PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA COM TAXA SELIC CUMULADA COM JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE. EC 113/2021. TEMA 1.062/STF. INCIDÊNCIA LIMITADA A TAXA SELIC. NULIDADE DA CDA. IRRAZOÁVEL. REGULARIZAÇÃO COM NOVO CALCULO ADEQUANDO AO LIMITE DA SELIC OU EMISSÃO CDA SUBSTITUTIVA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO    

1.      Sobre a preliminar de não garantia do juízo, em razão da oferta de imóvel, em desconformidade a ordem prevista no rol do art. 11 da Lei 6.830/80, não prospera, considerando preclusa, posto que, em momento oportuno sequer houve embargos de declaração, bem como o Apelado deixou de interpor recurso de apelação, trazendo sua preliminar através das contrarrazões, omissões que só demonstra sua concordância com a garantia ofertada. Afastada resta a preliminar.

2.      No mérito, constata-se a impertinência da incidência do excesso de execução, decorrente do índice de correção monetária e juros de mora cumulados com a taxa SELIC, em ofensa ao limite estabelecido pela aplicação da ADI 442 e do Tema 1.062 do STF, este rezando a necessidade de aplicação da taxa SELIC como único índice de juros moratórios e correção monetária, a partir do advento da Emenda Constitucional 113/2021; e anteriormente ainda que por admissão de índice diverso, restando limitada a SELIC.

3.      Quando à validade das Certidões de Dívida Ativa, observam-se os requisitos determinados pelo art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, e portanto, constituindo-se títulos extrajudiciais com seus elementos de liquidez e certeza, sobre os quais amparados pela presunção juris tantum de legalidade e legitimidade; não sendo razoável o a nulidade ou cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a possibilidade da Fazenda Pública elaborar novos cálculos, com o afastamento da parcela dos juros que exceda o limite da taxa SELIC.

4.      Reforma parcial da Sentença, para correção dos cálculos, através de emenda ou substituição das Certidões de Dividas Ativa, a fim de se adequar ao limite imposto pela Taxa SELIC. 

Vistos, relatados e discutidos este Recurso de Apelação Cível 8000338-54.2021.8.05.0269, sendo Apelante a C & C POSTAL LTDA - ME e, Apelado o ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, nos termos do voto condutor.

Salvador, 14 de maio de 2024.  

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO - SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 24 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto por C & C POSTAL MATERIAL PARA CONSTRUÇÕES EIRELI - EPP, em face da Sentença, na Ação de Embargos à Execução Fiscal, tendo como parte contrária o ESTADO DA BAHIA, que culminou com o julgamento improcedentes os Embargos, nos seguintes termos:

“(…) Ante o exposto julgo improcedentes os embargos. Proceda-se à lavratura do auto de penhora do imóvel ofertado. Junte-se cópia da presente decisão nos autos da execução fiscal 8000209-54.2018.8.05.0269. (...)” (ID. 27129322)

Inconformada, a Empresa interpôs este Recurso de Apelação, inicialmente requerendo os benefícios da assistência judiciária gratuita, alegando dificuldades financeiras, oriundas no cenário econômico, encontrando-se impossibilitada de pagar as custas, sem prejuízo de suas atividades, com base no art. 99, § 7º, do Código de Processo Civil.

No mérito, aduz a Apelante que a Decisão primeva merece ser reformada, por estar em contradição com o STF (ARE 1216078 RG/SP – SÃO PAULO), indicando equívoco de interpretação; que, pelo teor do julgamento, o STF, em sede de Repercussão Geral fixou a tese de que os Estados e Distrito Federal podem legislar sobre os índices de correção monetária e taxas de juros de mora, incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, ou seja, limitando-se à taxa SELIC, o que implica dizer que não pode haver cumulação da taxa SELIC com nenhuma outra espécie de correção monetária ou juros, porque a taxa SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros. Assevera a Apelante que, teve contra si, executada uma CDA irregular e, portanto, nula, pois o título constituído de CDA, a qual contém peculiaridades e requisitos previstos em lei complementar federal, indica ser indevido, porque, observa-se o abuso e ilícito inserido no mencionado título, vez que a Recorrida, confessadamente, aplicou, expressamente, índice de correção e acréscimo moratório vedado por lei, registrando que houve incidência de taxa SELIC + 1% e 0,11% ao dia, limitado a 10% + taxa Selic + 1% sobre o suposto montante devido, nos termos da norma estadual, qual seja, art. 102, parágrafo 2, II, do Código Tributário do Estado da Bahia; que a aplicação de tal acréscimo moratório, além da SELIC, é vedado, posto que a taxa SELIC, por englobar juros e correção monetária, deve ser aplicada com exclusividade, sem cumulação com qualquer outro índice de atualização ou com os juros moratórios em separado; que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar índices de correção monetária superiores aos estabelecidos pela União para o mesmo fim; que a CDA resta indevida e irregular em razão de tal abuso do título executivo; que a CDA não traz ínsita a certeza, a liquidez e exigibilidade, requisitos necessários para a sua validade; que se observa a nulidade da CDA em razão das disparidades existentes entre o cálculo do valor inscrito na certidão por inserção de valores inconstitucionais; que a CDA, por presunção legal, deve estampar título líquido, certo e exigível, o que não é o caso dos autos; razões pelas quais requer o provimento ao Recurso, a fim da reforma da Sentença, para reconhecer a procedência dos Embargos à Execução, com a consequente nulidade da CDA, condenando-se a parte Apelada nos ônus da sucumbência.

O Estado da Bahia apresentou contrarrazões ao Recurso de Apelação, arguindo a preliminar de ausência de garantia do juízo e inadmissibilidade dos Embargos à Execução (art. 16 e art. 11, ambos da Lei 6.830/80), bem como ausência de comprovação da onerosidade da constrição em dinheiro, sendo ônus do devedor. Aduz o Apelado que o Juízo não se encontra seguro, pelo que deve o processo ser extinto, sem julgamento de mérito e, que para a garantia do juízo, é preciso observar a ordem de preferência estabelecida no art. 11 da Lei 6.830/80; que a não observância, exige do devedor a comprovação cabal da onerosidade decorrente da constrição em dinheiro, não bastando apenas meras alegações lacônicas; que o princípio da menor onerosidade da execução (art. 805, do CPC), é cediço que a cláusula geral invocada pelo decisum recorrido, pressupõe, para a sua aplicação, que os diversos meios a serem utilizados sejam igualmente idôneos e eficazes ao alcance do resultado pretendido na demanda; que deveria haver necessariamente, a exigência de comprovação, pela executado, de sua condição econômico-financeira, o que não ocorreu; que o Estado da Bahia não concorda com o bem indicado pelo executado, em especial diante do fato de que não houve nenhuma demonstração de não possuir meios de oferecer garantia em dinheiro; que a garantia ofertada foi realizada em clara desobediência à ordem legal. Sustenta o Apelado que inexiste nulidade da Certidão de Dívida Ativa, discorrendo sobre o tema, com apresentação de norma, jurisprudência e enunciado; razões pelas quais entende que a Sentença seja mantida, com a negativa de provimento ao Recurso e, condenando-se o Requerente nos ônus da sucumbência recursal, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil. 

Diante das preliminares arguidas pelo Apelado, intimou-se o Apelante para manifestação, a qual as refutou, consoante ID 52492958, aduzindo em síntese, que ocorreu a preclusão do Estado, ao não interpor recurso adesivo, o que demonstra concordância com o quanto decidido na Sentença, trata-se, pois de litigância de má-fé, quando sabedor do contrário, formulou a presente preliminar, utilizando-se de remédio processual de forma desarrazoada e inútil.   

É o relatório.

Salvador, 14 de maio de 2024. 

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR08

Preenchido os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação.

Cuida-se de Apelação Cível, interposta por interposto por C & C POSTAL MATERIAL PARA CONSTRUÇÕES EIRELI - EPP, em face da Sentença, na Ação de Embargos à Execução Fiscal, tendo como parte contrária o ESTADO DA BAHIA, que culminou com o julgamento improcedentes os Embargos.  Entende a Apelante que à aplicação do acréscimo moratório, além da SELIC é vedado e, portanto, a Certidão de Dívida Ativa resta indevida e irregular, sendo abuso do título executivo por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade, pela disparidade entre o cálculo do valor inscrito na Certidão, devendo ser reformada a Sentença para reconhecer a procedência dos Embargos à Execução, com a consequente nulidade da Certidão de Dívida Ativa.

Por sua vez o Estado da Bahia entende que a Certidão de Dívida Ativa é válida, conforme previsão do art. 3º da Lei 6.830/1980 e art. 204 do Código Tributário Nacional, sendo aplicada multa, submetida de forma criteriosa ao princípio da legalidade, requerendo a negativa ao provimento do Recurso.

Cinge-se a questão, em analisar a nulidade da Execução, em virtude da suposta iliquidez da CDA, em decorrência da correção monetária e juros de mora cumulados com a taxa SELIC.

Antes, porém, de adentrar ao mérito da demanda, passo a apreciação das preliminares.

Quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, cuja finalidade do benefício, é garantir o amplo acesso à jurisdição, das pessoas hipossuficientes de recursos, para pagar as custas e as despesas processuais, com previsão no art. 98 e art. 102 do Código de Processo Civil, bem assim prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal. Não obstante, tratar-se de pessoa jurídica, consoante Súmula 481, do STJ, “Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.” A presunção da hipossuficiência é relativa, conforme o art. 99, § 3º, do CPC, sendo permitido ao magistrado indeferir a gratuidade, “se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade”, em observância ao art. 99, § 2º do mesmo Caderno Processual. Sendo demonstrada de plano a hipossuficiência, deve a gratuidade ser deferida, contudo, na existência de dúvida, cabe a determinação de produção de prova.

No caso concreto, os elementos de convicção nos autos, conduzem a certeza da situação econômica da Apelante, face a declaração de insuficiência financeira, ausência de manifestação contrária, assim a ausência de indícios de capacidade financeira nos autos, vez que já concedida a assistência judiciária gratuita nos autos 8000209-54.2018.8.05.0269. Portanto, mantem-se os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Sobre a preliminar de não garantia do juízo, em razão da oferta de imóvel em desconformidade a ordem prevista no rol do art. 11 da Lei 6.830/80, constata-se que o Juízo de primeiro grau ao decidir pelo acatamento, não houve recurso por parte do Estado da Bahia, seja através de embargos de declaração ou mesmo recurso de apelação, vindo então através de contrarrazões lançar sua manifestação contrária. Se o Apelado não devolveu à esta instância superior a matéria, por meio do recurso de apelação, não se mostra possível a apreciação da questão através de contrarrazões, sob pena de ofensa ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum, insculpido no art. 1.013, do Código de Processo Civil. Portanto, em momento oportuno, a omissão dos embargos ou apelação, ainda que alternativos, demonstra a aceitação e, sobretudo a preclusão da matéria decidida. Assim, resta afastada a preliminar.

No mérito, o exame ao caso concreto, gira em torno da impossibilidade do excesso de execução, decorrente do índice de correção monetária e juros de mora que cumulados com a taxa SELIC, em ofensa ao limite da taxa SELIC, aplicação da ADI 442 e do Tema 1.062 do STF, este rezando a necessidade de aplicação da taxa SELIC como único índice de juros moratórios e correção monetária, a partir do advento da Emenda Constitucional 113/2021.

Quando à validade das Certidões de Dívida Ativa, observam-se os requisitos determinados pelo art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80, e portanto, constituindo-se títulos extrajudiciais com seus elementos de liquidez e certeza, sobre os quais amparados pela presunção juris tantum de legalidade e legitimidade. No que diz respeito a multa moratória, consequência da impontualidade no adimplemento da obrigação tributária, há que se ponderar em razão dos fundamentos abaixo lançados, bem como por inexistir nos autos a demonstração, através de cálculos, do efetivo abuso alegado. Desse modo, desde já, afasta-se a nulidade das Certidões de Dívida Ativa.

Depreende-se do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 442, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, que existe um limite ao exercício da competência legislativa concorrente dos Estados-membros para estabelecer o índice de correção monetária de créditos tributários, in verbis:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 113 DA LEI N. 6.374, DE 1º DE MARÇO DE 1.989, DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DA UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO - UFESP. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR - IPC. UNIDADE FISCAL DO ESTADO DE SÃO PAULO COMO FATOR DE ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. ARTIGO 24, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. 1. Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que, embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim, podem defini-los em patamares inferiores incentivo fiscal. Precedentes. 2. A competência dos Estados-membros para fixar índices de correção monetária de créditos fiscais é tema que também foi examinado por este Tribunal. A União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor sobre matéria financeira, nos termos do disposto no artigo 24, inciso I, da CB/88. 3. A legislação paulista é compatível com a Constituição de 1988, desde que o fator de correção adotado pelo Estado-membro seja igual ou inferior ao utilizado pela União. 4. Pedido julgado parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao artigo 113 da Lei n. 6.374/89 do Estado de São Paulo, de modo que o valor da UFESP não exceda o valor do índice de correção dos tributos federais” (ação direta de inconstitucionalidade 442, Tribunal Pleno, Relator Ministro Eros Grau, julgado 14 de abril de 2010).

Esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1.216.078/SP, sob o rito da Repercussão Geral, firmando-se a Tese 1.062, conforme ementa abaixo:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Índices de atualização e de juros incidentes sobre débitos tributários. Ofensas constitucionais não ventiladas nos acórdãos regionais. Impossibilidade de análise. Falta de prequestionamento. Índices que não podem ser superiores à Taxa Selic. Precedentes. Análise de fatos e provas dos autos. Reexame. Impossibilidade. 1. As normas dos arts. 1º, 5º, inciso XXII; 24, inciso I; 30, caput, incisos II e III; e 146, inciso III, b, da Constituição Federal, apontadas como violadas, não foram debatidas nos acórdãos recorridos. A ausência do necessário prequestionamento impede a análise das alegadas violações. 2. Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins (ARE nº 1.216.078-RG/SP, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/19). 3. A análise da eventual conformação legal dos índices efetivamente utilizados in casu demanda o necessário revolvimento do quadro fático subjacente, o qual é inviável nesta via extraordinária. 4. Agravo regimental não provido” (ARE 1.275.617 AgR, j. em 22/03/2021, DJe 04/05/2021).

Certo resta que, a taxa de juros aplicável ao valor do imposto ou da multa, não pode ser superior àquela, incidente na cobrança de tributos federais, atualmente a SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia, definida pelo Comitê de Política Monetária (COPOM), considerada taxa básica de juros da economia, como referência para o cálculo das demais taxas cobradas pelo mercado financeiro e pela política do Governo Federal, sendo híbrida ao englobar juros e correção monetária, impossibilitando a cumulação com quaisquer índices que enseje valor superior ao período.

É oportuno trazer a informação de que, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021, em 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária foram indexados pela SELIC, como estabelece o artigo 3º:

“Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”

Assiste razão ao Apelante, ao aduzir que a incidência da SELIC, não possa ser cumulada com qualquer outro índice, a partir da data da vigência da EC 113/2021, qual seja, 09/12/2021, consoante o art. 3º. Ou seja, juros de mora e correção monetária, necessariamente devem estar indexados pela SELIC, a partir de 09/12/2021.

Entretanto, oportuno ressaltar, que até o advento da Emenda Constitucional 113/2021 (09/12/2021), não se trata de ilegalidade a incidência de indexadores diversos da taxa SELIC; que apesar dessa permissão de diversidade, não é permitido que e ultrapasse a própria taxa SELIC. Logo, o termo inicial para que incida unicamente a taxa SELIC, englobando os juros e as atualizações monetária, é a partir de 09/12/2021.

Neste contexto, não é razoável o reconhecimento da nulidade ou do cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, haja vista a possibilidade da Fazenda Pública elaborar novos cálculos, com o afastamento da parcela dos juros que excede o limite da taxa SELIC e, por consequência emitir a Certidão de Dívida Ativa substitutiva, permitindo-se a renovação dos atos após a regularização. Desse modo, entende-se que não se faz necessário a extinção da Execução, face a possibilidade de substituição da Certidão de Dívida Ativa.

Destarte, examinado o caso concreto e, lançados os fundamentos alhures, ei por bem concluir pela correção dos cálculos, através de emenda ou substituição das Certidões de Dividas Ativa, a fim de se adequar ao limite imposto pela Taxa SELIC.

Quanto ao pedido do Apelante, sobre a condenação do Apelado em litigância de má-fé, inexiste elementos capazes da caracterização a este fim.

Diante do exposto, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, a fim de que se corrijam os cálculos, através de emenda ou substituição das Certidões de Dividas Ativa, adequando-se ao limite imposto pela Taxa SELIC.

Sala das Sessões,             de                  de 2024.

PRESIDENTE

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR 

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA