PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8011387-34.2025.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ANTONIO NUNES DA SILVA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.
Verifica-se que a tese absolutória formulada pela defesa que assevera a insuficiência probatória, sob o entendimento de que os depoimentos dos policiais não seriam suficientes para a condenação não merece acolhimento.
Inicialmente, temos que a materialidade do delito está sobejamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de exibição e apreensão de ID 508439480, p. 8, pelos depoimentos testemunhais coesos e, finalmente, pelo Laudos de Constatação e Definitivo de ID 508439480, p. 20/21, que testou positivo para cocaína.
Outrossim, a autoria, por sua vez, revela-se inconteste por meio da prova oral produzida em Juízo. Os depoimentos dos policiais militares Welder Katlen Carvalho Soares, César Miranda Martins Leite e Vilker Matias da Costa foram harmônicos e coerentes ao descrever a dinâmica da prisão.
Confira-se a transcrição efetuada na sentença (ID 106427489):
“A testemunha de acusação WELDER KATLEN CARVALHO SOARES disse que estavam em rondas pela Avenida Sol Levante; que viu que um homem, ao avistar a polícia, bruscamente correu para dentro de casa; que a pessoa conhecida como “Toinho do Pó”, que estava fugindo, morava naquela casa; que passaram em frente e, um pouco à frente, desceram da viatura; que viu que ele estava com uma bolsa; que ele correu novamente para dentro da casa; que, ao tentarem abordá-lo, os irmãos dele não permitiram; que seguiram o réu; que ele dispensou a bolsa e pulou o muro; que, com ajuda de outras guarnições, o encontraram escondido dentro de um buraco em um terreno; que a bolsa continha cocaína fracionada em 57 (cinquenta e sete) porções, balança e uma maquineta; que depois soube que o réu era conhecido e que já havia fugido de outras guarnições; que foi o depoente quem visualizou o réu no dia; que na frente da casa estava a família; que os membros tentaram impedir a ação da polícia.
A testemunha de acusação CÉSAR MIRANDA MARTINS LEITE disse que participou da prisão do réu quando estavam fazendo rondas no bairro Sol Levante; que visualizaram um indivíduo que, por conhecimento da polícia, tinha mandado de prisão; que ele correu quando viu a polícia; que ainda subiu pelo telhado e se desvencilhou de uma bolsa; que conseguiu fugir inicialmente; que os policiais pegaram a bolsa, na qual havia droga do tipo cocaína, fracionada, balança e aparelho celular; que depois fizeram cerco pelo perímetro e acabaram encontrando o mesmo escondido em um buraco que havia no terreno; que o réu era conhecido pelos policiais como “Toinho do Pó” e que tinha mandado de prisão; que o réu correu quando viu a polícia; que a família dele ainda interveio para não deixar a polícia prendê-lo; que a bolsa foi encontrada dentro da casa do réu, próxima à área do Sol Levante, por onde ele subiu pelo telhado.
A testemunha de acusação VILKER MATIAS DA COSTA disse que no dia em questão estavam em rondas na avenida principal do Sol Levante; que o réu, ao ver a viatura, correu para dentro de casa; que depois que a viatura passou ele saiu novamente; que, ao descerem da viatura, viram o réu correndo para dentro da casa novamente; que seguiram o mesmo; que ele pulou o muro e dispensou uma bolsa ao chão; que depois chamaram apoio e deram buscas; que o réu foi encontrado escondido em um buraco em um terreno; que o réu tinha mandado de prisão; que depois verificaram que a bolsa dispensada continha droga.”
A prova oral oriunda dos testemunhos dos policiais é válida, sendo dotada de credibilidade e veracidade, observando-se o sistema do livre convencimento do julgador para a valoração do acervo probatório.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade, sobretudo quando não apresentado nos autos qualquer elemento a indicar que os policiais tivessem qualquer interesse em prejudicar o réu.
É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido da credibilidade dos depoimentos de policiais que participaram do flagrante, já que a condição de agentes da segurança pública não lhes retira a confiabilidade de seus testemunhos, mormente quando colhidos em juízo e em harmonia com o conjunto probatório.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME (...) A defesa alega insuficiência probatória para a condenação, sustentando que deveria prevalecer o princípio do in dubio pro reo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em definir se a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas foi suficientemente fundamentada em provas concretas, incluindo os depoimentos de policiais e o material apreendido, afastando a alegação de insuficiência probatória e a aplicação do princípio do in dubio pro reo. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte reconhece que os depoimentos de policiais, quando prestados em juízo e corroborados por outros elementos probatórios, constituem prova idônea e suficiente para embasar a condenação, inexistindo presunção de parcialidade. 4. No caso concreto, a condenação do recorrente fundamenta-se em provas robustas, consistindo nos depoimentos detalhados dos policiais que participaram da operação e encontraram substâncias entorpecentes (85 "petecas" e 4 "tabletes" de maconha, totalizando 291,4g) em sua posse, bem como nos laudos toxicológicos que confirmaram a natureza ilícita do material apreendido. (...).(STJ - REsp: 2148673 PA 2024/0203031-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) (Grifo nosso)
Por sua vez, em seu interrogatório, o apelante Antônio Nunes da Silva negou a autoria delitiva, afirmando que a bolsa apreendida não continha drogas e que os entorpecentes não lhe pertencia, asseverando que no momento da abordagem fugiu por medo de ser preso, vez que tinha ciência do mandado de prisão em seu desfavor.
Confira-se a transcrição efetuada na sentença (ID 106427489):
“Por sua vez, ao ser interrogado, o réu ANTÔNIO NUNES DA SILVA disse que a denúncia é falsa; que no dia dos fatos iria fazer um evento em seu espaço; que os policiais chegaram; que, como tinha mandado de prisão, entrou para dentro de casa; que os celulares eram de sua filha; que a quantia de dinheiro não estava na bolsa; que nega que a bolsa estivesse com cocaína; que entrou para dentro de casa porque sabia que tinha mandado de prisão e estava com medo de ser preso; que de fato estava escondido em um buraco; que em momento nenhum viu droga; que os policiais apareceram com a bolsa apenas na delegacia; que disse que os policiais estão perseguindo sua família; que confirma que já foi preso por tráfico de drogas; que, em relação às maquinetas, são utilizadas para o espaço de festas.”
Registre-se que, embora a defesa técnica tenha apenas retirar a força probatória da prova testemunhal, sem qualquer referência à ilegalidade ocorrida na abordagem policial, faz-se necessário analisar a suposta conduta irregular narrada pelo réu no exercício de sua autodefesa.
Em tal diapasão, a versão suscitada pelo acusado não se sustenta diante do acervo probatório produzido. As testemunhas foram unânimes em confirmar que o réu , ao avistar a viatura policial demonstrou nervosismo exacerbado e tentou empreender fuga para o interior de sua residência e que durante a tentativa evasão dispensou a mochila que trazia consigo e que dentro da mochila havia droga, balança de precisão, maquinetas e dinheiro. Trata-se de comportamento que foge à normalidade e justifica a pronta intervenção estatal.
Ademais, sendo o delito de tráfico de drogas de natureza permanente, justifica-se a violação à residência do réu pelo flagrante delito que ali se dava, independentemente de qualquer mandado judicial, considerando que o ingresso deu-se em virtude de fundadas razões.
Com efeito, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que a fundada suspeita exigida para o ingresso domiciliar sem mandado não requer certeza inequívoca da prática delitiva, mas sim elementos objetivos que, analisados sob a experiência profissional dos agentes de segurança, indiquem a probabilidade de ocultação de corpo de delito.
Vide os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICILIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. 3. No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (Grifos acrescidos)
O acervo probatório é seguro, sem qualquer divergência relevante nos depoimentos das testemunhas com idoneidade de comprometer suas declarações; enquanto a negativa do réu encontre-se isolada nos autos, tais elementos associados a posse de 90,39 g (noventa gramas e trinta e nove centigramas) de cocaína, acondicionada em 57 (cinquenta e sete) invólucros, aliada à apreensão de uma balança de precisão, instrumento típico da traficância afasta por completo a tese de absolvição por insuficiência de provas ou a pretendida desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas.
O delito de tráfico de entorpecentes, tratando-se de atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 ("ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", etc.), haja vista tratar-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, que se consuma com a realização de qualquer dos verbos descritos no referido tipo penal.
Em tal diapasão, a alegação de ser o agente usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, eis que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -FLAGRANTE - APREENSÃO DE 1.153,83g DE MACONHA - CONFISSÃO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - PROVAS SUFICIENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INCABÍVEL - DOSIMETRIA - REDUÇÃO PELO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - INVIÁVEL. (...) II. A condição de usuário não afasta o crime de tráfico. Não é incomum que traficantes também façam uso de entorpecentes. O dolo do recorrente de difundir a droga foi suficientemente demonstrado. (...). (TJDFT, Acórdão n.932198, 20150110337343APR, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2016, Publicado no DJE: 07/04/2016. Pág.: 109/119)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO APENAS ACERCA DO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS. AUTORIA E MATERIALIDADE CABALMENTE DEMONSTRADAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE RÉU FOSSE APENAS USUÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. REGIME INICIAL. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI N. 8072/1990.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DE OFÍCIO. "Não há como operar a desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para o de uso próprio (trata-o a Lei como para consumo pessoal - art. 28), tão- somente levando-se em conta a pequena quantidade da droga apreendida em poder do agente, pois, quando não, o usuário também trafica, até mesmo, muitas vezes, para poder alimentar o vício. As duas condições - traficante e viciado - são situações que não se excluem." (TJPR - AC n.º 721.083-3 - 4ª C.C. - Rel. Des. Antônio Martelozzo - DJ de 18.05.2011, mencionado no julgado TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1117827-5 - Dois Vizinhos - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - - J. 23.04.2015).(Grifos acrescidos).
Desse modo, a materialidade e a autoria, bem como a destinação mercantil da droga apreendida, restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório formado nos autos, demonstrando de forma satisfatória o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes, razão pela qual inviável acolher o pleito absolutório ou desclassicatório, devendo ser mantida sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Superada a análise do mérito condenatório, passa-se ao exame da dosimetria da pena efetivada na sentença. Em tal seara, tanto a Defesa quanto o Ministério Público apresentaram inconformismo, ensejando a análise conjunta das suas pretensões recursais.
A seguir, transcrição do trecho da sentença relativo à dosimetria de pena:
“Passo à dosagem individualizada da pena.
Analisando os elementos insertos nos autos, em cotejo com as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei de Tóxicos, observa-se que o produto comercializado foi o crack; quanto ao condenado, é REINCIDENTE (nº 8003520-92.2022.8.05.0146), nada se apurando sobre sua personalidade. No tocante à culpabilidade, agiu com dolo direto, em moderado grau de intensidade. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, não, porém, razão para considerá-la nociva à sociedade. Não existe qualquer motivo aparente nos autos senão o comum aos delitos dessa natureza. As consequências são potencialmente lesivas, trazendo riscos para comunidade local, com a influência da droga entre os jovens viciados, que a todo instante assiste.Desta forma, à vista dessas circunstâncias, impõe-se uma resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime e as circunstâncias apuradas não autorizam a aplicação de pena base acima do mínimo legal. Nestas condições, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão.Aumento a pena em um sexto em razão da agravante da REINCIDÊNCIA, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, ficando a pena estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo essa reprimenda necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, tornando-a definitiva em face da inexistência de qualquer outra circunstância a ser considerada.” (ID. 106427489. p.6).
Infere-se que a Defesa postula o redimensionamento para o mínimo legal, porquanto as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal seriam, em sua maioria, favoráveis ao réu. Outrossim, pugna pela fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, ante a adequação e suficiência de tais medidas para a reprovação e prevenção do crime.
Inicialmente, verifica-se que o Magistrado primevo ao fixar a pena basilar na primeira fase, estipulou a reprimenda em seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, consubstanciando hipótese de falta de interesse recursal, vez que se trata de pedido já deferido na sentença impugnada. Tal situação implica na impossibilidade de análise deste ponto por este Egrégia Corte, ante a aplicação do art. 577, parágrafo único, do CPP.
Nesta toada:
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) . REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1 . Não se conhece do apelo, por ausência de interesse recursal, uma vez que o único pedido formulado no recurso, qual seja, fixação da pena base no mínimo legal, já foi concedido em primeiro grau de jurisdição, já que a reprimenda básica foi arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão. Inteligência do art. 577, parágrafo único, do CPP. 2 . Recurso não conhecido.”(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00055597120218080011, Relator.: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, 2ª Câmara Criminal)
“APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARMENTE. PEDIDOS JÁ DEFERIDOS EM SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL . NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INCOMPETÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO . MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE . SÚMULA 75 TJPE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . CONDENAÇÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME . 1. Não conhecidos os pedidos de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu fator máximo de redução, de imposição de regime inicial mais brando para cumprimento da pena e de conversão em restritivas de direitos, porquanto já concedidos pela sentença recorrida. Falta de interesse recursal. (...) 6. Recurso desprovido. À unanimidade de votos”.(TJ-PE - APR: 00149779020138170810, Relator.: Fausto de Castro Campos, Data de Julgamento: 10/08/2020, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/11/2020). (Grifos acrescidos)
Entretanto tal situação não implica na inocorrência da análise de tal fase da dosimetria, vez que o Parquet também insurgiu-se com a pena basilar aplicada, o que enseja a necessidade de apreciação de tal tópico no recurso manejado pelo Ministério Público,
Com efeito, tal fase da dosimetria também foi impugnada no apelo ministerial, ante o pedido de recrudescimento da pena basilar, em relação às circunstâncias judiciais referentes à natureza e quantidade da droga, em função da aplicação do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 e da constatação de efetivo erro na sentença à medida que, malgrado o reconhecimento da desfavorabilidade das consequências do crime, a pena-base não foi exasperada, permanecendo no mínimo legal.
Para a fixação da pena-base, como regra, o art. 59 do Código Penal estabelece oito circunstâncias judiciais a serem avaliadas, sendo a incidência desfavorável em, pelo menos, uma delas suficiente para dosá-la acima do mínimo legal.
A análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal deve se dar à luz das particularidades concretas do caso, sendo legítima a valoração negativa quando evidenciado elemento que extrapole o conteúdo típico do delito e revele maior grau de censura da conduta.
No entanto, no tocante ao crime de tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. impõe que a pena-base deve ser fixada considerando, com preponderância, sobre as circunstâncias judiciais estatuídas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito.
Em tal diapasão, tem fundamento o entendimento pela necessidade de exasperação da pena-base em função da natureza e quantidade da droga em posse do réu. Vale dizer que os entorpecentes apreendidos apresentam evidente potencial lesivo devido sua natureza altamente nociva e a considerável quantidade do material apreendido, qual seja, 90,39 g (noventa gramas e trinta e nove centigramas) de cocaína, acondicionada em 57 (cinquenta e sete) invólucros, porções destinados à distribuição ao mercado espúrio evidenciam culpabilidade acentuada e dedicação a atividades criminosas.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (3.860KG DE MACONHA). DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. (...)1. A expressiva quantidade de droga apreendida (3.860kg de maconha) justifica a exasperação da pena-base do delito de tráfico de drogas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.2. A exasperação da pena-base em 3 anos, fundamentada em elemento concreto idôneo, evidenciado na vultosa quantidade de droga apreendida, não se revela manifestamente desproporcional em relação à pena em abstrato do delito previsto no art. 33 da Lei n. 11 .343/2006, de 5 a 15 anos de reclusão.(...).Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 813544 MS 2023/0110701-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 11/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024)
APELAÇÃO – PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE – EXASPERAÇÃO CORRETAMENTE OPERADA – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – NÃO PROVIMENTO. A grande quantidade de droga apreendida em poder do acusado constitui circunstância idônea a justificar a exasperação da pena-base, tal como corretamente operada no caso concreto, mormente quando se tem em conta a previsão contida no art. 42, da Lei nº 11.343/06 . (…) (TJ-MS - Apelação Criminal: 0017804-02.2022 .8.12.0001 Campo Grande, Relator.: Des. Carlos Eduardo Contar, Data de Julgamento: 17/04/2023, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/04/2023) (Grifos acrescidos)
Embora não tenha ocorrido impugnação recursal sobre o tema, como bem analisado pela d. Procuradoria de Justiça, faz-se necessário o afastamento da valoração da circunstância judicial relativa às consequências do crime.
Com efeito, apesar das consequências do crime terem sido consideradas como graves, a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo de que o exercício da traficância traria riscos à comunidade local, com a influência da droga em jovens viciados não apresenta idoneidade para a exasperação da pena basilar, pois tal situação fática não extrapola a gravidade abstrata do delito já consubstanciada em sua tipificação legal.
Destaque-se os seguintes julgados:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 . CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS) . IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) 4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise . Precedentes. (…)” (STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)
“APELAÇÃO CRIME. PRELIMINARES. NULIDADES. TEMÁTICA. MÉRITO. DESLOCAMENTO. RÉU. FLAGRANTE. DOMICÍLIO. POLICIAIS. INGRESSO. CONSENTIMENTO. AGRESSÃO. PROVA. AUSÊNCIA . ELEMENTOS. DESCOBERTA. DISTINÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. POSSE. DESTINAÇÃO. MERCANCIA . CONJUNTO PROBATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. SUFICIÊNCIA. PLENITUDE. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PRÓPRIO . NATUREZA, CIRCUNSTÂNCIAS E QUANTIDADE. MODO DE CONSUMO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA . PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. VETORES. INIDONEIDADE. (…) 9. As consequências deletérias do crime de tráfico de drogas, atreladas à sua intrínseca nocividade social, encontram-se abrangidas pelo próprio tipo penal incriminador, em face do que inválida a alusão à sua presença para elevação da reprimenda na primeira fase do cálculo dosimétrico. (…)” (TJ-BA - Apelação: 80005553920238050104, Relator.: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 21/08/2024). (Grifos acrescidos).
Todavia, o afastamento de tal valoração desfavorável não implica em redução da pena basilar, porquanto o Magistrado primevo, embora tenha adotado tal entendimento, fixou a reprimenda no mínimo legal.
Assim, impõe-se o afastamento, de ofício, da valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime, sem redimensionamento da pena basilar por tal motivo, vez que inexistiu impacto objetivo na estipulação da reprimenda na primeira fase sob esse fundamento.
Assim, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e as peculiaridades do caso, especialmente a natureza da droga (cocaína) e a quantidade (90,39 g (noventa gramas e trinta e nove centigramas), justificam a elevação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.Dessa forma, impõe-se o redimensionamento da pena-base para 05 (cinco anos) e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Quanto às demais fases da dosimetria, verifico que único aumento realizado na sentença correspondeu à agravante da reincidência, diante da condenação anterior do réu nos autos da Ação Penal n. 8003520-92.2022.8.05.0146, o qual não merece nenhum reparo, por ter ela ocorrido dentro do prazo quinquenal.
O pedido da Defesa de fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena não merece acolhimento, vez que sendo a pena superior a 04 (quatro) anos e tratando-se de réu reincidente, o regime inicial fechado é o único cabível, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal.
Ante o exposto, conheço parcialmente e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pela defesa, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para majorar a pena-base em razão da natureza e quantidade da substância entorpecente e afasto, ex officio, a valoração negativa das consequências do crime, fixando a pena definitiva em 05 (cinco anos) e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, mantendo a sentença nos seus demais termos.
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Carlos Roberto Santos Araújo - 2ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator