PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000948-13.2010.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: LUIZ CARLOS MACIEL MOTA |
| Advogado(s): FLAVIANO JOSE DE FREITAS NETO, ADALTO SANTANA JUNIOR |
| APELADO: MARIA LUCIA DE ARAUJO PIANCO e outros |
| Advogado(s): ADENILDE GABRIEL DA SILVA, JAMILE MOTTA FARIAS GARCIA, LUISE SILVA DE JESUS ALVES, CAMILO RIBEIRO BARRETO, MARCIO NUNES FERREIRA |
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos autorais formulados nos autos da ação indenizatória proposta por MARIA LÚCIA DE ARAÚJO PIANCÓ contra LUIZ CARLOS MACIEL MOTA, além do HOSPITAL GERAL DE SERRINHA LTDA.(Id 48509909).
Conheço do recurso porque presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Relata a petição inicial que a autora foi internada no Hospital Geral de Serrinha Ltda em 27.03.2006 onde se submeteu a uma cirurgia de histerectomia para retirada de um mioma. Submetida à cirurgia, retornou à sua residência, após três dias, mediante alta médica. Contudo, no mesmo dia voltou para o hospital em razão de vazamento de urina pelos pontos, “evoluindo com perda urinaria pela vagina por 48 horas”, além de estar sentindo “insuportáveis e ininterruptas dores”. Ao retomar para o hospital, o mesmo médico submeteu a autora a um novo procedimento cirúrgico, desta vez a uma cirurgia de "SUSPENSÃO DE BEXIGA". Ressalta que não houve informação detalhada acerca dos motivos da nova intervenção cirúrgica, tampouco se seria a única forma de eliminar as dores da autora.
Narra, ainda, que após esta cirurgia, fora levada às pressas para o Hospital Clériston Andrade em Feira de Santana, em razão de hemorragia interna, pois teve seu rim perfurado. Após as cirurgias realizadas pelo réu, Dr.LUIZ CARLOS MACIEL MOTA, a autora ficou durante três meses fazendo uso de sonda.
Conclui que o médico cirurgião incorrera em erro médico pois a paciente precisou se submeter a várias cirurgias, inclusive a três procedimentos de ‘laparotomia’, (nos dias 10 e 11 e 23 de abril de 2006), em razão de lesão vesical, suspeita de lesão de ureter esquerdo, correção de ligadura de uréter esquerdo e lesão de bexiga no HGCA, sem, contudo, obter o devido tratamento até então.
Por fim, alega que após realizar todos os procedimentos, em 19.02.2009, a autora/apelada obteve informação do médico plantonista do SEMES, acerca da irreversibilidade do seu quadro clínico, conforme relatório médico, em virtude de “fistula vesical, redução da bexiga, incontinência urinária freqüente, psicose" CIDs: D 303, R 3.09, R 31.7, R 32.X, R 39.8, R 390/537.2/ 537.”
Destaca-se ser a postulante uma pessoa jovem, com apenas 47 anos de idade, trabalhadora rural, atualmente necessitando fazer uso contínuo de fraldas descartáveis, devido à incontinência urinária.
O acionado, ora recorrente, a seu turno, insiste na inexistência de prova acerca da verossimilhança da versão dos fatos relatada na petição inicial, inclusive quanto ao alegado erro médico perpetrado.
A questão posta nos autos cinge-se à comprovação do dano, decorrente do erro médico, causado à parte ora recorrida, e se houve excesso na condenação por danos morais e materiais, imposta na sentença.
Ressalte-se, de logo, que o hospital acionado, considerado revel na ação, restou condenado e não manifestou insurgência contra a sentença condenatória.
Pois bem.
Primeiramente, insta apreciar a prejudicial de mérito (prescrição) suscitada em razões de recurso.
Com efeito, conforme pontuado na sentença, “A indenização decorrente de erro médico se submete ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 27 do CDC, e não ao artigo 206, § 3º, V, do CC (AgRg no AREsp nº 626.816/SP)”.
Assim, o termo inicial é a data em que o titular do direito subjetivo tomou ciência inequívoca do dano, à luz da teoria da actio nata.
Na hipótese, a autora afirma que somente em 19/02/2009 tomou conhecimento da irreversibilidade de seu estado de saúde, sendo que o último procedimento cirúrgico deu-se em 23/04/2006.
A ação foi ajuizada em 01/03/2010, dentro do quinquênio legal não havendo, portanto, que se falar na ocorrência de prescrição.
Portanto, rejeita-se a preliminar.
No mérito propriamente dito, sabe-se que a responsabilidade do médico deve ser analisada sob o prisma da responsabilidade subjetiva – art. 159 do Código Civil de 1916, reeditado no art. 186 do Novo Código, in verbis:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Do referido dispositivo legal pode-se concluir por pressupostos da responsabilidade subjetiva: a conduta culposa do agente, o nexo causal e o dano. Assim, a ausência de quaisquer destes elementos afasta o dever de indenizar. A respeito do tema Sergio Cavalieri Filho conclui (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, 2ª tiragem, p. 39/40): “Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade. […] Portanto, a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar , consoante o art. 927 do Código Civil”.
O Código de Defesa do Consumidor, igualmente, estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º), tratando-se, aliás, de uma exceção à responsabilidade objetiva que rege as relações de consumo.
Não se olvida que a obrigação assumida pelo médico, na maioria dos casos, é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente.
No caso concreto, a prova coligida aos autos evidencia que a parte autora, devido a existência de um mioma, se submetera inicialmente a uma cirurgia denominada ‘histerectomia total’ (remoção do útero) realizado pelo médico demandado, ora recorrente, após o que desenvolveu diversas complicações, ‘lesão na bexiga, incontinência urinária e defeito no esficter anal’, segundo consta em perícia médica designada e realizada nos autos. Id 48509509.
Inoportuna a insurgência do recorrente quanto à nomeação do perito do juízo.
Neste ponto, impende esclarecer que as partes foram intimadas acerca da designação do perito, ficando, portanto, cientes, sem que houvesse qualquer impugnação à nomeação, conforme consignado pelo juiz singular, em decisão de Id. 48509515.
Portanto, considerável para a elucidação dos fatos a prova técnica produzida, da qual se extraem as seguintes respostas aos quesitos formulados pelas partes:
“1. Qual o tipo de lesão sofrida pela Autora em decorrência da cirurgia mencionada na petição inicial?
Lesão de bexiga, incontinência urinaria, defeito esfíncter anal.
2- As lesões sofridas são compatíveis com os fatos narrados na inicial e com as fotos anexadas aos autos? Sim
3 - Qual foi o tratamento médico aplicado à Autora? Cirúrgico
4 - Em razão da cirurgia e do tempo de recuperação, por quanto tempo a Autora ficou impossibilitada de exercer sua profissão ? Até os dias de hoje
5 - Quais as sequelas físicas da lesão (esclarecendo se temporárias ou permanentes? Devera ter avaliação do Urologista
6 - Havendo seqüelas, qual(is) o(s) tratamento(s) recomendado(s) para corrigi-la(s) ou atenuá-la(s)? Qual(is) seu(s) custo(s) médio(s) ? Avaliação com Urologista
7 - Qual o estado de saúde da autora atualmente? Tem algum nexo causai com a cirurgia alegada na inicial ? Sim
8 -Há algum outro ponto que o Sr. Perito repute relevante sobre o exame pericial realizado? Avaliação com Urologista
Na hipótese, a configuração da responsabilidade civil e, consequentemente, do dever de indenizar, diz respeito à existência ou não de nexo de causalidade entre ambos, ou seja, se os problemas de saúde relatados nos exames juntados aos autos decorreram de ato praticado pelo Apelado, durante a cirurgia, com imperícia, negligência ou imprudência.
E no caso concreto, a submissão da Apelada às cirurgias realizadas pelo ora recorrente, bem como a existência dos danos alegados são fatos incontroversos e encontram-se perfeitamente demonstrados nos autos.
A responsabilidade civil do apelante advém da previsão contida no art. 14, § 4º, do CPDC, segundo o qual é subjetiva a responsabilidade dos profissionais liberais.
Ainda que sucinta a prova técnica pericial, resta patente o nexo causal entre a atuação do médico e o resultado dele advindo.
Com efeito, colhe-se dos atestados e relatórios médicos (Id 48509496), não impugnados oportunamente pela parte ré, que a autora/apelada se submeteu a procedimento cirúrgico no Hospital Geral de Serrinha, em 27.03.2006. Teve alta hospitalar porém, em razão de perda urinária na ferida operatória, precisou se submeter ao procedimento de laparotomia para correção de ligadura de ureter esquerdo e lesão na bexiga, em 10.04.2006, em decorrência de “múltiplas lesões vesicais”, além de nova intervenção cirúrgica para correção de fístula urinária, sem êxito, contudo, passando a fazer uso diário de fraldas descartáveis .
Demais provas colacionadas aos autos corroboram com conduta culposa do agente e, por conseguinte, com o dever de indenizar, não incidindo, na hipótese, quaisquer excludentes de ilicitude.
Isso porque, a falta de percepção de que a autora apresentava uma complicação pós cirúrgica que culminou em uma lesão irreversível, leva a crer que se a autora fosse melhor avaliada e em tempo hábil pelo médico réu, poderiam ter sido evitadas as consequências e sequelas definitivas subsequentes relatadas.
Note-se que, após a segunda intervenção cirúrgica, realizada pelo acionado, a autora necessitou de atendimento urgente, retornando desta feita a outro hospital, submetendo-se a diversos outros procedimentos na tentativa de reversão do seu quadro clínico, até obter a informação acerca da sua irreversibilidade .
Com efeito, as intervenções deixaram sequelas graves, cujo reparo não foi debelado pelo acionado, a despeito do emprego de dúplice tentativa.
De outro lado, o réu, ora recorrente, não se desincumbiu de comprovar a existência de qualquer circunstância modificativa, impeditiva ou extintiva do direito da apelada, conforme determina o art. 373, inciso II do CPC. E evidentemente, a ele cabia provar em juízo que não laborou em equívoco, nem agira com imprudência, negligência ou imperícia no desempenho de sua atividade.
Colhe-se da contestação e razões adunadas aos autos, que o recorrente não impugnou especificamente os fatos narrados na exordial, e sequer apresentou quaisquer provas necessárias à elucidação dos fatos narrados na exordial, relacionadas à regularidade de sua atuação profissional na hipótese, ou mesmo a ocorrência do fortuito ou força maior, não obstante dispusesse de meios e recursos para tanto.
Outrossim, o recorrente também deixou de colacionar aos autos documentação comprobatória de que a autora estava ciente dos riscos da realização do procedimento cirúrgico, o que evidencia violação ao dever de informação.
Acerca da matéria, leciona Miguel Kfouri Neto:
“é dever do médico obter o consentimento do paciente após prestadas as devidas informações e esclarecimentos sobre a natureza, extensão, benefícios e riscos do ato que realizará.” (Responsabilidade Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 213).
O referido doutrinador reporta-se, ainda, a trecho do julgado do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, in verbis:
“... o paciente deve ser informado a respeito dos riscos e possíveis resultados, pois cabe unicamente ao mesmo decidir sobre sua saúde, avaliar o risco a que será submetido com o tratamento ou a cirurgia, e aceitar ou não a solução preconizada pelo médico. Assim, a obtenção de consentimento, sem que o paciente tenha sido plenamente esclarecido, acarretará a responsabilidade do profissional, salvo em situação de emergência.” (Responsabilidade Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 216).
Na mesma esteira, o entendimento pacificado do STJ, “deve o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis, adotando as cautelas devidas”. (STJ - AgRg no Ag: 969015 SC 2007/0244421-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2011)
Assim, os fatos narrados pela parte autora se revelam verossímeis diante do conjunto probatório produzido
Evidenciada a culpa do profissional e a responsabilidade objetiva da segunda apelada, impõe-se afirmar que é solidária a responsabilidade dos acionados em relação aos danos causados à parte autora, cabendo-lhes o dever de indenizá-la.
No que tange a responsabilidade civil por danos extrapatrimoniais, impende ressaltar que a Constituição Federal, nos incisos V e X do art. 5º , consagra o direito a compensação por dano moral como forma de compensar a ofensa aos direitos de personalidade que interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe dor, vexame, sofrimento ou humilhação, angústias, aflições sofridas por um indivíduo, fora dos parâmetros da normalidade, o que ocorreu na espécie.
Exsurge evidente que a falha na prestação do serviço médico acarretou dores, sofrimentos físicos e mentais na autora, conforme inclusive se denota da prova testemunhal produzida (Id 48509904) advindos das intervenções cirúrgicas para tentar reverter o mal que a acometeu, e das sequelas irreversíveis.
Na espécie, o fato e as consequências causadas à vida da vítima são gravíssimas.
É inegável que a sensação de não conter a urina obrigando a autora ao uso diário de fraldas descartáveis afigura-se constrangedora e prejudica a sua qualidade de vida, fato reforçado pela prova testemunhal colhida em juízo, Id 48509904, P 3:
“[...] que a urina da autora é solta e por isso ela usa fraldas até hoje; que se ela não usar fralda, se molha toda; que não sabe se afetou outros órgãos; que depois desse problema a autora passou a receber auxílio-doença por invalidez; que a autora trabalha na casa e na roça; que a autora não aguenta mais trabalhar na roça; que a autora ainda sente dores por conta desses problemas; que a autora não ficou com a mente boa após estes problemas e toma remédio para dormir; que é muito difícil a autora ter vida sexual com seu marido, ´[...] (testemunha ALZIRA FERREIRA MOTA)
[...] que até hoje a autora usa fralda descartável; que no Clériston a autora fez outras cirurgias; que a cirurgia foi feita em 2006; que ficou sabendo que a autora não se sente bem na relação sexual; que depois da cirurgia ela se abalou muito no seu estado emocional; que na idade dela usa fralda descartável, que a autora é lavradora, que recebia auxílio-doença por invalidez, mas foi suspenso [...]”, (testemunha MARIA DAS GRAÇAS DE OLIVEIRA ARAUJO).
Desta forma, patente nos autos os elementos probatórios justificadores da responsabilidade civil subjetiva do réu/recorrente, ensejadora do dever de indenizar.
A fixação do dano extrapatrimonial deve, ao mesmo tempo, compensar o sofrimento do lesado e servir de punição ao ofensor, observadas as peculiaridades do caso concreto, além dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Deve também ser observada a capacidade econômica da vítima e do condenado, evitando-se o enriquecimento sem causa
Assim, sopesadas tais circunstâncias, não comporta reforma a fixação do quantum indenizatório fixado, de forma solidária, em desfavor dos réus, no valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, aliados ao caráter dúplice (punitivo/pedagógico), bem como à capacidade das partes.
Mantém-se, portanto, o quantum indenizatório a título de danos morais.
Noutro aspecto, de relação aos danos materiais, o recorrente restou solidariamente condenado ao pagamento de pensão vitalícia no valor de 1 (um) salários mínimo mensal devido desde o evento danoso, em razão da incapacidade da autora para o exercício da sua atividade laboral, como ressaltado na sentença, in verbis:
[...]Ao provocar lesão que inabilitou a autora para o seu trabalho, devem os réus pagar pensionamento na medida dos rendimentos recebidos pela autora. A bem da verdade, não se elucidou com clareza tais rendimentos, o que não impede a fixação da pensão no razoável valor de um salário mínimo que arbitro devidos desde o evento danoso[...].
Acerca da matéria, já se manifestou o STJ,
"é cabível do arbitramento de pensão vitalícia àqueles que sofreram lesão permanente e parcial à sua integridade física, resultando em redução de sua capacidade laborativa/profissional, consoante interpretação dada ao artigo 1.539 do Código Civil de 1916, atual artigo 950 do Código Civil de 2002" (STJ, AgRg no AREsp 636.383/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 10/09/2015).
"a vítima do evento danoso - que sofre redução parcial e permanente da capacidade laborativa - tem direito ao pensionamento previsto no artigo 950 do Código Civil, independentemente da existência de capacidade para o exercício de outras atividades, em virtude de maior sacrifício para a realização do serviço." (REsp 1.292.728/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe 2/10/2013)
Ao contrário do quanto alegado, não se evidencia qualquer ilegalidade na vinculação do pensionamento ao salário mínimo, consoante precedentes.
Confira-se,
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM COLETIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. NEXO DE CAUSALIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. JULGAMENTO ULTRA PETITA COM RELAÇÃO À INDENIZAÇÃO POR DANOS ESTÉTICOS. DANO MORAL E ESTÉTICO. PRESENÇA. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. DESCABIMENTO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CITAÇÃO. PENSÃO VITALÍCIA. CABIMENTO. MULTA POR EMBARBOS PROTELATÓRIOS. MANUTENÇÃO. JULGAMENTO: CPC/2015. 1. Ação de indenização por danos extrapatrimoniais e materiais ajuizada em 24/07/2013, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 25/05/2020 e concluso ao gabinete em 10/02/2021. 2. O propósito recursal é decidir sobre a) a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, b) a legitimidade passiva da recorrente; c) o nexo de causalidade entre a conduta do preposto da recorrente e o evento danoso; d) a existência de julgamento extra e ultra petita; e) a viabilidade de afastar-se a indenização por dano moral ou por dano estético e de reduzir os valores arbitrados a tais títulos; f) o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre as indenizações por danos extrapatrimoniais; g) o pensionamento fixado na origem e a legalidade da sua vinculação ao salário mínimo; h) o abatimento dos descontos compulsórios e do benefício previdenciário do pensionamento vitalício; i) o cabimento da multa por embargos protelatórios. 3. (...) 4. (...) 6. (...) No particular, a circunstância superveniente considerada pela Corte estadual - amputação da perna esquerda após a propositura da ação - não alterou a causa de pedir. Ademais, pode-se concluir que a condenação ao pagamento da segunda prótese está contemplada no pedido genérico de condenação à reparação dos danos materiais constatados no curso do processo. Por outro lado, a condenação ao pagamento de indenização por danos estéticos em montante superior ao requerido na inicial configura julgamento ultra petita, sendo de rigor o afastamento do valor excedente. 7. Para além do prejuízo estético, a perda de dois importantes membros do corpo (os dois membros inferiores) atinge a integridade psíquica do ser humano, trazendo-lhe dor e sofrimento em razão da lesão deformadora de sua plenitude física, com afetação de sua autoestima e reflexos no próprio esquema de vida, seja no âmbito do exercício de atividades profissionais, como nas simples relações do meio social. Assim, estão caracterizados, no particular, o dano estético e moral. 8. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a modificação do valor fixado a título de danos morais e estéticos somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada. Precedentes. Na espécie, tanto o fato em si quanto as consequências que ele ocasionou na vida da vítima são gravíssimas. Conforme quadro fático cristalizado na origem, o preposto da recorrente fechou as portas do coletivo antes de o recorrido descer, de modo que a sua perna esquerda ficou prensada e a direita foi arrastada. O ocorrido culminou na amputação de ambos os membros inferiores, tornando o recorrido permanentemente incapaz para o exercício de atividade laboral. Nesse contexto, os valores arbitrados revelam-se razoáveis e adequados para compensar os árduos danos extrapatrimoniais suportados pela vítima. 9. Nos termos da jurisprudência uníssona desta Corte, em caso de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. 10. O entendimento do STJ é no sentido de que o direito à pensão vitalícia previsto no art. 950 do CC/02 exige apenas a comprovação da redução da capacidade de trabalho, sendo prescindível a demonstração de exercício de atividade remunerada à época do acidente. Se a vítima não auferia renda, o valor da pensão vitalícia deve ser fixado em um salário mínimo. Precedentes. 11. O benefício previdenciário é cumulável com o pensionamento vitalício. Precedentes. Na hipótese, ademais, não há que se falar em dedução de quaisquer outros valores, até porque, os supostos descontos obrigatórios dizem respeito a quantias que, eventualmente, terão de ser desembolsadas pelo próprio recorrido. 12. É correta a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 quando as questões tratadas foram devidamente fundamentadas na decisão embargada e ficou evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de declaração. 13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.
(STJ - REsp: 1884887 DF 2020/0177900-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/08/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)
Com efeito, a redução parcial e permanente da capacidade laborativa gera o direito ao pensionamento, independentemente do exercício de atividade profissional remunerada à época do evento danoso.
Ademais, ainda que diante do transcurso de lapso temporal significativo desde a data do ocorrido até o presente julgamento, mostra-se irrelevante a apuração da atual situação da autora/recorrida, tendo em conta a irreversibilidade do seu quadro de saúde, confirmado em laudos médicos não infirmados pela parte Ré.
Mantém-se, pois, o pensionamento mensal vitalício, nos moldes fixados.
No entanto, de relação a insurgência contra a fixação de lucros cessantes/danos emergentes, assiste razão, em parte, ao apelante.
Isso porque encontra-se pacificado na jurisprudência que estes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos.
A proposito,
“Os lucros cessantes representam aquilo que, após o fato danoso, deixou o ofendido de receber à luz de uma previsão objetiva, que não confunde com meras hipóteses. Dependem, portanto, para sua concessão, da preexistência de circunstâncias e de elementos seguros que, concreta e prontamente, demonstrem que a lucratividade foi interrompida ou que não mais se iniciaria em decorrência especificamente do infortúnio, independente de outros fatores.” (STJ - REsp: 1080597 SP 2008/0183438-0, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 06/10/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2015)
“A jurisprudência desta egrégia Corte se orienta no sentido de considerar que, em se tratando de danos emergentes (dano positivo) e lucros cessantes (dano negativo), ambos "exigem efetiva comprovação, não se admitindo indenização em caráter hipotético, ou presumido, dissociada da realidade efetivamente provada" ( STJ - AgRg no AREsp: 645243 DF 2014/0346484-2, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 03/09/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/10/2015) .
No caso concreto, à míngua de efetiva comprovação do dano material na modalidade lucros cessantes, ônus do qual não se desincumbiu a demandante (art. 373, I do CPC), descabe a condenação do réu a este título, sob pena de enriquecimento sem causa.
Outrossim, a produção de efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima (danos emergentes), afigura-se devido apenas o ressarcimento de despesas efetivamente realizadas e comprovas pela autora, por meio de notas fiscais acostadas aos autos, Id 48509496 (p 41/42).
No mais, no que se refere ao termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o valor da indenização arbitrada a título de dano material, questionada pelo recorrente, tem-se que deve retroagir à data da citação.
Isso porque embora a obrigação de pagar pensão tenha surgido com a ocorrência do evento danoso, somente com o provimento jurisdicional a obrigação foi arbitrada tornando-se exigível.
Por fim, mantém-se a fixação de verba honorária sucumbencial, levando-se em conta os requisitos do art. 85 , §2º, incisos I a IV, notadamente o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tendo em vista que a demanda foi proposta em 2010.
Do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO, EM PARTE, ao recurso para excluir a condenação por lucros cessantes, limitando os danos emergentes ao ressarcimento de despesas comprovadamente realizadas, refletidas em notas fiscais de Id 48509496 (p. 41/42), adequando, ainda, quanto ao dano material, o termo inicial de juros de mora, incidentes a partir da citação.
Salvador/BA,
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora