EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ALEGADAS CONTRADIÇÃO E ERRO DE PREMISSA. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA TRANSAÇÃO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. VALOR VENAL DE REFERÊNCIA. RECURSO REPETITIVO. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração n.º 8000325-49.2024.8.05.0043, nos quais figuram como Embargante a MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS e como Embargada SIMONE EDITH SCHUSTER. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 

  

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

 

PRESIDENTE 

  

O MUNICIPIO DE CANAVIEIRAS opôs Embargos Declaratórios, em face do acórdão de Id. 93380219 dos autos da Apelação e Remessa Necessária nº 8000325-49.2024.8.05.0043, que negou provimento ao apelo interposto pela embargante, confirmando a sentença em remessa necessária, assim ementado: 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA TRANSAÇÃO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. VALOR VENAL DE REFERÊNCIA. RECURSO REPETITIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO.  

I. CASO EM EXAME  

1. Mandado de Segurança impetrado para que a base de cálculo do ITBI incidente sobre a transmissão de imóvel seja fixada no valor da transação efetivamente realizada (R$ 1.500.000,00), e não no valor venal de referência estipulado pelo fisco municipal.  

2. Sentença concedeu a segurança, com fundamento no Tema 1.113 do STJ, submetida à remessa necessária. 

3. Município de Canavieiras interpôs Apelação Cível, alegando que a legislação municipal determina como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

A questão em discussão consiste em definir se é legítima a adoção de valor venal previamente fixado pelo fisco municipal como base de cálculo do ITBI, em detrimento do valor da transação declarado pelo contribuinte. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

1. O art. 38 do CTN estabelece que a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens e direitos transmitidos, entendido como o valor de mercado em condições normais. 

2. O STJ, no julgamento do REsp 1937821/SP (Tema 1.113), firmou tese no sentido de que o valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, podendo ser afastado apenas mediante processo administrativo próprio. 

3. A adoção de valor venal previamente fixado pelo fisco configura lançamento de ofício, realizado de forma unilateral, sem considerar as particularidades do imóvel e da transação. 

4. A conduta do fisco municipal viola direito líquido e certo do contribuinte, conforme entendimento vinculante do STJ, atraindo a aplicação do art. 927, III, do CPC/2015. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. 

Tese de julgamento: 1. O valor da transação declarado pelo contribuinte para fins de ITBI possui presunção de veracidade, somente afastável mediante processo administrativo próprio. 2. É ilegítima a fixação prévia da base de cálculo do ITBI com base em valor venal de referência estipulado unilateralmente pelo fisco municipal. 

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 38, 147, 148; CPC/2015, art. 927, III; Lei Municipal nº 1.707/2004, arts. 162 e 163; Decreto Municipal nº 325/2021, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25. 

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1937821/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 24.02.2022 (Tema 1.113)”. 
  

Ao arrazoar (Id. 95757388), a embargante sustenta que o julgado apresenta vícios que comprometem sua clareza, apontando, em síntese, a ocorrência de: (i) omissão quanto à preliminar de inadequação do Mandado de Segurança; (ii) omissão quanto à compatibilidade do Código Tributário Municipal e do Decreto nº 325/2021 com o Tema 1.113 do STJ; (iii) omissão quanto à natureza específica da operação tributada, consistente na cessão de direito real e; (iv) omissão quanto à extensão dos efeitos da decisão; (v) contradição, ao afirmar a possibilidade de o município arbitrar o valor em procedimento próprio, mas afastar a legislação local que disciplina a matéria; (vi) erro de premissa, ao considerar que a utilização, pelo Município, do valor venal como base se cálculo constituiria, por si só, ato arbitrário; (vii) erro de premissa, ao considerar absolutamente verídica a declaração prestada pelo contribuinte; e (viii) erro de premissa, ao desconsiderar a especificidade da natureza da operação de cessão de direitos sobre imóvel. Sublinha que “O acórdão embargado, embora transcreva no relatório a alegação do Município acerca da Súmula 266 e da inadmissibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, silencia completamente sobre o ponto na fundamentação. Não há uma linha específica examinando se o caso concreto se limita a impugnar ato de lançamento, ou se, como sustentado pela Fazenda Municipal, implica desconstituição abstrata da disciplina legal de apuração da base de cálculo”. 

Aponta que “O acórdão, contudo, limita-se a invocar o Tema 1.113 do STJ, como se o município, no caso concreto, houvesse simplesmente fixado um “valor de referência” à margem de qualquer disciplina legal estruturada. Não há, na fundamentação, qualquer análise específica sobre o desenho normativo do Código Tributário Municipal e do Decreto nº 325/2021, tampouco sobre a compatibilidade dessa disciplina com o precedente do STJ”. 

Pontuou que “exigir recurso de apelação contra sentença de total improcedência para análise da questão relativa à legitimidade ad causam é contrário à jurisprudência e violador do art. 996 do CPC” e que “a análise da legitimidade está claramente ínsita no efeito translativo da apelação, art. Art. 1.013 e § 1º e § 2º do CPC (observada inclusive a contradição no acórdão apenas quanto ao tema legitimidade).” 

Aduz que “Outro ponto realçado na apelação e, todavia, não enfrentado na fundamentação do acórdão, diz respeito à natureza específica da operação tributada. O próprio Município ressaltou que a transação objeto da exação tratava-se de cessão de direitos, circunstância expressamente prevista no art. 162, VIII, da Lei Municipal nº 707/2004, que define, para essas hipóteses, a base de cálculo do ITBI com base no valor venal do imóvel subjacente, e não apenas no valor declarado na cessão”. 

Assevera que “o acórdão embargado confirma a sentença e endossa, de maneira ampla, a tese de que “o valor da transação declarado pelo contribuinte possui presunção de veracidade, somente afastável mediante processo administrativo próprio”, sem delimitar, com a clareza devida, se tal afirmativa se aplica apenas ao caso concreto ou se, na prática, assume alcance normativo geral em relação à legislação de Canavieiras.” 

Destaca que “Há, pois, uma contradição entre a afirmação teórica da possibilidade de arbitramento em procedimento próprio e a consequência prática de neutralizar, no caso concreto, a disciplina local de apuração do valor venal, transformando o Tema 1.113 do STJ em uma espécie de proibição tácita de sistemas de valor de referência”. 

Afirma que “o acórdão parte da premissa de que a utilização, pelo Município, de valor venal de referência constituiria, por si só, um ato unilateral e arbitrário, destituído de base normativa estruturada, como se se tratasse de mera “tabela interna” descolada de lei e de critérios objetivos”. 

Pontua que “A presunção relativa, por definição, admite prova em sentido contrário e deve ser harmonizada com a competência municipal para verificar subfaturamentos, combater simulações e preservar a justiça fiscal. Ao absolutizar a declaração do contribuinte, sem ponderar de forma adequada a autonomia tributária municipal e a presunção de legitimidade da legislação de regência, o acórdão adota uma premissa que excede o conteúdo normativo do precedente vinculante.” 

Ressalta que “ao tratar o caso concreto como se equivalesse, em tudo e por tudo, ao paradigma do Tema 1.113 do STJ, o acórdão desconsidera a já mencionada especificidade da cessão de direitos sobre imóvel e a existência de uma planta de valores e critérios prévios de avaliação que não foram demonstrados, nos autos, como irrazoáveis ou manifestamente dissociados da realidade de mercado.” 

Concluiu, pugnando pelo acolhimento da pretensão aclaratória, imprimindo-lhe efeito modificativo, a fim de sanar os vícios apontados.  

Devidamente intimado, o embargado apresentou resposta ao recurso, prestigiando a decisão embargada, e requerendo o pagamento da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC/2015 (Id. 96560101). 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

   

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Os Embargos Declaratórios consistem em recurso de fundamentação vinculada. A teor do art. 1.022 do CPC/2015, eles são cabíveis somente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão judicial, ainda que opostos para fins de prequestionamento. 

A embargante aduz que o acordão é omisso, contraditório e apresenta erro de premissa por diversos motivos. 

Acerca da contradição, os Professores Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015) entendem que “essa falta de clareza não decorre da inadequada expressão da ideia, e sim da justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório, seja ainda, no caso de julgamentos de tribunais, com a ementa da decisão”.  Assim, a contradiçãoque autoriza o manejo dosembargos de declaraçãoé aquela interna à decisão vergastada, e não com a tese sustentada por uma das partes ou com a prova por ela produzida, nem com o direito positivo, com outros julgados ou com o entendimento doutrinário. 

O Embargante sustenta que o julgado apresenta contradição ao afirmar a possibilidade de o Município arbitrar o valor em procedimento próprio, ao mesmo tempo em que afasta a aplicação da legislação local que trata da matéria.  

No caso, o acórdão embargado fundamentou expressamente que: (i) a declaração do contribuinte quanto ao valor da transação goza de presunção de boa-fé, somente podendo ser afastada mediante processo administrativo próprio; e (ii) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com base em valor de referência por ele estabelecido de maneira unilateral, em observância ao Tema 1.113 do STJ.  

Nesse sentido, o acórdão reconheceu que o Município arbitrou unilateralmente a base de cálculo do ITBI com base em valor venal previamente estabelecido, o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em perfeita consonância com os fundamentos adotados. A decisão colegiada não afirmou a “a possibilidade de arbitramento em procedimento próprio”, mas, sim, a possibilidade de afastamento da presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte mediante regular procedimento administrativo, o que não se verificou no presente caso. Portanto, observa-se que não há proposições inconciliáveis entre si, sendo perfeitamente possível compreender os fundamentos e as conclusões do julgado. 

Ademais, o Embargante sustenta a ocorrência de erro de premissa no acórdão: (i) ao considerar que a utilização, pelo Município, do valor venal como base de cálculo constituiria, por si só, ato arbitrário; (ii) ao considerar absolutamente verídica a declaração prestada pelo contribuinte; e (iii) ao desconsiderar a especificidade da natureza da operação de cessão de direitos sobre imóvel. O erro de premissa que autoriza a oposição de embargos de declaração diz respeito a uma espécie de omissão substancial sobre elemento do processo ou mesmo a uma subespécie de erro material, caracterizada pela admissão de um fato inexistente ou da desconsideração de um fato existente. 

Confira-se julgado que afirma serem admissíveis os Aclaratórios para corrigir tal espécie de vício: 

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL - ERRO DE PREMISSA FÁTICA - EXISTÊNCIA - EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. Os embargos declaratórios têm como escopo aperfeiçoar as decisões judiciais eivadas de omissões, obscuridades ou contradições, ou, ainda, corrigir erro material, sendo defeso o seu manejo para o reexame do julgado, com modificação das conclusões que não decorram direta e inevitavelmente das questões novas trazidas com o fito de sanar o vício apontado. Todavia, numa interpretação mais liberal do artigo 1.022 do CPC, a doutrina e a jurisprudência também admitem o cabimento dos embargos de declaração para modificar decisão, ampliando as hipóteses legais de cabimento dos declaratórios, previstas no mencionado artigo, admitindo-os, também, quando, no ato jurisdicional embargado, houver manifesto erro de premissa fática que tenha conduzido a julgamento equivocado. Constatado o erro, devem os embargos ser acolhidos, sendo possível a modificação do julgado decorrente de tal vício. (TJMG - Embargos de Declaração-Cv 1.0000.22.232024-4/002, Relator(a): Des.(a) 

José de Carvalho Barbosa , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/02/2024, publicação da súmula em 28/02/2024) 

No que toca à possibilidade de fixação prévia de valor venal como base de cálculo pelo Município, o acórdão fundamentou detalhadamente as razões pelas quais tal prática é ilícita. Nesse sentido, consignou que tal conduta equivaleria ao lançamento de ofício do ITBI, vinculando-o indevidamente a critérios escolhidos de maneira unilateral, em conformidade com os fundamentos do Tema 1.113 do STJ. Portanto, não se adotou premissa equivocada, mas, sim, aplicaram-se os fundamentos de precedente vinculante. Confira-se trecho do acórdão Embargado (Id. 93380219):“No que diz respeito à possibilidade de aplicação de valor venal previamente fixado pelo fisco, o Relator afirmou que, ao adotar este procedimento, a administração tributária estaria realizando o lançamento de ofício do ITBI, vinculando-o indevidamente a critérios escolhidos de maneira unilateral – os quais apenas mostrariam um valor médio de mercado, uma vez que desconsidera as particularidades do imóvel e da transação que devem constar da declaração prestada pelo contribuinte, que possui presunção de boa-fé. 

O voto ainda explicitou que ‘o fisco não tem como possuir, previamente, o conhecimento de todas as variáveis determinantes para a composição do valor do imóvel transmitido, in concreto” e que “não dispondo de todos os elementos fáticos necessários ao juízo de certeza quanto ao valor do imóvel transmitido, não há como a Administração dispensar a participação do contribuinte no procedimento regular de constituição do crédito para estabelecer, antecipada e unilateralmente, a base de cálculo”. 

Além disso, quanto à alegação de que o acórdão teria adotado premissa equivocada ao considerar absolutamente verídica a declaração prestada pelo contribuinte, também não merece prosperar. Isso porque o acórdão consignou que “a presunção da boa-fé da declaração realizada pelo contribuinte só poderia ser afastada caso se mostrasse incompatível com a realidade, o que justificaria a instauração de procedimento administrativo próprio para arbitramento da base de cálculo pelo fisco municipal, observando o direito ao contraditório do contribuinte, nos termos dos arts. 147 e 148 do CTN”. 

Portanto, não foi conferida presunção absoluta de veracidade à declaração prestada pelo contribuinte. Ao contrário, a decisão concluiu que o fisco não demonstrou ter se desincumbido de seu ônus de afastar a referida presunção. 

Por fim, o Embargante sustenta a ocorrência de erro de premissa na decisão colegiada ao desconsiderar a especificidade da natureza da operação de cessão de direitos sobre imóvel. Ocorre que o fato de a operação sujeita à incidência do ITBI consistir em cessão de direitos reais não impede a aplicação do Tema 1.113 do STJ. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça não estabeleceu qualquer distinção nesse sentido, razão pela qual o acórdão embargado não padece de vício ao aplicar o referido precedente vinculante.  

Outrossim, o Embargante alega a ocorrência de omissão no julgado quanto: (i) à preliminar de inadequação do Mandado de Segurança, (ii) à compatibilidade do Código Tributário Municipal e do Decreto nº 325/2021 com o Tema 1.113 do STJ, (iii) à natureza específica da operação tributada, consistente na cessão de direito real e (iv) à extensão dos efeitos da decisão.Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015), “é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial”. A teor do art. 489, §1º, IV do CPC/2015, há omissão quando o Juiz não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador. 

No caso, constata-se que a decisão embargada revelou os motivos que levaram à conclusão do julgado, pois os aspectos veiculados no recurso horizontal foram devidamente enfrentados no julgamento do recurso.  

Quanto à compatibilidade entre a legislação municipal e o Tema 1.113 do STJ, a decisão colegiada foi expressa ao expor os motivos pelos quais não é admissível a fixação unilateral do valor venal do imóvel, conforme já delineado. Dessa forma, não há qualquer omissão nesse ponto. 

Ademais, quanto à alegação de inobservância da natureza específica da operação tributada, consistente na cessão de direito real, também não merece prosperar. Conforme já pontuado, o Tema 1.113 do STJ deve ser aplicado sem distinções, inexistindo omissão sobre a matéria.  

Outrossim, a Embargante sustenta que, ao consignar que a presunção de veracidade do valor da transação declarado pelo contribuinte somente pode ser afastada mediante processo administrativo próprio, a decisão colegiada deixa de “delimitar, com a clareza devida, se tal afirmativa se aplica apenas ao caso concreto ou se, na prática, assume alcance normativo geral em relação à legislação de Canavieiras”. 

O acórdão, contudo, limitou-se à análise do caso concreto submetido à apreciação judicial, afastando a aplicação da legislação local com base na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na ocasião do julgamento do Tema 1.113. Assim, a controvérsia cinge-se ao reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante, inexistindo efeitos para além dos limites  subjetivos da lide. Desse modo, não há omissão no acórdão quanto ao ponto suscitado, por se tratar de decorrência inerente ao exercício da função jurisdicional. 

No presente caso, verifica-se que todas as questões suscitadas pelas partes, capazes, em tese, de alterar a conclusão da decisão hostilizada, foram enfrentadas. Portanto, não há omissão que conduza ao acolhimento dos presentes Aclaratórios.  

No caso dos autos, o acórdão embargado não padece dos vícios apontados, nesse ponto. 

O recurso horizontal não consiste no meio adequado para reexaminar o conjunto probatório, nem para uma reanálise do mérito. Como já mencionado, os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se apenas a conferir completude, coerência e clareza à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de omissão,contradição, obscuridade ou erro material no julgado embargado. 

Confira-se o seguinte julgado dessa Egrégia Corte: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA APONTANDO OMISSÃO. INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração não constituem a via adequada para a rediscussão dos fundamentos apresentados por ocasião do julgamento do recurso. A função dos aclaratórios é integrativa, tendo por escopo afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide, não permitir a obscuridade identificada e extinguir contradição entre a premissa argumentada e a conclusão assumida. Não é ambiente para revisitação do mérito da decisão, resumindo-se em complementá-la, afastando-lhe vícios de compreensão. Quanto ao prequestionamento, se o veredicto está fundamentado juridicamente de modo lógico à conclusão, presume-se que o julgador o fez de modo a não conflitá-lo com nenhuma norma legal.” (TJ/BA, ED n.º 0010831-73.2015.8.05.0000/50000, Rel.: Desª. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, 28/10/2015). 

Por fim, o Embargante alega que o acórdão foi omisso quanto à preliminar de inadequação do Mandado de Segurança, suscitada em sede de apelação. 

Assiste razão ao Embargante. Vejamos. 

Do exame dos autos, observa-se que a Autor impetrou o presente Mandado de Segurança em face do Município, requerendo que a base de cálculo para emissão da guia do ITBI incidente na operação de transmissão do imóvel objeto da lide corresponda ao valor da transação efetivamente realizada, com fundamento no entendimento firmado no REsp n.º 1.937.821/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.113). 

O juízo a quo concedeu a segurança, aplicando o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.113, ao determinar que, para fins de recolhimento do ITBI incidente sobre a aquisição de bem imóvel, “a base de cálculo do ITBI incidente sobre o imóvel de Inscrição Municipal nº 01.01.305.1537.001 seja fixada no valor de R$ 1.500.000,00, conforme declarado pelos impetrantes” (Id. 73890438). 

Em seu apelo, o Município Recorrente alega que: (i) é inadmissível a impetração de mandado de segurança contra lei ou ato normativo dotado de generalidade e abstração, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal; e (ii) inexiste direito líquido e certo dos impetrantes, destacando que a Lei Municipal n.º 707/2004 (Código Tributário do Município de Canavieiras), estabelece como base de cálculo do ITBI o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (Id. 73890440). 

Destaca-se que, ao invocar o Enunciado nº 266 da Súmula do STF, o Embargante sustentou a inadequação da via eleita, em razão da ausência de direito líquido e certo. Ocorre que a alegação de não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese insere-se no âmbito do interesse de agir, na modalidade adequação, constituindo questão preliminar ao exame do mérito recursal.

Ato contínuo, o acórdão embargado (Id. 93380219) negou provimento ao recurso interposto, confirmando, em remessa necessária, a decisão recorrida, ao reconhecer a configuração do direito líquido e certo dos Impetrantes. Assim, verifica-se que o acórdão não enfrentou a alegação de inadequação do mandado de segurança.  

Dessa forma, constata-se que a fundamentação do referido capítulo do acórdão restringiu-se à análise do mérito da controvérsia, sem apreciar a alegação de inadmissibilidade da via eleita. 

Assim, reconheço a omissão quanto ao ponto, passando a saná-la. 

Acerca do cabimento do Mandado de Segurança, o art. 5º, LXIX da CF/1988 enuncia que: 

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. 

De modo similar, o art. 1º da Lei 12.016/2009 estabelece: 

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 

Consoante decisão do STJ, “o direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano, desde a impetração, impondo-se a sua comprovação mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos a fim de comprovar o direito alegado, já que, diante da natureza célere do Mandado de Segurança, não se comporta dilação probatória, devendo todos os elementos de prova serem acostados à inicial, não se admitindo a sua juntada posterior, conforme já decidiu esta Corte Superior” (STJ, AgInt no RMS 35.231/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/09/2022). 

No mesmo sentido: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE LABORAL. SUBMISSÃO A PROCESSO ADMINISTRATIVO. AFERIÇÃO DE NULIDADES. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ATIVIDADE INSTRUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 

1. O exame dos autos não revela nulidades no ato administrativo que determinou a a aposentadoria da ora recorrente. Ela foi submetida a exames médicos e o NPMI recomendou a aposentadoria dela por ser portadora de CID10: F60.0 - Transtornos específicos da personalidade. Após o relatório médico, houve a instauração de processo administrativo em que houve a oportunidade de contraditório e de ampla defesa. 2. Logo, para constatar o eventual desrespeito ao direito de defesa da recorrente, apesar dos atos formais do processo administrativo, há necessidade de atividade instrutória no âmbito destes autos de mandado de segurança. 3. O mandado de segurança possui, dentre seus requisitos, a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, o que se dá por prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória 4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS n. 71.801/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) 

  

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. DECADÊNCIA. AFASTAMENTO. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE ANISTIA. PORTARIAS N. 376 E 378 DE 2019. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 

I - No writ, é apontado como ato coator a Portaria n. 1.462/2022, instauradora do procedimento de revisão de sua anistia política, ao argumento quanto à parcialidade dos membros componentes da atual Comissão de Anistia, em razão desses possuírem, em grande parte, histórico e conduta incompatíveis com a função do mencionado órgão. II - Em melhor análise dos autos, verifica-se que, de fato, não ocorreu o transcurso do prazo decadencial, uma vez que, ainda que os membros da Comissão de Anistia tenham sido designados pelas Portarias n. 376 e 378 do MMFDH, de 2019, o Impetrante se insurge contra a abertura do processo revisional, a qual se deu com a edição da Portaria MMFDH n. 1.462, de 11/7/2022. Ainda que se fundamente eventual irregularidade no processo revisional pela suposta imparcialidade dos membros, o ato atacado é a Portaria que iniciou a revisão da anistia outrora concedida. Assim, é de rigor o afastamento da decadência. III - O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexiste espaço, nessa via, para a dilação probatória. IV - Para a demonstração de tal direito, é necessário que seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido, já no momento da sua impetração, sem necessidade de dilação probatória. V - Na hipótese dos autos, a análise de eventual imparcialidade dos membros da Comissão demanda necessária instrução probatória, o que se mostra inviável na estreita via do mandado de segurança. VI - Agravo interno improvido. 

(AgInt no MS n. 28.821/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 14/11/2023, DJe de 17/11/2023.) 

Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editora, 2009, p. 34-35) apresenta a seguinte definição: 

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. 

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança. (...) 

Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. (...) O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante”. 

Na lição de Gilmar Ferreira Mendes e de Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 [Edição eletrônica]): 

Pela própria definição constitucional, o mandado de segurança tem utilização ampla, abrangente de todo e qualquer direito subjetivo público sem proteção específica, desde que se logre caracterizar a liquidez e certeza do direito, materializada na inquestionabilidade de sua existência, na precisa definição de sua extensão e aptidão para ser exercido no momento da impetração.  

Considerando as definições constitucional e legal do objeto do Mandado de Segurança, constata-se que ele não consiste no meio adequado para questionar a lei geral e abstrata, muito menos sob o aspecto da sua constitucionalidade. O mandamus cuida especificamente preservar direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, por ato ou omissão em situação concreta. 

Eis o entendimento já consagrado no Enunciado Sumular n.º 266 do STF: 

Enunciado Sumular n.º 266. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 

Veja-se julgados nesse sentido: 

MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. LEI MUNICIPAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. O mandado de segurança é via inadequada para pedir a retirada do mundo jurídico de lei municipal com eficácia erga omnes. Hipótese em que não se cuida de pedido incidental de inconstitucionalidade da norma municipal, mas de pedido autônomo de declaração em abstrato, com eficácia erga omnes, da Lei 2.439/2004 do Município de Vera Cruz, o que é incompatível com a ação mandamental. Jurisprudência do STF e do TJ/RS.Processo extinto. Recurso prejudicado. (TJ-RS - Apelação / Remessa Necessária: 5001166-59.2022.8 .21.0160 OUTRA, Relator.: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 26/01/2024, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 26/01/2024) 

MANDADO DE SEGURANÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI DISTRITAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É MEIO IDÔNEO PARA IMPUGNAR, EM TESE, LEI DISTRITAL EM VIGOR E QUE DISPÕE SOBRE SITUAÇÃO GERAL E IMPESSOAL, DE ALCANCE GENÉRICO, DISCIPLINANDO HIPÓTESE QUE NELE SE ACHA ABSTRATAMENTE PREVISTA, MORMENTE PORQUE NÃO LESA, POR SI SÓ, DIREITO SUBJETIVO PRÓPRIO, LÍQUIDO E CERTO. IMPÕE-SE A NECESSIDADE DA CONVERSÃO DA NORMA ABSTRATA EM ATO CONCRETO PARA EXPOR-SE À IMPETRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A VIA ADEQUADA PARA SE DISCUTIR A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI É A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NÃO O MANDADO DE SEGURANÇA. (TJ-DF - MS: 12997020058070000 DF 0001299-70 .2005.807.0000, Relator.: EDSON ALFREDO SMANIOTTO, Data de Julgamento: 10/01/2006, Conselho Especial, Data de Publicação: 30/05/2006, DJU Pág. 226 Seção: 3) 

Deve-se diferenciar a veiculação do Writ com a finalidade de reconhecimento da inconstitucionalidade de lei (hipótese em que ele é incabível) da situação em que a parte invoca a inconstitucionalidade da norma como fundamento do pedido de concessão da ordem, para cessar a prática de ato coator ou impedir a ameaça a direito líquido e certo do Impetrante. Na segunda situação, ele pode se mostrar adequado, pois a alegada inconstitucionalidade da norma ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado, podendo a inconstitucionalidade ser declarada em controle difuso pelo juiz ou pelo tribunal. 

No julgamento do REsp 1119872/RJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 430), o Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese: 

“No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo.” 

No presente caso, a Parte Autora juntou aos autos o parecer assinado pelo Procurador Jurídico do Município de Canavieiras, que indeferiu seu pedido de redução da base de cálculo do ITBI (Id. 73890427). Dessa forma, verifica-se a existência de ato coautor específico, não se tratando de impugnação à lei em abstrato. Portanto, está presente o interesse processual, na modalidade adequação. 

Assim, afasto os argumentos alegados pelo embargante, razão pela qual mantenho a conclusão do julgado.  

Na resposta ao recurso, o Embargado pugnou pela condenação do Embargante ao pagamento de multa por embargos protelatórios, a teor do art. 1.026, § 2º do CPC/2015. Contudo, não se evidencia a intenção da Embargante em opor os presentes Embargos de Declaração com caráter meramente protelatório. Ao contrário, observa-se o exercício regular do seu direito de defesa, com o manejo do instrumento processual cabível para impugnar o acórdão, sendo, inclusive, parcialmente acolhidos os embargos. 

Por fim, e com base no art. 1.025 do CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos e dispositivos de lei que a parte embargante suscitou para fins de pré-questionamento da legislação federal e dos dispositivos constitucionais. 

  

CONCLUSÃO 

Diante do exposto, CONHEÇO E ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, tão somente para sanar a omissão quanto à análise da preliminar de inadequação da via eleita, a qual resta afastada, diante da existência de ato coator concreto apto a justificar a impetração do mandado de segurança.  

  

 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

 

  

 Adriano Augusto Gomes Borges

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator