PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0506027-77.2018.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MAD EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. e outros |
| Advogado(s): LUCAS LIMA RODRIGUES, THIAGO KASTNER DO NASCIMENTO |
| APELADO: WU COM BEM e outros |
| Advogado(s): LARISSA MUHANA DAU COSTA, CAMILA FIGUEIREDO DE ALMADA |
Conforme exposto no relatório, cuida-se de Recurso de Apelação Cível tombado sob o nº 0506027-77.2018.8.05.0039 interposta por MAD EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA E CIPASA DESENVOLVIMENTO URBANO S.A nos autos de Ação de Rescisão de Contrato c/c Devolução de Valores c/c pedido de indenização de Danos Morais, ajuizada por WU COM BEM e LIU LI HONG em trâmite na 2ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comerciais da comarca de Camaçari, na qual o MM Magistrado de primeiro grau, julgou procedente em parte os pedidos, com fulcro no art.487, I, do Código de Processo Civil, para confirmar a liminar que determinou o cancelamento das cobranças dos valores pendentes de pagamento, e que a parte ré se abstenha de inserir o nome e CPF da parte autora em qualquer órgão de constrição ao crédito em razão dos débitos constituídos após a data do pedido administrativo de distrato, qual seja, 03 de setembro de 2018, declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, referente à aquisição dos imóveis/lotes de nº12, Quadra 12, nº13, Quadra 12, e nº13 Quadra 26, do empreendimento VERANA RESIDENCIAL I, LOTEAMENTO VIVEA NOVA CAMAÇARI, nesta Comarca, na Comarca de Camaçari/BA, e condenou a parte ré à devolução do montante total pago, que deve ser restituído de uma só vez, atualizado monetariamente desde a data dos desembolsos, acrescido de juros legais (1% a. m.) a contar da citação, até o efetivo pagamento. Condenou ainda, a parte ré ao pagamento da multa contratual prevista no item 5.1, “e”, da cláusula “5. DA IMPONTUALIDADE” do contrato em discussão, que arbitrou no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor total pago, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais (1% a. m.) a contar da citação, até o efetivo pagamento. Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condenou a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, conforme preceitua o art. 85, §2º, IV, do CPC.
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade. A peça é tempestiva; está acompanhada do recolhimento do preparo (id.15948582 e 15948583) e foram apresentadas razões buscando a reforma da sentença. Conheço da apelação, portanto.
Primeiramente passemos a análise da preliminar de não incidência do CDC no presente caso.
Alega a parte Apelante a impossibilidade de incidência do Código de Defesa do Consumidor, em razão de trata-se de Promessa de Compra e Venda de Imóvel com cláusula de alienação fiduciária e, por esta razão deveria, tão somente, se aplicar a legislação específica para o caso concreto, a qual seria a Lei 9.514/97.
Nesse sentido, conforme já relatado, esta relatoria atendendo a determinação de sobrestamento dos feitos sobre a prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia, prolatou a decisão de Id:23134615, nos termos do Tema 1095 STJ.
Ocorre que, após a publicação do Acórdão com data de 19/12/2022 (Id:46776949) restou estabelecido a seguinte tese:
Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. - Grifo Nosso.
Nesse sentido, vejamos a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA.
1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:
1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
2. Caso concreto:
É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.
3. Recurso Especial provido.
(REsp n. 1.891.498/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 26/10/2022, DJe de 19/12/2022.)
Assim, entende-se que a tese firmada no citado tema não se aplica ao caso em questão. Isto porque, no presente caso, trata-se de rescisão contratual por culpa da construtora, ora parte Apelante em razão de atraso injustificado na entrega da obra.
Dessa forma, pontua-se que inaplicáveis dispositivos específicos da Lei n.º 9.514/97 – a exemplo do que ocorre nesta lide – inexiste motivo para afastar a legislação consumerista.
Frise-se ainda que no voto condutor do julgado paradigma do citado Tema 1.095, o Min. Relator esclareceu a questão:
"Portanto, a tese não abarca situações em que ausentes os três requisitos: registro do contrato com cláusula de alienação fiduciária, inadimplemento do devedor fiduciário e adequada constituição em mora.
No outro extremo, se inexistente o inadimplemento (falta de pagamento) ou, acaso existente, não houver o credor constituído em mora o devedor fiduciário, a solução do contrato não seguirá pelo ditame especial da Lei nº 9.514/97, podendo se dar pelo ditame da legislação civilista (artigos 472, 473, 474, 475 e seguintes) ou pela legislação consumerista (artigo 53), se aplicável, dependendo das características das partes por ocasião da contratação."
Assim, o Código de Defesa do Consumidor é plenamente aplicável ao caso dos autos. Por essa razão, rejeita-se a preliminar de afastamento da incidência do CDC no presente caso.
Superada a questão preliminar, passemos a análise do mérito recursal.
A relação entre as partes iniciou-se com a celebração, em 03/12/2013, de "Instrumento particular de compra e venda de imóvel, alienação fiduciária em garantia, emissão de cédulas de crédito imobiliário e outras avenças" (Id:15948455 e 15948456). O objeto do ajuste foi imóvel descrito como LOTEAMENTO VIVEA NOVA CAMAÇARI, quais sejam, quadra 26, lote 13; quadra 12, lote 13 e quadra 12, lote 12, conforme contratos de compra e venda.
Com relação a esses lotes do referido contrato, os Autores, compradores, ora partes Apeladas comprometeram-se a pagar os seguintes montantes pelos imóveis: R$ 121.047, 39 (cento e vinte e um mil e quarenta e sete reais e trinta e nove centavos) pela quadra 12, lote 12 (Id:15948439); R$ 109.695,10 (cento e nove mil, seiscentos e noventa e cinco reais e dez centavos) pela quadra 12, lote 13; R$ 119.920, 87 (cento e dezenove mil, novecentos e vinte reais e oitenta e sete centavos) pela quadra 26, lote 13.
As parcelas foram expressamente definidas em contrato (cláusulas 2.1.2 dos Quadros Resumos) e, em contrapartida, comprometeram-se as Apelantes a finalizar a obra e entregar o imóvel no prazo máximo de até 32 meses, conforme evidencia a cláusula 2.1.3(E) do instrumento contratual, bem como o cronograma de obra Id:15948460.
Os autores, ora partes Apeladas, alegam atraso na entrega do imóvel e almejaram a declaração de rescisão do contrato que fora concedida em sentença.
Pois bem, da análise dos autos, percebe-se que não há, no contrato entre as partes, a previsão exata de entrega do bem. Constam, apenas, referências a "cronograma de obras aprovado pela Prefeitura Municipal". Transcrevo:
"Clausula 2.1.3, alínea ‘E’: Prazo estimado para execução das obras de infraestrutura será de acordo com o cronograma de obras aprovado pela Prefeitura Municipal de Camaçari – BA, ressalvada a ocorrência de casos fortuitos ou motivos de força maior, devidamente comprovados, nos termos do Código Civil” (id. 15948439).
Cláusula 10.1.1: todas as obras de implantação e infraestrutura citadas no item 10.1 acima serão realizadas de acordo e no prazo com o cronograma de obras aprovado pela Prefeitura Municipal de Camaçari – Ba (id.15948444, pág.02)."
Nesse contexto caberia, então, aos Réus, ora Apelantes, apresentarem o cronograma de obras aprovado pela Prefeitura Municipal de Camaçari para, assim, comprovar que não descumpriram qualquer prazo contratual.
No entanto, nenhum documento a respeito do cronograma de obra emitido pela gestão municipal de Camaçari foi apresentado pelos Apelantes em sede de contestação (Id:15948500).
Sem aprovação da prefeitura, os Apelados apresentaram "cronograma estimado das obras" ao Id:15948460 que sequer fora trazido aos autos pelos Apelantes que, repito não juntou nenhum documento para afastar a alegação de atraso na conclusão da obra.
Pontua-se ainda que o documento (cronograma estimado de obras) indica novembro/2013 como mês 1 e prevê, como duração das obras civis, o período de 22 meses. A conclusão foi projetada, portanto, para julho/2016.
Nesse sentido, consignou o MM Magistrado de primeiro grau que:
É de conhecimento deste juízo, consoante reiterados julgamentos proferidos em processos tendo como objeto o mesmo empreendimento, tais como os processos de nº 0502577-63.2017.8.05.0039 e nº 0500976-22.2017, que a construtora ré não entregou a obra no prazo avençado, vez que as obras elencadas no item 10.1 do contrato deveriam ser executadas no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, conforme Termo de Acordo e Compromisso referente à aprovação do projeto urbanístico denominado Loteamento Residencial e Comercial Rancho Alegre”, publicado no Diário Oficial do Município nº520, de 15 a 21 de junho de 2013, fl.33.
O prazo de execução das obras elencadas no item 10.1 se encontra previsto no Termo de Acordo e Compromisso, na “CLÁUSULA OITAVA – PRAZO DE EXECUÇÃO”, que prevê prazo de 24 (vinte e quatro) meses para execução das obras, a contar da expedição da competente licença para implantação do empreendimento pelo Município.
Ademais, há previsão de execução de obras complementares no contrato, item 10.2., cujo prazo de execução é de 06 (seis) meses após o prazo do item 10.1.1, conforme previsão do item 10.2.1.
Expedido alvará em 26 de Julho de 2013, conforme se verifica dos mencionados processos, iniciou-se o prazo para conclusão das obras do empreendimento, que compreende 24 (vinte e quatro meses) previstos no acordo celebrado com o Município de Camaçari/BA (TAC), mais 06 (seis) meses previsto no contrato, totalizando o prazo de 30 (trinta) meses, finalizando o prazo, portanto, em 26 de janeiro de 2016.
Ressalte-se que no contrato objeto do litígio não há menção a cláusula de tolerância. - Grifo Nosso.
Dessa forma, restou inconteste o atraso injustificado quanto ao término da obra, restando essa a motivação para que o MM magistrado de primeiro grau procedesse com a rescisão contratual, que ocorreu na data de 03/09/2018.
Note-se ainda que, na data da rescisão contratual os Apelados, encontravam-se adimplentes com as prestações avenças, conforme as planilhas de Id: 15948495, 15948499, 15948500.
Ocorre que as partes Apelantes não lograram êxito em comprovar, nos termos do art. 373, II, a ocorrência dos imprevistos narrados e a sua efetiva influência no andamento das obras.
Nessa perspectiva, a existência de circunstância extraordinária (caso fortuito ou força maior) a repercutir na relação obrigacional entre as partes deveria ser cabalmente demonstrada nos autos, não sendo possível simplesmente presumi-la, como requer a apelante.
A propósito:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL - RECUPERAÇÃO JUDICIAL - SUSPENSÃO/EXTINÇÃO DO PROCESSO - QUANTIA ILÍQUIDA - INOVAÇÃO RECURSAL - ATRASO NA CONCLUSÃO DA OBRA - CASO FORTUITO - AUSÊNCIA DE PROVA. - De acordo com o art. 6º da lei 11.101/05, sendo decretada a falência da parte ou a recuperação judicial, ficam suspensas todas as ações contra ela ajuizadas, exceto aquelas em que se demandar quantia ilíquida - Não pode ser apreciada, em sede de apelação, matéria que não foi objeto da petição inicial, por se tratar de inovação recursal - A existência de caso fortuito e de força maior, de forma a repercutir na relação obrigacional existente entre as partes, deve ser comprovada, não se podendo presumi-la. Hipótese em que não se pode colocar o prazo de entrega ao inteiro alvitre de uma as partes, sob pena de evidente vantagem excessiva, em desconformidade com aquilo que estabelece o Código de Defesa do Consumidor. (TJ-MG - AC: 10000170519474002 MG, Relator: Joemilson Donizetti Lopes (JD Convocado), Data de Julgamento: 11/08/2022, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2022)
Frisa-se ainda que, que com relação a tese de caso fortuito e força maior para este tipo de caso concreto, esse Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou pela ausência de configuração de caso fortuito ou força maior, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO POR INTEMPESTIVIDADE PREJUDICADA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL COM INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO SE DEMONSTRADO O DANO MORAL. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PREJUÍZOS PRESUMIDOS. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Impõe-se afastar a preliminar de intempestividade do recurso, uma vez que a matéria foi decidida nos embargos declaratórios nº 0578972-84.2015.8.05.0001.1, opostos pelo recorrente, encontrando-se, portanto, prejudicada. Não há como acolher-se a tese defendida pela ré de que não teria havido a entrega das chaves em decorrência do não cumprimento, pelo autor, de suas obrigações, uma vez que, de acordo com a exceção do contrato não cumprido, não pode um dos contratantes exigir do outro o implemento da obrigação antes de cumprida a sua própria. Com efeito, apenas pode ser exigido o pagamento total do preço a partir da efetiva entrega das chaves, pois somente nesse momento o consumidor tem a efetiva posse do bem, ou seja, somente com a formalização da entrega das chaves é que o autor passou a ter plenos direitos sobre o imóvel, antes detidos exclusivamente pela construtora. Assim estabelece o enunciado da Súmula nº 160 do STJ: "Súmula 160: A expedição do habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora”. Afigura-se injustificado o atraso na entrega da obra, sendo indubitável o inadimplemento contratual por parte da requerida, razão pela qual impõe-se a condenação ao pagamento dos lucros cessantes, uma vez que os danos, no caso, são presumidos, decorrentes da privação do uso e gozo do imóvel pelo seu comprador. No que tange aos danos materiais/lucros cessantes, é firme a jurisprudência do STJ acerca do cabimento da sua reparação, por se tratar de prejuízo presumido para o adquirente. As alegações da ré de que ocorreram circunstâncias extraordinárias, como “greve dos trabalhadores da construção civil, movimento paredista dos policiais militares, ausência de material no mercado, tempo chuvoso acima do índice pluviométrico previsto, dentre outros”, não servem de justificativa válida para o descumprimento da cláusula contratual referente ao prazo de entrega do imóvel por tanto tempo (dois anos). Em relação aos danos morais, cumpre salientar que, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça a hipótese deve ser analisada caso a caso. Sendo assim, para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que o ilícito praticado excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial do autor, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que o imóvel somente foi entregue em outubro de 2016, quando seu prazo normal seria em novembro de 2014. Assim, uma vez configurado o dano moral e a culpa da ré, resta configurado o nexo de causalidade e, portanto, o direito à indenização. Defendeu a apelante o descabimento da restituição integral do valor pago pelo recorrido, salientando que este ultrapassou o prazo de arrependimento para formalização do distrato, não tendo cumprido as formalidades estabelecidas, dando causa à rescisão, razão pela qual deveria arcar com os ônus decorrentes do desfazimento do negócio jurídico, fazendo jus a promitente vendedora à retenção dos valores relativos ao desfazimento do negócio jurídico. Acrescentou que, nos termos da Cláusula 22ª, a promitente vendedora pode devolver os valores atualizados em até 6 (seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, após as respectivas deduções e não de forma integral como determinado na sentença. Não assiste razão à demandada, uma vez que o entendimento consolidado do STJ sobre a questão é pelo cabimento da restituição integral das parcela pagas, conforme estabelecido na sentença. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0578972-84.2015.8.05.0001, de Salvador, em que figuram, como apelante, Syene Empreendimentos Imobiliários Ltda. e, como apelado, Adalberto Fernandes da Paixão. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, rejeitada a preliminar, em negar provimento à apelação. Sala das Sessões, de de 2022. Presidente Desa. Maria da Purificação da Silva Relatora Procurador(a) de Justiça ( Classe: Apelação, Número do Processo: 0578972-84.2015.8.05.0001,Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, Publicado em: 27/10/2022 )
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO DEMONSTRADOS. FORTUITO INTERNO CARACTERIZADO INERENTES AO RISCO DO NEGÓCIO. ISENÇÃO DA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. INOCORRÊNCIA. LIMITE DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS ULTRAPASSADOS. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. CABIMENTO. TEMA 971 DO STJ. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Uma vez demonstrada a situação de hipossuficiência econômica atual da empresa ré, cabível a concessão do benefício da gratuidade da justiça. 2. Não há que se falar nas causas de exclusão de ilicitude, quais sejam, caso fortuito e força maior, tampouco em aplicação da teoria da imprevisão, para afastar ou mesmo atenuar a responsabilidade da ré quanto ao atraso na entrega do imóvel. 3. O contrato celebrado entre as partes previu um prazo de 180 dias de tolerância para a entrega da obra, motivado, certamente, pela complexidade inerente à construção civil e suas múltiplas intercorrências, a exemplo de fenômenos climáticos desfavoráveis, escassez de mão-de-obra ou matéria prima etc. É o caso de fortuito interno, inerentes ao risco do negócio, o qual não isenta a apelante da responsabilidade. 4. Inconteste, portanto, que a apelante ultrapassou o limite de tolerância de 180 dias estabelecido no instrumento contratual. 5. Inexistindo controvérsia acerca do atraso nas obras, cabível a inversão da cláusula penal prevista em contrato, em consonância com a tese fixada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (TEMA 971), no sentido de que a cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador de imóvel deve servir de parâmetro para a indenização em caso de descumprimento das obrigações contratuais pela empresa vendedora. 6. Considerando que a agravante foi vencida na maior parte dos pedidos, pelo princípio da causalidade, deverá suportar as despesas processuais em percentual correlato à sua sucumbência. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0512804-86.2017.8.05.0080 em que figura como apelante SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e apelado JOSE FERNANDES DE ANDRADE. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, e o fazem de acordo com o voto da Relatora. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0512804-86.2017.8.05.0080,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 04/10/2022).
RECURSOS SIMULTÂNEOS. APELAÇÕES. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. ENTREGA DE APARTAMENTO. ATRASO EXCESSIVO DE MAIS DE 05 ANOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 15.000,00 (QUINZE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. CLÁUSULA PENAL. EFEITOS PERANTE TODOS OS CONTRATANTES. REDIMENSIONAMENTO DO QUANTUM À CONSTRUTORA. CABIMENTO. PRECEDENTES VINCULANTES DO STJ. TEMA 971. COMPENSAÇÃO DESSA MULTA NO SALDO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. ART. 368 DO CC. RECURSO DO RÉU NÃO PROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – O cerne da questão orbita na possibilidade de reforma da sentença vergastada que, julgando parcialmente procedente a ação, condenou a construtora apelante ao pagamento da multa contratual “(...) devida no período compreendido entre o 181º dia até a notificação para imissão na posse mediante comprovação do cumprimento das obrigações correlatas, conforme cláusula 12 do instrumento contratual, equivalente ao valor mensal ou fração de 1% (um por cento) do valor do imóvel atualizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) a partir da citação.” II – Dano moral configurado. Conforme entendimento do STJ, ultrapassado o prazo contratual, incluindo o prazo de tolerância, necessária a responsabilização do apelado, em decorrência do atraso da obra, a ensejar o pagamento de indenização. Fixação do valor indenizatória com base na razoabilidade e proporcionalidade, além do valor médio arbitrado por este Egrégio Sodalício em casos idênticos. III – No que se refere à impugnação da inversão da cláusula penal, a construtora ré não tem razão. Isso porque já restou consolidado na jurisprudência o cabimento da inversão da cláusula penal em desfavor da empresa requerida, considerando a sua conduta abusiva de atrasar a entrega do bem contratado, assim como pelo contrato em discussão ser bilateral, oneroso e comutativo, a teor dos precedentes do STJ, bem assim do Tema 971. IV – Sobre o saldo devedor e sua compensação com o valor da cláusula penal, reconhecidamente, devida pela construtora à parte autora, tem-se que há autorização legal para que credores e devedores reciprocamente compensem suas obrigações, a teor do art. 368, do Código Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0531088-88.2017.8.05.0001, em que figuram como apelantes RENATA SANTOS MELO e SYENE EMPREEND. IMOB. SPE LTDA e como apelado BANCO SANTANDER BRASIL S/A. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ, nos termos do voto do relator. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0531088-88.2017.8.05.0001,Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 21/06/2022 ).
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CASO FORTUITO OU DA FORÇA MAIOR. RISCO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DA RÉ. TEMA 996 DO STJ. LUCROS CESSANTES NO IMPORTE DE 0,5% (MEIO POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMÓVEL DEVIDOS ATÉ A DATA DA EFETIVA ENTREGA DO BEM. PERTINÊNCIA DA ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO PARA IPCA COM A RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES DOS VALORES PAGOS A MAIOR, FINALIZADO O PRAZO DE TOLERÂNCIA. OFENSA MORAL INDENIZÁVEL CONFIGURADA. JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O ARBITRAMENTO. APELO DO RÉU IMPROVIDO E APELO ADESIVO DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Trata-se de Ação Indenizatória ajuizada pelos autores por conta de atraso na entrega de bem imóvel objeto de contrato particular de promessa de compra e venda cujo pedido foi julgado procedente em parte pelo juízo de primeiro grau. Apelo da ré visando o decote da sentença de julgamento extra petita e a exclusão da condenação ao pagamento dos lucros cessantes e à devolução, de forma simples, dos valores pagos a maior após o vencimento do prazo de tolerância. Apelo adesivo dos autores objetivando o arbitramento de indenização a título de danos morais, majoração dos lucros cessantes fixados, congelamento do saldo devedor ou substituição do índice, após o vencimento da cláusula de tolerância. Não configura decisão extra petita a determinação do juízo que não admite o congelamento do saldo devedor da obra não entregue no prazo estipulado, mas determina a substituição do índice de correção por aquele mais benéfico ao consumidor. É fato não controvertido no caderno processual que a unidade imobiliária não foi entregue aos autores no prazo estipulado pelo contrato. A escassez de mão de obra qualificada, movimentos grevistas, alterações climáticas e falta de material encontram-se abarcados pelos fatos que justificam a cláusula de tolerância constante da avença, sendo, por conseguinte, absorvidos pela referida disposição contratual. Ainda que válida a cláusula de tolerância estipulada na avença, o atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda, superado o lapso temporal acrescido, acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes no importe de 0,5% sobre o valor do bem, tendo como temo final, a data da disponibilização do imóvel aos autores. Tema 966 do STJ. Precedentes da Segunda Câmara Cível. Atraso, por mais de quatro anos, na entrega do bem imóvel, restando perfeito o atraso em prazo não razoável e desproporcional. Ofensa moral configurada com o arbitramento de indenização no importe de R$10.000,00 (dez mil reais) por expressar valor proporcional e razoável, considerando as circunstâncias dos autos, a condição financeira da ofensora, a tríplice função do dano moral e os precedentes dos Tribunais Pátrios. Não é devido o congelamento do saldo devedor mesmo diante da comprovada mora na entrega do imóvel porque "A correção monetária nada mais é do que um mecanismo de manutenção do poder aquisitivo da moeda, não devendo representar, consequentemente, por si só, nem um plus nem um minus em sua substância (AgRg no Resp 1.300.928, MARIA ISABEL GALLOTI)". Substituição do índice do saldo devedor pelo IPCA, afastando-se o índice setorial INCC, após vencimento do prazo da cláusula de tolerância como forma de não apenar o consumidor e evitar o enriquecimento sem causa da ré. Apelo da ré improvido. Apelo adesivo dos autores provido em parte com a reforma parcial da sentença a quo. Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 0586529-88.2016.8.05.0001, da Comarca de Salvador/Bahia em que figuram como Apelantes e Apelados ESPÓLIO DE CARLOS NASCIMENTO ALVES, ELIZA DOS PASSOS OLIVEIRA ALVES e SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, simultaneamente. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, nos termos do voto da Relatora, em: A) Negar provimento ao Apelo da ré; B) Dar provimento parcial ao Apelo Adesivo dos autores para reformar, em parte, a sentença de primeiro grau e: B.1) Arbitrar indenização a título de danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) com incidência de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária desde o arbitramento, até o seu efetivo pagamento, por se tratar de responsabilidade contratual, segundo jurisprudência do STJ; B.2) Determinar a substituição do índice do saldo devedor pelo IPCA, afastando-se o índice setorial INCC, após vencimento do prazo da cláusula de tolerância; e C) Majorar os honorários advocatícios para o percentual de 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação atualizado a serem suportados pela ré. Salvador, . 12 (Classe: Apelação, Número do Processo: 0586529-88.2016.8.05.0001,Relator(a): LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA CEZAR SANTOS, Publicado em: 01/06/2022 )
Na situação em tela, inviável a transferência da responsabilidade pela delonga temporal para o consumidor, já que se trata de fato abrangido pelo risco do negócio.
Assim sendo, resta evidente dos autos que as partes Apeladas mesmo quando do ajuizamento da ação nunca vieram a receber os imóveis, tendo em vista estarem inacabados por culpa do vendedor, no caso, os Apelantes.
As Apelantes invocam a aplicação da Lei n.º 6.766/79 para afastar a alegação de atraso da obra. Pelo art. 18, inciso V, desta lei a execução das obras de infraestrutura de um loteamento (vias de circulação, demarcação dos lotes, escoamento de águas pluviais etc) é de até 4 anos. Em alteração feita pela Lei n.º 14.118/2021 passou-se a admitir prorrogação do prazo por novos 4 anos.
Tal prazo, no entanto, é o máximo. Nada impede que o loteador preveja cronograma mais célere. E se assim o fez não poderá, posteriormente, invocar a lei para tentar afastar previsão por si instituída.
De mais a mais, para o consumidor o prazo que importa é aquele previsto em contrato, que lhe é mais benéfico. O prazo previsto no art. 18, inciso V, da Lei 6.766/79 é voltado ao Poder Público, não sendo oponível aos adquirentes do lote. Assim entende a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE. ATRASO NA ENTREGA DAS OBRAS DE INFRAESTRUTURA DO LOTEAMENTO EVIDENCIADO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO PREVISTO NA LEI Nº 6.766/79. PREVALÊNCIA DO PRAZO DE CONCLUSÃO DAS OBRAS PREVISTO EM CONTRATO. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR. NÃO ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 161 DESTE TJSP. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS EM FAVOR DO ADQUIRENTE DO LOTE. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 162 DESTE TJSP. "QUANTUM" INDENIZATÓRIO (0,5% DO PREÇO DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO) BEM FIXADO, NÃO COMPORTANDO REDUÇÃO. DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS COM O PAGAMENTO DE IPTU ANTES DA IMISSÃO DO ADQUIRENTE NA POSSE DO IMÓVEL. JUROS DE MORA QUE DEVEM INCIDIR A PARTIR DA CITAÇÃO (ARTIGO 405 DO CC). ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA CARREADOS EXCLUSIVAMENTE À PARTE RÉ. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SUCUMBÊNCIA E DA CAUSALIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O atraso na entrega das obras de infraestrutura de lote resta evidenciado quando demonstrado o decurso do prazo previsto em contrato sem a conclusão do empreendimento. O prazo de quatro anos consagrado na Lei nº 6.766/79 – e que se inicia com a aprovação do loteamento pela Municipalidade – não é oponível aos adquirentes do lote. Precedentes. 2. É descabida a alegação de caso fortuito/força maior (chuvas e entraves burocráticos) para justificar o atraso na conclusão das obras hidráulicas. Incidência da Súmula nº 161 deste E. Tribunal de Justiça. 3. Verificado o atraso na entrega das obras de infraestrutura do loteamento, os prejuízos causados ao adquirente do imóvel são presumidos, impondo-se a condenação da loteadora ao pagamento de indenização por lucros cessantes. Incidência da Súmula nº 162 deste E. Tribunal de Justiça. 4. O "quantum" fixado a título de indenização por lucros cessantes é adequado quando equivale a 0,5% do preço do lote por mês de atraso, não comportando redução. Precedentes. 5. É indevida a responsabilização do adquirente do lote pelo pagamento do IPTU vencido antes da sua efetiva imissão na posse do bem, ensejando o dever de ressarcimento por parte da loteadora. 6. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, por se tratar de responsabilidade civil contratual. Dicção do artigo 405 do Código Civil. 7. Os ônus sucumbenciais devem ser arcados pela parte ré, seja por conta do princípio da sucumbência, seja porque ela deu causa ao ajuizamento da ação, em virtude da mora contratual.
(TJ-SP - AC: 10071931920208260529 SP 1007193-19.2020.8.26.0529, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 27/10/2022, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/10/2022)
Por fim, apesar das alegações das Apelantes, não é possível imputar aos compradores a culpa pelo atraso. O contrato foi assinado em 03/12/2013, tendo sido pagas as parcelas até 10/07/2018.
A esta altura o loteamento já se encontrava em descompasso com o cronograma. Não se podia, portanto, exigir dos compradores que persistissem em se desfazer de suas economias sem que houve perspectiva concreta de conclusão.
Nos termos do art. 476 do Código Civil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro."
O atraso na conclusão das obras do Loteamento Verana Residencial I é tema conhecido neste Tribunal de Justiça. Múltiplos adquirentes já acionaram o judiciário para solução de controvérsias, e esta Corte tem rotineiramente rejeitado os argumentos das apelantes. Colaciono três julgados do último ano:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. DEVER DE INDENIZAR. LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS AFASTADOS PELO JUÍZO A QUO. RECURSO EXCLUSIVO DAS CONSTRUTORAS. SENTENÇA MANTIDA. I. Indeferido o pedido de suspensão do processo, considerando-se a distinção da situação fática existente entre o acórdão representativo da controvérsia relativa ao tema nº 1.095 em discussão no STJ e a hipótese verificada nos presentes autos. II. Atraso na entrega do imóvel reconhecido, por culpa da construtora. Sentença mantida quanto ao reconhecimento do descumprimento contratual por parte da construtora, bem como quanto à restituição dos valores pagos pelo promitente comprador, na forma determinada pelo Juízo a quo. III. Sentença mantida quanto à condenação por lucros cessantes, diante da omissão das Apelantes referente ao ônus de comprovação de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor. IV. Honorários de sucumbência majorados. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJBA, Apelação 8022113-10.2019.8.05.0039, Relatora: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 09/08/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 1.069 STJ. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, AINDA QUE SUBMETIDO AOS DITAMES DA LEI Nº 9.514/97, QUE REGE A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NÃO ENTREGA DO EMPREENDIMENTO NO TEMPO APRAZADO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL DAS CONSTRUTORAS. RESCISÃO. CABIMENTO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DE TODOS OS VALORES PAGOS PELO AUTOR. SÚMULA 543 DO STJ. JUROS MORATÓRIOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. TERMO A QUO. CITAÇÃO. ART. 405 DO CÓDIGO CIVIL. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Verifica-se que não é possível a suspensão do feito até o julgamento final do Tema 1.095 do STJ, já que a questão aborda situação de contexto de rescisão de contratos de alienação fiduciária com entrega futura de imóveis decorrente de mero desinteresse ou inadimplemento do adquirente, e não em caso de mora contratual por parte da Construtora, como é o caso dos autos.
2. A relação jurídica estabelecida entre as partes, por força do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que celebraram entre si, configura relação de consumo, artigos 2º e 3º do CDC.
3. O contrato firmado entre as partes foi assinado em 23/11/2013, logo, a parte acionada teria até 23/11/2016 para entregar o bem, porém, até a data do ingresso desta demanda, as acionadas não cumpriram tal obrigação, ficando evidenciado o descumprimento contratual, restando legítimo o direito do autor em desfazer o negócio.
4. A rescisão do contrato se deu por culpa exclusiva da Construtora, ensejando a devolução imediata e integral de todos os valores pagos pelo comprador, sem qualquer retenção, conforme enunciando da Súmula 543 do STJ.
5. Em se tratando de responsabilidade contratual, tendo em vista que as partes firmaram contrato de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária em garantia, tendo como objeto a aquisição de um bem imóvel, os juros de mora devem incidir a partir da data da citação, nos moldes do art. 405 do Código Civil. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJBA, Apelação 8074825-57.2020.8.05.0001, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, Publicado em: 02/02/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DE LOTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA ACOLHIDA. INTIMAÇÃO EXPEDIDA EM NOME DE ADVOGADO SUBSTABELECIDO SEM RESERVA DE PODERES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO NOVO PATRONO DA PARTE RÉ. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. REJEITADA ASSIM A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE LEVANTADA EM SEDE DE CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE SOBRESTAMENTO NÃO ACOLHIDA. NÃO ENQUADRAMENTO DA HIPÓTESE NO TEMA 1095 DO STJ, QUE VERSA SOBRE A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NOS CASOS DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA NOS QUAIS O CREDOR FIDUCIÁRIO RETOMA O BEM. AÇÃO EM QUE SE DISCUTE RESOLUÇÃO DE CONTRATO POR INADIMPLEMENTO DO VENDEDOR, E NÃO O CONTRÁRIO. MÉRITO. RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DA DEMANDADA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO CONSUMIDOR. INDEVIDA A RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE O MONTANTE PAGO. DESCABIMENTO DE PRORROGAÇÃO DA DATA DE ENTREGA COM FULCRO NA LEI N. 6.766/79, QUE PREVÊ UM PRAZO DE QUATRO ANOS CONTADOS DO REGISTRO NA PREFEITURA. CONSUMIDOR QUE NÃO PODE FICAR AO ALVITRE DA VONTADE UNILATERAL DO FORNECEDOR, EM DESVANTAGEM EXCESSIVA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
(TJBA, Apelação 0505668-30.2018.8.05.0039, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, Publicado em: 29/08/2022)
Portanto, reconhecia a inadimplência da construtora quando à obrigação de entrega da unidade imobiliária na data aprazada, não se aplica à hipótese vertente a cláusula contratual referente à rescisão antecipada pelo consumidor, porquanto a rescisão sub examine não se deu por culpa ou foi causada pelos Apelados.
Havendo a inadimplência das vendedoras, ora Apelantes, estas não poderão aplicar os redutores previstos em contrato para as hipóteses de rescisão por culpa do adquirente, sob pena de violação à boa-fé objetiva e caracterização do venire contra factum proprium.
Sobre o tema, relevante consignar, ademais, o teor da Súmula nº 543 do STJ que determina a restituição integral e imediata das parcelas pagas pelo consumidor, em caso de culpa do vendedor/construtor. Vejamos o que dispõe o aludido verbete sumular:
Súmula nº 543. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Como se vê, não há dúvidas quanto ao dever de restituição integral das parcelas pagas, razão pela qual não há se falar em qualquer direito de retenção de valores ou percentual.
Por fim, considerando o não provimento do recurso e a consequente sucumbência recursal da parte Apelante, a teor do art. 85, §11º do CPC, majoro para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR e, no mérito NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, mantendo-se a sentença hostilizada em sua inteireza, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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