sentido as informações prestadas pelos impetrados.

Ouvida a douta Procuradoria de Justiça  pugnou pela rejeição da preliminar, e no mérito pela denegação da segurança.

O Impetrante se manifestou em réplica pela concessão.

É o que importa relatar, encaminhem-se os autos à secretaria da Seção Cível de Direito Público para inclusão em pauta.

Salvador/BA, 05 de abril de 2023.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

SR 05

A preliminar de ausência de Prova pré-constituída, e consequente inadequação da via eleita, confunde-se com o mérito da ação mandamental devendo ser enfrentada em conjunto.

No mérito, cinge-se a controvérsia no direito do impetrante em serem convocados às demais etapas do certame regido pelo edital 01/2014, em virtude do surgimento de novas vagas, bem assim de desclassificação, desistências e inaptidões, e contratações precárias, no curso da validade do certame. 

A impetrante acosta aos Autos cópia do Edital 01/2014, no qual vê-se que são oferecidas 38 vagas para o cargo de técnico administrativo (nível Médio), na forma do quadro de vagas constantes do item 3.1 do edital, sendo 36 vagas destinadas à ampla concorrência e 02 vagas destinadas a portadores de necessidades especiais.

Acosta, também, o edital de homologação do concurso, publicado em 04/07/2014, onde se encontra comprovada a sua classificação, com 70 pontos, na 338ª posição (fora do número de vagas oferecidas no edital), e a prorrogação da validade do concurso por mais dois anos, publicada em julho de 2016.

A Jurisprudência do STJ alinhada ao entendimento firmado pelo Supremo, em sede de Repercussão Geral, consolidou a orientação de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital (ou inseridos em cadastro de reservas) possuem mera expectativa de direito à nomeação, inclusive em relação à eventuais novas vagas que surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Neste Sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INSPETOR DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas do edital de concurso. Incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. II – O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Precedentes. III - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. IV - Agravo regimental improvido. (STF – 2ª Turma Julgadora, RE n°. 629574/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 03.04.2012). 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes. V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. (AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PREVISÃO EDITALÍCIA. CLÁUSULA DE BARREIRA. LEGALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. É firme a  jurisprudência deste eg. STJ, no sentido de  que a limitação constante do edital, onde se define o número de candidatos que participarão de cada fase do certame, também chamada de cláusula de barreira, é legítima, pois busca selecionar os candidatos com as melhores notas. Nesse sentido: RCD no RE nos EDcl no AgRg no RMS 27.061/CE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 18/2/2015. 3.Da mesma forma, sólido é o entendimento firmado neste eg. STJ alinhado à jurisprudência do STF, no sentido de que não se afasta a referida cláusula pelo simples fato de existirem contratações temporárias para o desempenho de  atividade similar em concomitância com a realização do concurso, já que essa contratação, de natureza temporária e precária, tem como escopo atender uma necessidade transitória, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido: AgInt no RMS 66.848/GO, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe: 4/10/2021; AgInt no AREsp. 1.174.489/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe: 10.5.2019. 4. In casu, ausente prova pre-constituída do desvirtuamento da contratação temporária, que ensejasse sua preterição, bem como de eventual ilegalidade da aludida cláusula de barreira. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 68.913/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2.6.2015, DJe 5.8.2015) 2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Documento: 76814407 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 27/09/2017 Página 3 de 6 Superior Tribunal de Justiça Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20.10.2014). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento (AgRg no RMS 47.953/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 29.3.2016). 

 No mesmo sentido O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: 

RECURSO DE APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. CONCURSO PÚBLICO. POLICIA MILITAR. EDITAL SAEB 01/2012. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SUPOSTA PRETERIÇÃO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM O QUANTITATIVO DE VAGAS DISPOSTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADES PERPETRADAS PELO ESTADO. NÃO COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA AS MESMAS FUNÇÕES NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO IMPROVIDA. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0571365-83.2016.8.05.0001,Relator(a): CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, Publicado em: 24/04/2020 )

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL SEPLAG 01/2011. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO MUNICIPAL. REJEITADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA APROVADA NA 10ª COLOCAÇÃO. PREVISÃO DE 6 (SEIS) VAGAS INICIALMENTE DISPONIBILIZADAS PARA O CARGO DE FISCAL DE CONTROLE SANITÁRIO - FISIOTERAPEUTA - 40 HORAS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE APENAS 2 (DUAS) CANDIDATAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO CONVERTIDA EM DIREITO E LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (TJBA. MS 0001223-17.2016.8.05.0000. relatora: Des. Ilona Reis. Julgamento: 19/09/2017).

Caberia então ao Impetrante comprovar que ocorreram desistências de desclassificações ou mesmo contratações precárias em número suficiente para alcançar sua classificação. 

A Impetrante acosta, com objetivo de promover a citada comprovação, na página 19 (ID 2160750), o documento intitulado planilha do REDA 2013, onde se encontram listados aproximadamente 256 nomes de pessoas que supostamente ocupariam o mesmo cargo pretendido pela Impetrante, sob contratação precária. Note-se que o documento se encontra confuso, tendo sido a tabela dividida ao meio, separando o nome das pessoas do cargo que exercem, remuneração recebida e termo de início e final do Contrato Administrativo, sendo impossível relacionar essas informações constantes da segunda parte da tabela à relação de nomes listados.

Na página 20 (ID 2160751), fora juntado documento igual, designado planilha do REDA 2014, que apresenta os mesmos nomes relacionados na planilha anterior, e os mesmos defeitos na sua apresentação, o que dificulta a compreensão dos dados relacionados.

De Igual forma, o documento acostado na página 21 (ID 2160752), consistente na mesma listagem de nomes, com os mesmos defeitos de apresentação, mas dessa vez denominada Planilha do REDA 2015. Ressalte-se que nenhum dos documentos acima referidos traz qualquer indicação das fontes de onde foram extraídos os dados relacionados.

Apresenta ainda tabela de Servidores por setor, página 23 (ID 2160754), e na página 24 (ID 2160755), demonstrativo de quantidade de servidores por setor relacionado ao ano de 2013, sem indicação de que cargos seriam ocupados pelos servidores em questão, nem, tampouco, a natureza das relações trabalhistas havidas, se temporárias ou estatutárias. Note-se, igualmente, a falta de indicação das fontes de onde estes dados foram obtidos.

Acosta na página 25 (ID 20160756) documento denominado RELAÇÃO DE ATIVIDADES ADMISNISTRATIVAS - BASE 12/2012, onde se encontram listados 641 nomes, sem indicação de qual órgão público se referiria aquela relação, e também, das fontes de onde foram obtidos os mencionados dados.

No relatório do Tribunal de Contas do Estado, acostado na Pagina 27 (ID2160758), encontra-se consignado às fls. 8, que o estado possuiria no ano de 2016 cerca de 747 servidores contratados sob o regime REDA, não especificando, no entanto, quais cargos seriam ocupados por estes servidores.

A Impetrante não se desincumbiu, pois,  do ônus probatório que lhes competia.

Diante do Exposto, hei por bem rejeitar a preliminar, e no mérito DENEGAR A SEGURANÇA. 

Sem custas e honorários consoante entendimento Sumulado dos Tribunais.